错案追究制与法治国家建设——一个法社会学的思考

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错案追究制与法治国家建设
——一个法社会学的思考

[按  这是一篇18年前发在上海《法学》第9期上的一篇文章。当时，错案追究制正在逐渐推广。基于对当时制度实效的观察及其人类法文化发展趋势的判断，我认定，错案追究制在实践上不会成功，它必然会对司法带来进一步的伤害。我建议，废除具有中世纪色彩的错案追究制，建立以司法独立为原则的、独立的、司法性质的法官惩戒委员会制度。当然这只是我的梦呓。一眨眼很快过去了将近20年，错案追究制已经发展到了全国，而且在河南发展到了“终生追责”，可是司法比当时几乎没有进步，在法官独立审判上甚至产生了严重的倒退，真的无奈。最近有朋友告诉我，说是有关方面准备普及河南的法官终生追责制度，不仅悲从中来，中国的司法真的要一条道走到黑么？这使我想起了这篇旧文。不是自恋，我仍然坚持原来的不合潮流的想法。放在这里供大家批判。]


错案追究制经过80年代中叶的理论和社会心理准备，从1980年代末、1990年代初起，各地法院开始试行。截止1993年10月底，已有河南、河北、海南、甘肃、宁夏、天津、山东、湖南、江苏、江西等省、市、自治区在三级法院全面推开，其余省、市也开始进行试点或在部分地区施行。[1]经过多年的运行，它的利弊已逐步显露出来。1996年初，党和国家选择了依法治国、建设社会主义法治国家的方略，因此，在法治国家建设这一总体目标下对当年设计的错案追究制重新加以考量实属必要。
（一）法律的确定性问题与错案的确定性问题

自古以来，人们就存在对判决的崇拜现象，因为只有判决得到社会认可、具有确定性，才能保持社会关系的稳定。古人认为，法律是某种外在于人的力量的产物，具有神圣性，因而判决也是确定的。当法律是人的创造物的观念被接受以后，人们便将法律的确定性作为目标加以追求。在古希腊，亚里士多德最早提出法律的确定性，并据此主张法治，反对人治。罗马人接受了希腊的理性文化以后，从公元前3世纪始，逐渐产生了以法律为专门职业的法学家，正是在职业法学家阶层的努力下，形成了一整套特有的法律技术，大大提高了法律的确定性程度。起始于启蒙运动的法律现代化运动，除了追求实质合理性以外，同时追求法律的形式合理性，其内容之一即是提高法的确定性。这股理性主义思潮的最大成就是产生了后来成为各国民法蓝本的法国民法典。
法律的确定观源于决定论社会历史观。19世纪可以说是决定论的天下，无论是建构理性论者，还是经验理性论者，都强调社会的决定性。有趣的是，首创拉普拉斯决定论的拉普拉斯率先在社会科学领域放弃了决定论。拉普拉斯在研究法国审判程序年度统计数字后得出的结论是，对只有两种答案的问题，陪团所得出的正确判决，应当由每个法官正确判断的概率来确定，他用数学方法推算出审断正确性的概率与参加审判的人数成正相关关系。[2]但是19世纪是哲理法学派、历史法学派和分析法学派的天下，无论是将法律看作是理性，是民族精神还是规范体系的学者，都倾向于法律的确定性。
20世纪以来，法律现实主义者首先对法律的确定性提出非议，这股怀疑论思潮由规则怀疑发展到事实怀疑，讥讽法律的确定性是一个“基本法律神话”，一个“恋父情结”。二战以后，虽然法律的确定性再次受到重视，但是法律的不确定也越来越多的被人所重视。日本的学者研究司法权的可变性。[3]具有社会法学倾向的人强调社会力量对审判的影响，[4]波斯纳证明刑事案件中事实认定是概率而不是确定的，他同时从法与社会的关系来论证法是社会的追随者，是不确定的。波斯纳还将事实分为“是什么”和“为什么”，当涉及后者时，确定性即大大降低。[5]就连企图证明法的确定性的德沃金也承认“法律判决是充满争议的。”[6]批判法学则走向极端，否定从亚里士多德开始的区分政治问题和法律问题的传统，认为法律与政治一样具有不确定性。
