国有企业区分理论与区分立法研究

宁金成
     国有企业改革不同于一般企业改革，国企改革的真正问题是对国企进行准确定位。2013 年 11月12 日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》就指出要 “准确界定不同国有企业功能”。但如何对国企进行功能定位？这需要对国企进行种类区分。不同类国有企业有不同的功能和职责，需要完成不同的经营目标，需要分类改革、分类立法。近年来，学界和实务界也逐渐认识到我国存在着不同类型的国有企业是不容否认的一种客观事实。但是由于我国长期在国有企业立法和政策制定、国有企业监管等方面未对国有企业进行区分，至今国有企业区分的必要性和理论基础我国学界认识并不到位，国有企业应如何区分，更是各执一词。比如2011 年12 月10 日某国资委官员在中国企业领袖年会上提出，国有企业改革在向两个方向集中，逐渐形成公益型国企与竞争性国企两种类型的国有企业。具有公益性质的国企在中央企业层面包括石油石化、电网、通信服务等领域的企业，在地方包括供水、供气、污水处理、公共交通等方面的企业。此言论一出，立即引发了一轮国企改革争论，有学者就直接指出，“公益性国有企业基本上是个伪命题，把最赚钱的大型国有企业归入到公益性国有企业，这难免让公众产生错误的国有企业区分思维。”[1]国有企业区分争论的实质是国企下一步改革方向、功能定位的争论。基于此，笔者在我国全面深化改革的背景下，对国有企业区分的基础、区分的理论模式、区分的立法保障进行探讨，以期对相关政策的出台和立法改革有所助益。

    一、国有企业区分问题的提出及其理论基础

    （一）国有企业区分问题的提出

    迄今为止针对我国国有企业经营中存在的种种问题，学界很多人认为改革的核心问题仍然是持续推进政企分开与市场化。然而，许多国企如公交公司、自来水公司、烟草公司等，由于承担了社会职责 （如提供公用产品）或者特殊任务 （如保障政府财政收入），却使得政府不得不干预这些企业的经营，以保障他们的经营能够满足大众的基本需求或帮助政府实现特定目的。这些企业本身就不是自由市场的产物，它们作为政府干预经济的手段而存在，将政企分开和市场化作为这类国企的改革方向，本身就是一个错误命题。在此背景下，国企分类改革思路被提出，“国企不能采取单一的改革模式。……对于不同行业、不同规模、不同隶属关系下具有不同功能的国有企业，如何按照单一的效率标准和单一的制度模式进行改革？根据这种单一的市场化思路来推进国有企业改革，竞争性的企业由于所有权不变的约束无法实现真正的市场化和竞争化，不完全竞争性的企业由于要商业化和市场化而无法有效完成其承担的社会功能，结果不仅达不到改革预期的目标，反而可能使国有企业的状况进一步恶化。”[2]

    我国国有企业改革一直徘徊不前，其中很重要的原因就是没有对不同类国有企业确切分类，更没有分类评价体系，将国企一刀切。

    实践中如果不对国企改革加以区分，必将陷入迷途。一些地方政府为了响应经济学界提出的国企退出竞争性市场领域的提议，将国有企业不加区分的卖掉，包括从事公共服务的国有企业。然而 “这种做法无论从改革的角度看，还是从制度演变的角度看，都是不妥的。从制度演化上讲，地方政府有设立公营企业干预经济的职能，不能将政府该做的事推向社会。”[3]只有对国有企业按照功能定位进行区分并进入不同改革路径，国有企业改革才有可能顺利推进。

    （二）国有企业区分理论构建的基础

    国有企业改革需要进行区分是我们从现实教训中摸索出来的结论，然而国有企业区分是否具有必然性，或者说国有企业区分能否成为一种指导国企改革的理论？笔者认为，国有企业区分理论建立在不同类国有企业具有不同的功能、不同的属性，与政府和市场具有不同的关系等基础之上。

    1.我国不同类国有企业肩负不同的功能

    在历史上国有企业的大范围出现始于二次世界大战后，其经济背景是西方资本主义国家由一般垄断资本主义进入到国家垄断资本主义，单纯依靠自由竞争维系的市场经济造成了社会的不稳定，国家开始对市场经济进行全面的干预。相对于追求利润的私有公司而言，政府在履行社会管理职能同时，建立的国有企业总是具有特殊的社会目的。“国有企业的产生在于弥补市场机制配置资源的缺陷，国有企业是一个 ‘超经济性质’的组织，它提负着特殊的 ‘历史使命’。所以，国有企业应充当政府的角色，其主要任务应是克服市场失灵，以发挥其他所有制企业不可替代的作用。”[4]政府通过设立国有企业来提供公共产品，实现对资源的节约利用，解决外部负效应、促进经济平衡发展，实现经济合理布局，进行战略开发，服务宏观经济等。

