2014 最高人民法院吴晓芳法官对婚姻家庭案件司法审判疑难焦点问题解析

吴晓芳法官，最高人民法院民一庭审判长，中国法学会婚姻法学研究会常务理事。参加编写《最高人民法院婚姻法司法解释(一)理解与适用》及《最高人民法院婚姻法司法解释(二)理解与适用》等书，同时也是《最高人民法院婚姻法司法解释(三)》的主要撰稿人。
一、婚后父母出资为子女购买房产的问题。
《婚姻法》解释(三)第七条：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠予，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”
该条文适用的难点与疑点为：
1、如果婚后父母给子女买房时，父母只是出了首付，那么该房产的性质如何认定呢?
答：这里的“出资”指的是付全款，不包括父母出首付为子女购买房产的情况。如果父母只是出首付，那就不能依此条规定认定为系夫妻一方的个人财产。
2、如果房子是舅舅婚后买给一方的，那么房产性质如何认定呢?
答：此处的“父母”不是专指父母，也包括其他的亲属，比如爷爷奶奶、外公外婆或是其他的亲人出资为自己的亲属购买不动产的情况。
3、如果父母婚后给子女买的不是房产，而是机动车，登记在自己子女名下，那么性质如何认定呢?
答：此条文中的“不动产”也并不是专指房产，也包括其他形式的财产，比如机动车、股权等。
二、离婚协议(包括民政局登记离婚和诉讼离婚)中双方约定房产归子女所有，在没有办理过户手续前，一方反悔了，能否撤销赠予的问题。
民政局登记离婚中办理的离婚协议不能撤销，因为：
1、在民政局办理的离婚协议中约定财产赠予子女的内容与解除婚姻关系是一个整体，是不可分割的，也就是说离婚与财产处置是一体的，无法分开单独认定。同时如果撤销也违反了我国诚实信用原则。
2、适用我国《婚姻法》解释(二)第八条的规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方都具有法律约束力。
3、 不存在《婚姻法》解释(二)第九条规定的欺诈、胁迫的情况，就不应该被撤销。
在法院诉讼离婚中的调解书同样不能撤销，因为：
根据我国《合同法》的规定，经过公证的赠予合同不能撤销，而法院出具的离婚调解书的效力是高于公证处出具的公证书的效力的，所以不能撤销。
同时提醒大家：对于以上的调解书向法院申请强制执行时，其主体只能为配偶一方去申请，孩子只是受益人，不是调解书双方的当事人，故无法要求法院强制执行。
三、关于忠诚协议问题。
忠诚协议分两种情形：
第一种，约定不忠诚就要对另一方进行赔偿的情况。
此种情况每个法院的做法不一，但上海高院有具体文件：
《上海市高级人民法院民事法律适用问答2003年第1期 》问题3：
夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实，不得有婚外情，如有违反，违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性，法院应否支持当事人的诉请?
答：《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨沦，已明确，(1)严格执行最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》的规定，对当事人仅以婚姻法第4 条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。(2)对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。(3)除婚姻法第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。(4)之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。
吴法官倾向于上海高院的规定。
第二种，不忠诚时“净身出户”，对夫妻共同财产进行处分。
因其前提仍是不忠诚，违反了我国公序良俗的原则，所以对财产的处分亦没有法律效力，离婚时仍应依照我国法律对夫妻共同财产分割的规定处理。
四、关于夫妻共同债务问题。
在《婚姻法》解释(三)原征求意见稿第18条“离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营”颠覆了解释二24条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”
法律是保护债权人利益，还是保护离婚诉讼中非举债方的利益，平衡的结果，最终使该条没有通过，为了平衡离婚诉讼中非举债方的利益，法院可以援引婚姻法41条，考察是否用于家庭共同生活?是否有共同举债的合意?当然审查债务的真实性是前提条件。
有些地方性高院有相关规定，如浙江省高院对生活支出规定要在在日常生活范围内，超出部分需证明双方有合意或证明用于夫妻共同生活。江苏省高院，在民间借贷中，解释二第24条是前提，但如果债权人知道或应当知道不用于夫妻共同生活除外。上海高院，在适用第24条的前提下，如一方或双方能够证明没有用于夫妻共同生活的除外。
实务中的趋势，不能无限加大婚姻的风险，也即婚姻关系中非举债方的风险，同时从事实上来看，债权人掌控风险的能力也大于婚姻关系中的非举债方。
五、关于夫妻一方擅自赠予财产给“小三”的问题。
1、财物如已经交付，给予方不能要求返还，对于小三而言，如果仅签订相关协议但未履行的，小三起诉要求交付的主张亦不能支持。
2、虽给予方无法起诉要求返还，但给予方的配偶可以侵犯夫妻共同财产为由，要求小三返还。
3、配偶方以赠予行为无效为由要求返还，应是对全部财产赠予行为的无效，而不是一半无效，因为夫妻共同财产系共同共有，在婚姻关系没有解除前，无法区分彼此的份额，故应系全部无效。
同时对于返还的对象，吴法官认为，应是赠予什么，要求返还什么。
如果配偶一方用个人的财产赠予小三，则配偶无权要求赠予无效。