我们再来看错案追究制度。古罗马初期就有错案追究制度，当时甚至允许不服判决的当事人同法官决斗。罗马帝政以后设立上诉制度，一经败诉，原审法官要受到刑事处分。[7]《摩奴法论》中许多条文规定了审判者的责任，不公正地执行刑杖的国王“将被刑杖毁灭”、“在众目之下，一旦‘法’被‘非法’杀，一旦‘真’被‘伪’杀，那么法官也就被杀。”[8]在法律现代化过程中，随着法官素质与社会威望的提高，错案追究制度逐渐消失。
简要的历史描述以后，我们应当回答两个问题：法律究竟有无确定性？法律的确定性和错案追究有何关系：
古人把法律与判决的关系看作是机械的因果关系固然是错误的，法律的运作过程是一个多因果关系过程，决定判决结果的不仅有法律条文（它的含义本身只具有限的确定性）、事实（进入法律程序的事实和客观真实是两回事，客观真实有多少进入审判程序本身具有或然性），还有社会关系、政治形势、法官的法律素养、心理状态等不确定因素。尽管人们尽量减少不确定因素（例如法官私人感情和利益）对审判的影响，但是要寻找排它性的唯一正确的审判结果几乎是不可能的。但是，现代法学流派特别是批判法学，则显然夸大了法律的不确定性。实际上，法律的确定性是相对的，法律的不确定性也是相对的。法律的确定性的相对性表现在：第一，在时间上，法律只在一定的时间段里具有确定性，超出这个时间段，法律就不具确定性。例如美国宪法“平等”的含义，经过了“隔离而平等”到“隔离不平等”的变化，具有不确实性。但是，在布朗案判决之前及以后，它的含义是确定的，要么是隔离而平等，要么相反；第二，空间的相对性，法律的确定性不是表现为一个点，而是一个区域，对于一个点来说，法律具有不确定性，但是，法律的含义又稳定在一定的区域内。否则，法律将失去作为行为尺度的作用。对于判决来说，只要它在法律允许的区域内，就是公正的，反之则为不公正。如果连这点确定性都不存在，判决的“合法性”、“合理性”将无法评价。法律的发展过程是确定性程度不断提高的过程，人们有伦理上的义务不断提高法律的确定性，而不是放任自流。
法律的确定性与错案追究制有什么关系？这里要分清两个问题：法律的确定性问题和人们对这一问题的看法。法律的确定性程度是不断提高的。而错案追究制却是从有到无，可见法律的确定性与错案追究制不存在必然的联系，或错案追究制不以确定性为依据。人们对法律确定性的看法与错案追究制是否有必然的联系？回答也是否实的。19世纪以前人们都强调法的确定性；但在19世纪，错案追究制在发达国家已悄然消失。因此，我们应当从更广泛的社会背景下来认识错案追究制。
（二）错案追究制利弊分析

错案追究制度作为一项对司法腐败的制度回应，反应了人民群众对司法公正的渴望。也折射出制度设计者们的拳拳之心和殷殷之情。如果能正常运转，对少数害群之马或怠惰之徒也确实会起到某种惩戒或督促、威慑作用。但是，存在的不一定是合理的，良好的愿望未必能结出理想的果实。如果我们把这一制度放到法治社会的大背景下分析，我们将会看到它缺乏发挥作用的制度环境和人文环境，对于法治目标的实现，也是弊大于利，这一举措实在是找错了病因，开错了药方。
1. 错案追究制缺乏归责的合理基础因而无法达到制度设计的目标。社会设定法律责任的合理基础通常有三：报复、教育和预防。对于制造错案的法官不存在报复问题；错案追究制是以行为的结果“错判”为依据的，这种认识错误（故意的枉法裁判不属错案范围）是难以通过教育来避免的，而且社会应当假定法官具备力求办好案的积极性和良心。同样认识错误也不能通过惩罚预防。相反，惩罚使行为人畏首畏尾，总体上只会加大出错的概率。这样，它的结果就与制度设计者提高办案质量的初衷相悖。