    在自由市场经济学看来，国有企业应该只在必要的领域存在，只做那些私人企业不愿意做或者私人企业做不了的事情，旨在帮助政府完成其经济与社会职能，“国有企业所有权主体的特殊性及权利行使的多级代理，使得国有企业与私人企业相比并不是一个适合于市场竞争的主体。”[5]这就要求，在国有企业设立时必须坚持市场失灵原则，也即只有在存在市场失灵的领域，国有企业才有存在的必要。[6]国企的功能或价值在于，它是政府解决特定问题，比如市场失灵和市场不足的重要工具，也是政府影响宏观调控的有效形式。从产权理论来看，对于私有产权运行成本过高无法保持其权利的排他性时也有必要以国有产权的形式存在。为了实现社会的公共福利，也必然要利用国有产权的形式以弥补市场机制配置资源的缺陷。

    然而，我国国有企业的存在领域非常宽泛，由于特殊的历史原因，我国在相当长的时期内是以国有企业的生产经营作为经济建设的主要方式，其经营领域几乎遍布国民经济整个行业。“国有企业在社会主义计划经济体制中的角色是作为完成国家计划的基层组织，其经营内容和范围无所不包，是作为一般企业 （主要以营利为目标）而不是特殊企业 （主要不以营利为目的而以社会政策为目标）存在的。”[7]“由于历史原因，迄今为止，数量大、分布广仍然是我国国有企业与西方国家国有企业的一个区别。”[8]目前，在市场竞争领域，国有企业仍然是主要的市场主体，不少国民经济领域国有企业在资本、技术、人才、设备等方面仍然处于市场的主导地位。国有公司中集中了大量的优质经营资产，如果让国有公司在短期内退出市场竞争，所留下的巨大产业空洞，也是眼下私人企业无法弥补的。对于这类竞争性领域的国有企业而言，为社会提供优质的竞争性产品和服务、实现资产保值增值是首要的功能，此时 “国家也成为企业的普通投资者”，[9]追逐营利是其必然本质。

    这样我国就存在不同功能的国企，一类国企同普通市场主体一样在市场竞争中生产私人产品，实现利润最大化，谋求资本回报，可以称为普通国有企业；另一类国企的存在是为了弥补市场失灵，帮助政府完成一定的经济职能，提供公共产品和准公共产品，由于其承担了特殊功能，可以称为特殊国有企业。

    2.我国不同类国有企业具有迥然不同的性质

    不同类国有企业需要不同运行规则的根源在于他们具有不同的性质。竞争性领域的国有企业，参与市场竞争，以营利为经营目标，为了在优胜劣汰的市场竞争中取胜，必然要遵循市场规则进行运作，它应同私人企业一样，属于典型的市场主体、商事主体、私主体。而政府也要将其同其他市场主体一样平等对待，这才符合市场主体平等竞争的基本法则。正如学者所说，非国有企业和国有企业中的商业分支应给予同等的政策待遇。[10]

    为了帮助政府完成一定职能而设立的特殊国有企业，虽然也强调投入和产出的实际收益，但向社会提供公共产品和准公共产品，履行公共职责，是其首要目标。公共企业 （或者称为公营企业、公共事务企业、公共服务企业）是这类企业的典型，“公共企业是政府的业务形式，政府拥有全部或部分特定产权，直接生产或提供商品和服务，以满足社会群体的集体需要。”[11]政府创设特殊国有企业的目的非为营利，而是为了向社会提供市场不能有效提供的产品或服务以及不适于由市场来提供的产品或服务，是作为一种政府管理公共事业的工具而出现的，也就是说，这类国有企业其实只是政府支持市场以及维护国家公共利益的职能的延伸。一些学者认为，从其存在的宗旨上来看，应属于公法人。[12]还有学者认为，那些以私人目的而设立但又与公众有密切联系，并被授予某些公共职能的法人，如桥梁、铁路、市内交通、电话电报等公司，应定为准公法人或中间法人。[13]国有公共企业的成立是为了完成公法上规定的特殊公共事务，因此在国外比如德国国有公共企业一般依据公法成立。[14]尽管这类特殊国有企业是否属于公法主体还值得探究，因为公共企业并不像公法主体哪些享有立法或者司法、行政权力，其还要追求一定的利润。但无论如何，其不是纯粹的商事主体、私主体，他往往拥有某种特权、享受某种特殊待遇。20 世纪 30 年度美国为开发田纳西河流域，组建的田纳西河流域管理局，就是一个既能行使一些政府权利，又具有企业的灵活性和创造性的典型特殊法人性质的公营企业。[15]正如美国学者所言：“切莫将美国的联邦公司视为普通的商业企业组织。尽管它采取了私人商业企业———公司的法律形式，但它从来就既不是作为普通商业企业设立的，也不是只进行纯粹的商业活动。就其根本性质而言，美国的联邦公司并不是一般的经营管理国有资产并使其增值的形式，而主要是履行联邦管理和干预社会经济和提供公共服务职能的一种组织形式和工具。”[16]

