论侵害探望权的损害赔偿

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我国经济持续稳定的发展，人民的物质和精神生活水平不断提高，但与之不和谐的是，目前离婚率居高不下,随之而来的是离异父母探望子女的纠纷也逐渐增多。如何正确对待和及时妥善处理探望权问题，亟待解决。

《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务；行使探望权的方式，时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决；父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。这一法律规定，肯定了离婚双方当事人一方的探望权，给亲权的保护提供了有力保障，但该条文规定过于笼统，肯定权利同时却未涉及侵害探望权的救济。本文就此进行一些探讨。

一、探望权的内涵

新婚姻法第三十八条第一款规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。由此规定，可知探望权是不直接抚养子女的父或母的一项权利，有以下几个特点：

（一）探望权是一项法定性权利。它是和直接抚养权相对应的权利。父母离婚后，如果子女由一方直接抚养，非直接抚养子女的父或母便自然享有了对子女的探望权。该项权利不是协议产生，也不是由法院判决确定的，只要直接抚养权一确定，探望权也同时予以确定，非直接抚养的一方父或母便自动取得探望权。

（二）探望权是一项单向性权利。即仅仅是不直接抚养子女的父或母享有，而子女不享有探望权。目前已有学者呼吁对探望权进行扩大化解释，要求子女也享有探望不直接抚养的父或母的权利.从目前立法上看，采用狭义说，确定了探望权的单向性。

（三）探望权是一项专属性权利。由法律条文可知，探望权的权利主体只能为不直接抚养子女的父或母，直接抚养子女的一方有协助义务，而不包括祖父母和外祖父母。在此应强调的是，此处的父母子女还应包括非婚生子女与父母，养父母与养子女及同意继续抚养的有抚养关系的继父母与继子女。

（四）探望权是一项以探望为内容的权利。探望的内容包括见面,如直接见面，短期生活在一起。也包括交往,如通电话、通书信、赠送礼物等方式。探望以时间长短为标准可分为看望式探望和逗留式探望。前者探望时间短，方式灵活。后者探望时间相对长，子女可由探望人领走并按时送回。

二、侵害探望权的性质

新婚姻法第三十八条第二款规定：行使探望权的方式，时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。那么约定探望权内容的协议是什么性质？这个问题应首先弄清楚，否则无法对其侵害采取有效救济。

台湾有一个这样的案例：双方当事人离异并就子女探望问题达成协议，约定婚生子由被告监护，原告每周探视一次，并约定了违约金。后来原告由于未能实现自身探望权而起诉到法院，要求被告履行协议以保障自身探望权并按照约定承担相应违约金。法院经过审理判决支持原告的诉讼请求，被告应按照协议履行义务，还应承担一定违约金。

该判决肯定了侵害探望权的情况下，是应当给予赔偿的。但有学者以此说认为：既然探望权内容是由双方协议约定的，如果一方不按照约定履行义务，即构成了违约，完全可以按照违约责任对其进行追究，属于违约责任范畴。笔者对此结论不敢苟同，理由有以下几点：

1、按一般道理，双方当事人协议应当是合同性质，但合同法规定：本法所称合同是平等主体的自然人，法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。我们知道，约定探视权的协议是以子女为客体，牵涉到子女的人身利益，当然不适用于合同法规定，也不属于合同性质。

2、探望权是一项法定权利，对法定权利的履行问题进行约定，不是合同问题，而仅仅是对其权利的如何实现进行了具体量化。探望权不以约定为前提，没有约定，该权利仍依法存在。

3、法律规定行使探望权，协议不成时，由人民法院判决。由此规定也可以看出，对该项权利的终极保护是国家的公力救济，而非简单以合同能够解决的。

因此，关于侵害探望权，笔者赞同侵权说，不能依照违约责任确定，而应以侵权行为责任的形式承担民事责任。

三、侵害探望权的损害赔偿 新婚姻法第三十八条第三款规定：父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。由该法律条文可知，任何人都无权限制和剥夺别人的探望权，只能由法院依法予以中止。

但在实际生活中，当事人离婚时往往存在敌对情绪，直接抚养子女的一方对享有探望权的一方百般刁难，甚至阻碍另一方行使探望权，使当事人的探望权无法实现，身心造成伤害。笔者认为，既然侵害探望权的行为认定为侵权行为，依此可以适用损害赔偿进行救济。在确定侵害探望权的行为是侵权行为的基础上，在认定探望权的义务主体不履行法定义务构成侵权责任时，应遵循侵权责任构成的一般要件来判断这种行为是否构成侵权，符合侵权要件的，认定为侵害探望权的侵权行为，加害人应以侵权责任进行赔偿。

至于赔偿的具体内容，因为探望权义务人的阻挠而使当事人探望权无法实现，非直接抚养子女的父或母身心受到极大伤害，精神遭受持续不断的痛苦，所以应适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，确定加害人承担精神损害抚慰金的赔偿责任。

目前，探望权已受到越来越多人的关注，侵害探望权的行为也日益严重。但真正针对侵害探望权请求损害赔偿的并不多见，因此对侵害人几乎没有什么惩戒措施，使侵害人意识不到侵害探望权的严重性，不利于保护当事人的合法权利，不利于从根本上解决侵害探望权的问题，不利于社会和谐稳定。