2. 错案标准难以把握，由此而产生的惩罚权的主观随意性将给现代司法制度带来重创。如前所述，法律的确定性是相对的。法律的确定性程度高，错案的标准越明确，则错案追究制度的负面效应相对来说小些，反之则负面效应大。我国法律的确定性如何呢？客观地说，确定性程度较差。其原因除了多年来立法“宜粗不宜细”的错误导向造成的法律粗疏含糊外，尚有：（1）法律的形式化程度较低，具有较大的主观任意性；（2）法律缺乏应有的自治性，稳定性程度低；（3）法律的位阶常生错乱，下位法律违反上位法律得不到及时纠正；（4）没有形成严密的法律解释制度与技术，法律解释自由度太大，法律解释明显违背法律的事不在少数，这些都加剧了法律的不确定性。
以模糊的确定性程度差的法律作为标准来追究错案责任，则追究错案者的主观任意将给法律带来冲击，将对法官的独立审判带来威胁，妨碍法官对法律的忠诚。其可能的结果是：如由司法外的权威来对判决作出判断，其结果必然是侵犯司法权的行使；如由法院系统内的领导来判断，结果是实际行使审判权的人员事实上失去对事实和法律的确认权、解释权。如果将二审改判、发回重审作为错案标准，则更会从骨子里破坏二审终审制：下级法院法官为降低错判率减少风险，必然唯上是从，使二审形同虚设。同时也会严重影响法官的独立人格。这也会促使二审在改判时考虑初审法官们的损失，使公正执法增加了心理阻力，加剧官官相护的倾向。使法官的私利同公正执法产生一定的冲突。社会设置审级制，不是基于上级审一定比下级审更正确些，而是为正义多提供一重保障，进一步求得当事人和社会的认同。上级法院之所以可以改变下级法院的判决，并不是由于上级法院的判决正确，而是社会赋予了它司法变更权。
3. 错案追究制缺乏审判组织基础。依照我国现行法律规定，除简单的案件实行独任制以外，我国庭审通常实行合议制，疑难案件还要有审判委员会议决，由合议庭执行。这就使错案责任失去了组织基础。如勉强实行错案追究制，就会产生几个问题：（1）责任主体是合议庭、审判委员会组织还是它的主要成员审判长、审判委员会主持人或全体组成人员？（2）合议庭和审判委员会实行民主集中制原则，如果组成人员意见不一，而事后恰恰证明是少数意见正确，谁来承担责任？如同样承担责任显然不公；如持少数意见者不承担责任则主张少数意见岂不成了逃避责任之途？久而久之，不同意见将消失。（3）审判委员会讨论决定而由合议庭执行的案件，责任由审判委员会还是合议庭承担？上述问题无论如何选择都会产生弊端，此弊足以对错案追究制的合理性产生动摇。如果集体负责，则不会起到“提高责任性”的目的。因为它意味着一个人可能会为他人的行为负责；如果由主持人负责，那么，为减少责任风险，主持人将力求按自己认为正确的方案办，这将强化他们的独断倾向，损害民主集中制的审判原则。
4. 错案追究制失去了审判程序基础。在新的诉讼程序体制下，法官没有举证责任，起码在民事诉讼中，法官已没有查明事实的职权。举证是抗辩双方的义务。即使事实对己有利，如不能举证，则仍要承担败诉后果，法官只是在双方举证的基础上确定证据强弱之后作出裁决。[9]在刑事诉讼中，控审分离是现代诉讼的特色，法官的举证责任正在弱化。法官既然成为中立的裁判者，怎能对举证有误或不能举证而造成的错案负责？在刑事诉讼中，这意味着法官可能要为检察官甚至是警察的行为承担责任。这不仅是不合理的，而且会危及公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约的原则”，促使三机关的人员为避免责任而站到一起，或者为推卸责任而产生对立情绪，使司法公正更难实现。