    3、我国不同类国有企业与政府和市场的关系不同

    国有企业是在政府干预市场经济的背景下产生的，因此分析国有企业问题，离不开对政府和市场关系的回顾。政府干预市场源于市场失灵，市场失灵为政府这只 “看得见的手”履行其职能，即干预市场运行提供了理论依据。然而，政府干预并不能取代市场，政府在对市场经济进行干预的过程中，由于政府决策缺乏完全准确的信息，政府不存在竞争对象，缺乏降低活动成本的压力，政府及其组成人员也存在自身的个人利益需求，政府在干预经济的过程中还存在寻租活动等等，政府干预也存在着失灵现象。其实在理论上市场与政府的关系也经历了几个轮回的争论。20 世纪 60、70 年代之后，在西方经济学界占主流地位的是新自由主义，反对国家和政府对经济的不必要干预，强调自由市场的重要性，认为由国家来计划经济、调节分配，会扼杀了 “经济人”的积极性，降低了生产效率，只有让市场进行自由竞争才会产生最好的结果，新自由主义成为一种经济自由的复苏形式。在此理论指导下，政府干预市场的必要性在于：市场失灵需要干预，而政府干预不会失灵。

    从上述理论来看，一方面市场不是万能的，特殊国有企业是政府基于公共职能为干预市场失灵而创设的，其出现是市场调节无效的结果，本身并不是市场自发的产物，不是依据市场机制的调节而存在运行的。比如供水企业只有实现垄断经营才能提高经营效益、降低沉淀成本，而这类企业的不完全竞争也导致市场调节失灵。特殊国有企业要帮助政府实现某些职能，政府势必要干预、主导这类国有企业的活动，“政企不分”[17]本身就是这类企业经营活动的一个特征。然而市场缺陷都由政府来干预也会严重影响资源配置效率，这类企业的存在并不是永恒的或者有固定模式的，在政府能够通过其他方式完成其职能时，如通过购买私人企业服务解决市场问题，这些企业就有必要从市场中消失。另一方面，政府并不适合直接参与市场活动，对于经营性、竞争性国有企业，与普通市场主体并无二致，要接受市场机制的调节，在市场中要按 “经济人”的理念行事，以利润最大化为中心参与市场经济竞争，这样才能更好地实现资本增值；而这些市场竞争行为是政府所不能参与、干预的，这类企业与政府的关系应予以改造，政府并不比企业更清楚市场，政府应发挥市场机制的作用来促使这类企业的发展，还企业于市场。甚至因为政府不适合参与市场投资活动，政府的出资人职能也应交由市场主体 （如国有资产投资公司）来行使。不同类国有企业与政府的关系不同、与市场的关系不同，其运行和管理规则建立的标准必然不同。

    总之，我国不同类国有企业具有不同的功能、属性，与政府和市场的关系不同，应建立不同的制度和运行规则。营利性的国有企业，本来就是一种商事主体、市场主体，要依据市场规律进行治理和监管制度设计，将其改造为纯粹的市场主体，实现市场化运行。比如，为了使经营者为企业利益最大化而工作，就要以市场指标对其业绩进行评价，对其薪酬方案实现市场化，使国有企业经营者薪酬与人力资本价值相关联，还要构建经理人市场，实现经营者选任的市场化。为了实现产权约束和产权激励，这类国企还要推行推进混合所有制改革，党的十八届三中全会 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，“积极发展混合所有制经济。国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式，有利于国有资本放大功能、保值增值、提高竞争力，有利于各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展。”肩负了特殊职责的国有企业具有特殊的运行目的，其经营目标是在某种程度上克服市场缺陷、促进政府职能实现，其要承担特殊的任务，同时要享受国家给予的特殊优惠待遇。对于这类企业国家可能在法律或政策层面赋予其垄断地位或者予以特别政策支持，普通企业无法与之竞争。因此，这类国有企业需要特殊的非市场化的治理和监管制度，比如其业绩评价应以社会绩效为主要评价标准，其经营者可以由政府直接选任；这些企业高管的薪酬也以特别方式管理，Bai 等人就论证了给国有企业经理提供低程度的利润激励是（特殊）国有企业有效履行社会公共职能的内在要求。[18]

    二、国有企业区分的理论模式</B>

    （一）学界对国有企业区分理论模式的探讨及不足

    国有企业区分是国企改革深化的必经步骤，然而国有企业应如何区分？或者说国有企业应如何分类？对此，学界已有初步的探讨，实务界也有初步的探索，代表性的观点有两分法和三分法。两分法中最流行的观点是从行业和领域分布角度对国有企业进行分类，将国有企业 “分为竞争性国有企业与不完全竞争性国有企业两大类，不完全竞争的国有企业包括提供公共产品的非竞争性企业和处于基础产业、支柱产业和先导产业地位的垄断性企业。”[19]还有学者 “从理论层面对国企从市场属性上进行划分，分为公益性 （包括公共性、资源性、垄断性）国有企业和市场经营性国有企业两大类。”[20]“我国国有企业实际上应包括两种：一种与西方国家的公共企业类似，不以营利为目标，专门履行公共职能，可称之为特殊国企；一种与普通企业一样，也追求利润的最大化，可称之为普通国企。”[21]三分法的观点如上海国有资本运营研究院国有企业分类监管研究课题组提出的，将国有企业从总体上划分为三类：公益型国有企业、竞争型国有企业和介于两者之间的混合型国有企业。[22]而 《关于进一步深化上海国资改革促进企业发展的意见》提出，国有企业分为竞争类、功能类和公共服务类，竞争类企业以市场为导向，以企业经济效益最大化为主要目标，兼顾社会效益；功能类企业以完成战略任务或政府重大专项任务为主要目标，兼顾经济效益；公共服务类企业以确保城市正常运行和稳定，实现社会效益为主要目标，引入社会评价。国务院发展研究中心张政军提出，“我国国有企业划分为：完全商业化或市场化的国有企业；商业化运营但有一定战略利益的国有企业；以产业、社会、文化、公共政策等目标为主的有特殊职能的国有企业。对于垄断性或承担特定任务或公共服务责任的国有企业，宜以社会利益或产业发展等目标为主，并可要求其实现财务独立；对于有战略意义的商业化企业，可要求兼顾商业目标和特定社会目标，同时按照商业化、市场化原则开展经营；对于完全商业化、市场化或纯粹竞争性的企业，宜要求以财务回报为主要目标，市场化经营，追求利润。”[23]

    从现有的国有企业分类模式来看，还存在很大的弊端：第一，分类标准不统一，国有企业应按照何种标准区分，是按照企业的存在目标、经营任务、能否市场化，还是按照其存在的领域进行区分，理论上认识还不清晰；由于分类标准存在着问题，分类方法也不科学，缺乏整体性、协调性，有的分类并不能反映出国企的本质性区别，有的两分法不能涵盖所有的国企类型。有的学者所使用的混合型国有企业概念也过于模糊。第二，国有企业类属名称混乱，比如肩负国有资本增值保值任务的企业，应该称为竞争性企业、经营性企业？抑或商业化企业？帮助政府完成一定职责的企业，应该称为公益性企业，还是公共服务类企业？不完全竞争性企业，还是垄断性企业?