5. 错案追究制度与现行《法官法》不合。这表现在两个方面：（1）违反《法官法》第8条第3款的规定。该款规定法官“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”。这即是法官独立制度中的法官地位保障的内容。现代世界各国特别注重法官地位保障，均以极高位阶的法律（通常是宪法、议会立法）规定法官的任免、待遇和惩戒。按世界立法惯例，这里的“法”只能是全国人大及其常委会制定的法律。从现行的许多错案责任的规定来看，位阶最高的是地方法规，大部分只是法院内部的文件，连广义的法都不能算，这不符合上位法条规定的形式要件。（2）不符合现行法官法第30条的规定。这里有两点值得注意：第一，该条立法采取的是“行为”标准，只处罚“行为”，不处罚错判，而错案追究制的核心在追究判决的错误；第二，该条列举了应受处罚的13种行为，也就是说，对13种行为以外的任何行为不得处罚。而错案追究制中起码有部分内容是这13条所不能涵盖的，因此是违法的。
（三）法治国家下应如何解决司法公正问题？

1990年代以来，我国逐步推开错案追究制，与此同时，腐败也在向司法部门渗透并逐步加深，司法人员违法者日益增多，而错案的改正却难上加难。[10]司法公正形象进一步下降。这种错案追究制度建设与司法公正逆向运行的趋势值得认真思考。尽管我们可以自我安慰：社会现象是一果多因，如果没有这一制度，情况可能会更严重。但是无论如何，这一制度无法达到提高办案质量的初始目标确实是不争的事实。究其原委，当这一制度在理论准备到实际运作之时，法治观念仍未被人们接受，人们是在人治的观念下设计这一制度的。因此它与现代法治的不协调是可以理解的。
那么，我们当今应如何挽回司法公正的颓势？或如何按法治的总体目标去设计公正的司法制度？这一问题的核心是法治社会里司法权的定位。如果我们承认法治就是法律的规制，它的核心内涵是法律的普遍性和良法，即良法至上，一切人都在法律之下；那么，判断社会（包括国家机关）是否依法办事的司法权就必须是独立的。[11]只有独立的司法权才能判断立法权和行政权是否合法、合宪，否则，国家机关行为的合法性就失去了中立的判断人。这要求司法机关的正当性直接来自社会、来自宪法。在法治社会里，“作为法律秩序象征的恰恰是法官而不是警察和立法者”，[12]也就是说，法官对法律问题应当有最终的发言权，不应当在法官之外、之上有一个评价法官行为合法性的力量。总之，法治社会的司法制度的设计应当围绕着法治的基本要求：司法独立来进行，而不是相反。遵循这一思路，我们应当在观念和制度上实行四大转变：
1. 从惩罚转变到提高法官素质和加强地位保障上来。因害怕惩罚而不犯法的法官决不能成为好的法官。这样的法官不能承担独立审判的重任。法治社会对法官的要求应当是高素质的、作为公正象征的法官。良好的法官有赖三大制度保障：正规的法学教育制度，严格的法官入口制度和周到的法官保障制度，三者缺一不可。正规的法学教育制度是良好法官的生产基地，这要求将法学教育制度法律化。法官考试应全国统一进行。法官保障制度是司法独立的屏障，也是法官忠于职守的主要制度保障。将良好行为与优厚待遇相结合，只要法官忠于法律，就能得到丰厚的利益，将利己心理与忠于法律在制度上结合起来。使法官形成一个有崇高社会地位的团体。这需要改变目前法官地方化的状况，法官应在全国统一考试的基础上，实行中央统一任命和调动。
2. 从对结果的关怀转移到对行为的监控上来。在法治社会里，社会应当对法官有足够的信任，只要法官行为正当，就应当推定判决结果是正当的；如果事实证明结果不正当，那么应当推定法官尽了职，并免除他的责任，这就是允许法官出错。这样做可能会有某些应受惩罚的法官逃避了应有的惩罚，但这是必要的“支出”。通过这一免责制度，社会取得了远远大于支出的收获。社会把审判的结果交由法官去判断，并不是对法官放任不管，而是将注意力转移到对法官行为的控制上来。法官行为严格依照程序是法官在法律内活动的主要标志，是防止司法专横的主要手段，正是行为的正当保证了结果正当的高概率。因此，对行为不正当的法官应当坚决清除。行为标准与结果标准相比具有明显的优势：（1）标准明确；（2）易于监控；（3）经济实惠。我国目前已经有了较完备的法官行为标准，主要是法官法第30条的13种禁止性行为。另外，新刑法的渎职罪名由7个增加到32个，贪污罪、渎职罪各设专章、总条文增至38条，其中三条是专门针对司法行为的（第399条—401条）。现在的问题是司法工作中的不正当行为没有受到应有的处罚，且有合法化的趋势，这些问题不刹住，司法公正断无希望。