    （二）国外对国有企业的区分及借鉴

    一般认为他山之石可以攻玉，然而在国有企业分类上，世界各国和地区对国有企业分类的做法也极不统一，有的国家和地区按企业市场地位或竞争程度分类，如新加坡将国有企业分为垄断性法定机构和竞争性政府联系公司，经济发展局、电信局、港口、公用事业局等都属于垄断性法定机构，而淡马锡、新科技等四大控股公司及其投资控股的子公司等属于竞争性政府联系公司;有的国家和地区按利益属性和赋予目标分类，如芬兰将国有企业划分为承担特定任务的国有企业、有战略利益的商业性国有企业和以投资者利益为主的纯粹商业性国有企业三类；有的国家和地区按法律地位及持股比重分类，如英国将国有企业划分为政府直接管理的国有企业、具有独立法人地位的国有企业、公私合营的国有股份公司三类。[24]各国对国有企业分类的做法不同，笔者认为这源于各国政府和市场关系不同，市场发育情况不同，国企设立和运营的情况大不相同、企业管理模式不同、立法体系也不同，因此不可能有相同的分类。但也有值得借鉴的一般规律，这就是依据国企和一般市场主体有无本质区别进行管理，对于和一般市场主体没有区别的国企要按照普通市场主体进行对待和管理，适用普通市场主体法；承担特殊任务的国有企业则要建立专门的运行规则，如新加坡议会对垄断性的法定机构进行专门立法，法国国会对垄断性企业进行专门立法，规定其目标、业务范围和国有股最低比重。

    （三）我国国有企业区分的理论模式

    笔者认为，国有企业区分理论构建的最大目的在于使不同类国有企业可以准确界定自己的功能，以不同的运行规则顺利实现自己的目标。但每一类国企只能有一个清晰的目标或职责，比如营利或者公共服务，要求竞争性国企负担政治性任务，必然导致难以成为真正的市场主体；本应提供公共产品的国有企业如果逐利，必然导致其公共职能的缺位。不同类国有企业目标、职责的不同源于有不同的功能、不同的法律属性，目标和职责的不同决定了他们要建立不同的制度、规则，政府要对他们保持不同的关系，因此，按照国有企业的目标、职责进行分类，我国国有企业可以分为营利性国有企业、公共服务性国有企业、战略功能性国有企业。理由和具体设想如下:

    第一，营利性国有企业。这类国有企业以营利为目标，属于商事主体，与普通市场主体一样遵循市场规律参与市场竞争以获取利润。营利性国有企业与政府之间应是一种纯粹的投资关系，其应该在市场上与普通企业公平竞争，不应再享受政府的任何特别优待或承担政府的特殊任务。营利性国有企业一般存在于市场竞争领域，和学界所称的竞争性国有企业、经营性国有企业外延有重合部分，但竞争性、经营性并不能反映出这类企业的本质属性，而且一个领域是竞争还是垄断，取决于市场竞争程度和国家政策，有的垄断性国有企业，如中国电信，在成立之初承担了基础设施建设、推进国民经济发展等特殊任务，但如今其任务已基本完成，其同样以营利为目标，属于商事主体，所以用营利性国有企业这个概念更能概括出这类企业的本质、功能。

    第二，公共服务性国有企业。这类企业以履行公共职责向社会提供市场不能很好提供的公共产品和准公共产品为首要目标，同时公共企业以企业的方式运行，是一个经济实体，要强调运营效率。不过公共企业追求效率并不是为了谋求资本回报，而是为了节约成本、提高经营管理效益。企业追求经济效益和履行公共义务之间矛盾的解决，在于政府的科学规制。由于政府的社会业绩评价、价格管制、强制缔约管制等，使得公共企业在实际运作时主动或被动地考虑到公共责任，不能像一般营利性企业那样以经济利益最大化为唯一目标，而公共企业在经济利益上的一定程度的牺牲可以以政府补贴为补偿。公共服务性国有企业一般存在于城市供水、供电、供热、供气、公共交通等公用事业领域。其提供的产品和服务是城市生产经营、居民日常生活所不可缺少的，是城市生存与发展的基础和基本条件，也是提高整个国民经济生产效率的基础。这类企业以国有企业形式存在的原因是采取国有企业能更好的处理社会目标与经济目标之间的关系，由国家垄断经营公共服务，可以取得规模效益，降低经营成本，而且一般认为，国有企业提供公共服务，可以保持产品的质量，国家比私人具有更大的公正性。[25]当然一国的公共服务企业不一定必须采取国企形式，这类企业是否要由国家投资，是否可以民营化，取决于一段时期市场经济的发育程度。在有效规制的情况下，允许私人企业经营公共服务，由于私人企业的产权约束更强，有时可以取得更高的效率。

    公共服务性国有企业和学界所说的公益性国有企业范围大致一致，但公益性国有企业却是一个先天设计不足的概念：首先，公益是一个十分模糊的不确定概念。什么是公益？从不同的角度可以有不同的界定。学者指出，“公共利益包括哪些内容是不确定的，利益主体的范围多大才合适，也是不确定的。[26]公共利益概念的不确定还源于它所代表的价值取向是不确定的，公共利益与私人利益相对应，但在何种情况下一定范围的私益可以形成公共利益，却取决于解释者的价值取向。我国 《公益事业捐赠法》第 3 条在界定公益事业时，就在列举了教育、科学、文化、卫生、体育等事项后，又用了 “促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业”来概括公益事业，而且促进社会发展和进步本身就是一个更加不确定的概念。由于公益概念的模糊性，任何事情都可能会与公益有千丝万缕的联系。这样一来，公益性国有企业的外延将难以准确划定。“公益性国企的边界不清，一些在公益和市场边缘打游击的庞然大物，往往让民众产生巨大的痛感。”[27]前述学者认为公益性国有企业包括公共性、资源性、垄断性国有企业就与对公益概念的宽泛理解不无关系。其次，实践中许多人认为政府的目标最能代表公共利益，但如果因为国有企业承担了一定的政府施加的职责就将其归入公益性企业，那么所有的国有企业都可以认为是公益性企业，因为 “无论何种国有企业，只要其产权归属于国家，就要接受国家意志对其的支配，而国家意志又永远包含非商业性考量。”[28]这样一来公益性国有企业的划分就失去了本来的区分意义。其次，企业的本质属性是营利性，“营利是一切企业组织存在和活动的基本动机和目的。没有营利，就没有企业，营利是企业的生命和根本。因此营利性也称之为企业性，无论是独资企业、合伙企业，还是公司企业，无不以营利为其目的。”[29]而依据我国 《公益事业捐赠法》第 3条的规定，公益是指非营利的事项。公益性企业因此成为一个相互矛盾的概念，是企业就要营利，如果以公益为经营目标，那就不是企业，而成为公益组织了。因此，公益性国有企业其实是一种不伦不类的概念。

    第三，战略功能性国有企业。这类企业的存在职责是为了帮助政府完成一定的特殊任务，如对于那些关系国家产业发展战略、私人资本不宜或者不愿进入的领域，市场无法有效调节的领域，政府应设立国有企业，以促进国家经济、安全等战略的实现。战略功能类国企以完成战略性任务和重大专项任务为主要目标，兼顾经济效益。战略功能类国企也不是市场自发的产物，其设立、运行体现了政府意志，但其存在具有历史性，一旦这些国企的任务完成或者存在的必要性丧失，就可以退出或者实现民营化。“西方国家国有企业的产生和发展受到凯恩斯关于一般经济计划理论的影响，国有企业存在于国家认为必须加以控制的关键部门。”[30]这类国企一般存在于以下领域：新兴行业，这此行业所需的投资和高新技术是一般私人企业难以进行的；财政行业，这些行业包括烟草等利润、税收很高的行业，对这些行业实行国家经营可以保障国家的财政管理和财政收入；基础行业，包括铁路、公路、港口、航空、邮政等，由于投资大、周期长、利润低，私人资本一般不愿投资，政府就需要建立这类企业，以维持社会经济的平稳运行；特殊行业，如国家政策银行、货币制造等，这些行业设立国企是为了维护国家安全和利益。

    三、国有企业区分的立法需求</B>
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    不同类国有企业进入不同的运行轨道需要以立法进行保障，但在我国的相关立法上，并没有对不同类国有企业的制度和规则进行严格区分。比如我国的 《公司法》、《合伙企业法》、《企业国有资产法》、三资企业法不仅适用于营利性国有企业，也适用于承担了特殊职能的国有企业。我国的公共企业如自来水公司、公交公司、热力公司等都依据公司法成立和运行。对国有企业进行专门立法的 《全民所有制企业法》等，也未对不同类的国有企业进行区分立法。理论上 《公司法》、《合伙企业法》与三资企业法规范的对象是作为市场主体的商事企业，其适用的对象应是以营利为唯一目标的企业。但是，我国的公司法明确将国有公司作为规范对象，而且未区分营利性国有公司与公共服务性国有公司、功能性国有公司而一体加以适用。而政府针对特殊国有企业活动的立法一般只是低层次的规制其经营活动的规范性文件，如 《市政公用事业特许经营管理办法》、《铁路运输安全保护条例》、《电信服务明码标价规定》，《电信建设管理办法》等，不涉及或很少涉及企业自身的组织治理规则。