3. 从注重实体公正转向注重程序公正判断法官行为正当与否的标准是什么？是程序。追究错案关注的核心仍然是实体公正而非程序公正。从注重实体公正转向注重程序公正是法律现代化的一大成就。英国法的自然公正主要指程序公正，美国司法的主要原则是正当程序原则。现代法之所以注重程序不是偶然的，因为既能保障公民权利、又能控制司法行为，既能保证法官的法律秩序代表的地位、又能防止少数害群之马借此践踏法律的唯一办法是严密的程序。
程序与实体相比具有独特的价值：（1）程序不仅能保障实体目标的实现，同时程序本身是一项权利，它具有权利和护权的双重属性。（2）程序具有双向互动性，审判人员和案件当事人借助于程序互相了解达到监控目的。（3）程序有利于取得双方对结果的认同以及社会对司法公正的认可。中国当前的司法危机表面上看是实体公正的危机，其实最大的危机在于基本的程序公正没有得到实现。民众对司法形象的否定性评价，主要不是来自实体判决公正与否。因为除了当事人以外，大部分公民对实体公正的感觉是模糊的。而程序的不公正（例如法官与当事人单方庭外接触）只要有一次，就足以使人对司法公正产生怀疑。而且这种情绪极易蔓延、被夸大，只要有极少数法官没有遵守公正的程序，就足以使民众对法官整体的公正性失去信心。对于当事人来说，即使实体不公正，如果遵守了公正的程序，也有利他接受判决，或者促使败诉方将不公正的原因由法官而转向自身的抗辩能力或客观条件之不利，缓解对判决的对抗心理，减少错判的不良社会后果。这一点对于公正与否弹性很大、甚至对无法找到各方满意的判决结果的所谓“多极纠纷”来说意义更大。（4）程序公正的标准比实体公正明确，易于把握。基于上述理由，社会应当增加对法官的信任感，将法律实体问题交由专职的法官去判断，条件是法官必须按社会给定的程序办事；对于法官来说，是以接受严格的程序为条件换取对法律实体判断的自治。[13]
公正的司法程度的核心是什么？可以归结为4点：公开、参与、禁止庭外单方接触、说明理由。我国的诉讼法对这些程序均有不同程度的规定，目前有必要进一步细化、严格化，落到实处。审判公开是中外共同的历史传统、中国的“讼”即从“言公”，有公开的含义。当今的公开（除法律规定的以外必须公开，而法律的规定又必须是以社会利益和当事人的利益为出发点的）必须有更高的要求：向社会公开，向舆论界公开，法院无权只向有选择的人群公开。审判程序从开始到执行的结果都应向社会公开，法院应当向社会发布犯罪年鉴和审判年鉴，便于社会从整体上监督司法行为。参与指当事人及有关人员不应成为审判的客体，而是参与者，比如参加抗辩，质证。禁止法官与当事人的庭外单方接触应当成为一项重要程序规定。凡是当事人或其代理人单方与法官庭外接触者，法官一律免去法官资格，当事人承担败诉后果。这应当成为当前实现司法公正的程序上的突破口。说明理由要求在判决书中对判决主文加以说明，对抗辩双方的理由加以公布，如不接受某抗辩、或不采纳某一言词或事物作为证据，应说明理由。彻底解决“你辩你的，我判我的”这一司法专横现象。