    在理论上，《公司法》、《合伙企业法》等企业立法是针对纯粹的市场主体进行的立法，法律规则是在市场法则基础之上建立的，而特殊国有企业的存在为了解决市场自身的问题，并不是纯粹的市场主体，它们是难以适用 《公司法》中针对市场主体设立的规则。实践中，混为一体的运行规则对两类企业的顺畅运行都造成障碍，比如我国对作为公共企业的国有企业进行了多方位的政府干预：政府以行政命令方式任命其经营者，对其薪酬进行特殊管理，进行特殊的激励如行政升迁等，这是由于其履行了特殊的职能，而其许多职能是帮助政府实现公共管理目标的。“政府对公共企业的投资决策、人员安排及利益分配等都具有一定的控制权和决策权，其企业自主权要受到很大限制。”[31]然而，如果将这些规则应用于营利性国有企业就会出现种种治理问题，比如政府对经营者任命的直接干预，经营者的行政级别就会导致其薪酬等激励方式无法市场化，经理人市场也无法对经营者形成约束。

    我国立法没有区分不同类国有企业的做法，除了造成不同类国有企业不得不适用同样的法律规则外，还带来了许多负面影响：首先，对营利性国有企业的市场化改革造成了严重障碍。对于营利性国有企业来说，成为独立的市场主体是在市场中生存的客观要求，国企的诸多问题如企业和政府关系错位、经营效益低下、治理中的内部人控制等能否得以解决都与此密切相关。因此，多年来学界从政府职能转变、出资人制度改革等探讨了种种推进国企市场化的改革路径。然而种种改革方案或理论探讨却遭遇实施难题。国有企业要建立现代企业制度和市场化，要求政府不能干预企业的自主经营，然而实践中政府以出资人地位对营利性国企施加的行政影响，却使得企业无法市场化；只有认识到营利性国有企业的就是一个参与市场竞争的主体，才能认识到国有企业需要的是一种完全切断政府行政行为与国有企业经营行为之间联系的制度，实现企业治理制度、监管制度的市场化。其次，对特殊国有企业职能实现造成障碍。这类国有企业要完成公共服务、帮助政府实现一定的职责，其经营目标是公共性的，是要在某种程度上克服市场缺陷、增进社会公共利益，其要承担特殊的任务，同时要享受国家给予的特殊优惠待遇，因此他们需要特殊的治理制度、评价制度、监管制度。比如这类国企完成的是公共服务，因此其解散成立要接受政府的特殊批准，其信息要完全向社会公众公开，出资人也不能以经济业绩来评价特殊国有企业，然而这些规则是不能应用于营利性国有企业的，两者适用同一规则，就会影响特殊国有企业特殊制度的建立和推行。

    总之，对于不同功能的国有企业一揽子立法是不科学的，也是不可行的。国企分类改革必须实现区分立法。

    四、国有企业区分立法的设想</B>

    国有企业区分立法的目的是使不同类国有企业按照自己的性质科学规范运行，对不同国有企业实现分类治理、分类监管、分类评价。

    （一）营利性国有企业的立法设想

    营利性国企虽然是政府投资的，但目的是在市场中获取最大化的利润，立法的任务就是将国企塑造为真正的市场主体，完全接受市场的检验、评价和淘汰。对于规范营利性国有企业的立法，应建立市场化的规则专门调整营利性国企，而不应涉及特殊国有企业的特殊职能，否则就会出现特殊国有企业不能适用相关立法，或相关立法削足适履的情况。以 《公司法》为例，要废除公司法中关于国有公司的特别规定，国有公司与其他所有制公司一视同仁。营利性国有公司要引入市场化的治理规则，以市场绩效作为评价的依据，监管制度也要市场化。为了实现对国有公司的市场化改造，学界提出了薪酬市场化、选任市场化等种种方案，但都无法触及根本问题，原因在于政府机构作为国有公司国有资产的出资人代表很难以一个市场主体身份、以追逐利润为目标去选任、监督、激励、约束、评价经营者；比如党政部门选任的国有公司经营者具有准官员身份，使得他们的薪酬、选任无法市场化，要使国有公司成为真正的市场主体，其前提是对国有公司国有资产的监管法律制度和出资人法律制度进行重塑。根据 《企业国有资产法》的规定，国务院和地方人民政府是国有公司中国有资产的出资人代表，国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国有资产监督管理机构是政府机构中的一部分，按照行政机构进行管理，不可能像其他市场主体一样参与资本市场活动。国有资产监督管理机构工作人员的行为方式、公职身份也与履行股权代表职责的工作内容不相称。基于政府作为行政机构无法以市场化的方式行使股权，而公司的股东作为资本投资者应当是市场化、专业化的民商事主体，具有资本运作、市场风险判断控制能力，建议我国在条件合适时，组建国有资本运营或投资公司，对国有公司国有资产行使出资人职责。 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“完善国有资产管理体制，以管资本为主加强国有资产监管，改革国有资本授权经营体制，组建若干国有资本运营公司，支持有条件的国有企业改组为国有资本投资公司。”而 “管资本为主”可以理解为对企业国有资产管理的重心是履行出资人职能而不是具体的人财物或经营活动监管。资本是为了在市场中增值，需要市场化的运作，国有资本运营、投资公司的成立正是为了市场化的履行国有资产出资人职责。国有资本运营公司、投资公司作为市场化的主体，可以解决国资委履行出资人职责信息不足和激励不足的问题，解决国有公司经营者由党政机构选任的行政级别问题，进而可以对国有公司经营者进行薪酬市场化、选任市场化的改造。