4.由分散的错案追究组织转向全国统一的法官惩戒委员会。表面轰轰烈烈的错案追究制度实际上几乎没有实效。[14]其原因之一是这一制度设计违反裁判的自然公正原则：自断其案。各地的错案追究组织是设在同一法院内，在院长领导下的、由监察室、政治部（处）、研究室人员组成的错案办公室，审判委员会有错案确认权。这些组成人员都或多或少与错案存在利害关系：院长是判决的最后签发人，甚或是作出决定或判决的审判委员会、合议庭的负责人。审判委员会组成人员是本院的骨干审判人员，是相当部分的案件的主审法官，审查的对象可能正是自己或“抬头不见低头见”的同事、朋友，何以能正确判断“错案”？而且，从实践上来看，追究责任的人员如非审判人员即为法院内的非法律专业人员，这会在法院内形成外行评价内行的非正常现象。因此，必须在实现上述三个转变的同时实行惩戒制度的根本改革：由各级法院分散的错案追究组织转向全国统一的法官惩戒委员会。这一组织拟设在最高人民法院，由资深、公正的法官组成，由它统一负责对法官的惩戒。只有这样才能克服自断其案，官官相护、外行管内行的积弊，才能彻底扭转司法行为几至失控的现状，也有利于抑制司法部门保护和司法地方保护主义，重塑司法公正的形象。


[1]张绳祖：《执行错案追究制度，提高人民法院办案质量》，《人民日报》1994年2月22日。
[2]罄禾：《社会现象的随机性与统计决定论(上)》，《光明日报》1985年11月25日。
[3] [日]棚濑孝雄：《纠纷解决与审制制度》，中国政法大学出版社1994年版，第165页。
[4]参见[美][弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第199页。
[5]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社1994年版，第271. 273.260页。
[6]参见[美]德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第364页。
[7]参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第923页。
[8]参见《摩奴法论》，蒋忠新译，中国社会科学出版社1986年版，第117页、138页。
[9]法学界从来不分现实的真实和法庭确认的真实这两个概念，而要求法庭查明所有事实真相。即将案件真实再现。这不仅是浪漫主义的，而且是不经济的。法庭应当承认自己认识的局限性，应当以参与程序来弥补此项不足，以减少失误，并求得当事人对判决的认同。
[10]据温州市中院一资深研究人员的调查，从1995年温州市法院实行错案追究制以来，没有一起错案得到纠正。并不是没有错案，据该研究者调查，起码有10多起明显的错案。其他地方的情况与温州相仿。
[11]即使从救弊的实用主义角度来看，司法独立也是必要的，我国当前司法未能做到真正独立是司法公正的主要障碍，也是公民对司法公正性产生怀疑的症结所在，反对司法独立的同志们应当认真思考这一问题。
[12] [美]诺内特·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社1994年版，第67页。
[13]当然这种自治是极其有限的：法官必须服从立法者的宣告，服从社会的习惯，他的自治主要是技术性的，正因为有一套客观化的技术，才换取了社会的信任，这一套技术也是广义的程序。由于历史和现实的原因，我国历来缺乏对法官的必要信任，主要表现为：作为适用法律的法官（不是法院）却没有法律解释权，法官适用法律却要受到控方（检察院）监督，这些是典型的非理性的制度设计。
[14]笔者于1997年6月4日参加了《法学》召开的错案追究制专题研讨会，据到会京、沪、苏、浙、闽、赣等省市的实际工作者的报告，绝大部分地区的错案追究制是一纸空文。

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