    （二）国有公共企业的立法设想

    公共服务性国有企业也可以称为国有公共企业。公共企业是政府承担的公共服务、公共管理职责的载体，公共企业的成立、运行和解散都需要以特别立法加以规制。各国对这类国企立法有两种基本做法：一是制定 《公共企业法》等专门立法明确特殊国有企业的权利义务、与国家的关系，界定特殊国有企业在经济生活中的功能和地位，如土耳其、新西兰、澳大利亚等；二是“一对一”立法，如日本对 103 个国有企业特殊法人制定 103 个特殊法规进行规范。[32]我国目前国有公共企业数量很多，分别立法在操作上难以实现。在进行专门立法的同时，我国还有必要在时机成熟时制定统一的适用于公共服务性企业的法律，如 《国有公共服务企业法》。

    国有公共企业需要专门立法，这是因为国有公共难以完全纳入到现行民商事法律体系中如《公司法》中进行调整，但也难以纳入到行政法等公法体系中调整，传统民商法立法贯彻私法自治、根基于自由市场经济土壤之中，公共企业却要接受政府的特殊管制，本身是市场无效的产物。公共企业虽然与政府有密切联系，但并不是政府机构或者事业单位，提供的也不是完全免费的公共产品，我国的城市绿化、照明等公益性事务一般是由行政事业单位如园林局、城市照明灯饰管理处来负责，公共企业不能按照公法上权力的规则来运行。因此公共企业需要专门立法，而作为企业组织的基本法，公共企业法适合由全国人大进行统一立法，规定公共企业的特殊规则，[33]各个地方可以依据不同情况，在不违反基本法原则和精神的情况下制定地方性法规。

    《国有公共服务企业法》的主要内容是：第一，明确公共企业的成立宗旨。公共企业以为社会提供具有公共服务性质的产品和服务为经营宗旨，以社会效益为主要目标，受到政府特殊管制，为了避免其经营效率的低下，其活动具有一定营利目的，但利润率应受到政府控制；第二，明确公共企业的成立和解散制度。鉴于公共企业的经营涉及公众利益，其成立和解散需要经过政府批准，公共企业采取国家投资形式还是私人投资形式取决于市场情况，国有公共企业和私人公共企业两者各有利弊，因此，其所有制形式应处于变动状态；第三，要明确公共服务企业的监管机构，公共服务企业采取国有还是私有其实并不是紧要问题，其公共服务质量好坏的关键是监管，目前我国一般由城市管理局和交通局等政府职能部门承担对公共企业业务活动的监管，然而实践证明，建立行政机关来规制市场，不但容易导致规制过程中的信息垄断、权力过于集中而顾此失彼，而且容易发生寻租行为，出现政府腐败。英国基于种种经验和教训，就建立了由包括产业界、消费者、独立专家系统与行政官员组成的市场规制机构。[34]我国也可以借鉴建立由消费者、政府公务人员、公共企业代表组成的监管机构，对国有公共企业的经营活动和产品服务质量进行监管。第四，明确公共企业的人员组成。为了确保公共企业的公共目标实现，应允许政府人员进入企业任职，这在营利性国有企业却是绝对不允许出现的现象。这些政府人员应以公务员身份从政府财政中领取薪酬，而公共企业从市场上选任的职业经理人则从企业中领取市场化的薪酬。第五，要建立国有公共企业的信息披露制度。我国国有企业大都封闭运行，极易产生管理腐败、产品服务质量低下问题。国有公共企业由国家投资设立，其在理论上是全民财产，其从事的又是公共服务，因此，建立经营业务活动和治理活动的信息公开制度确有必要，将产品服务的生产过程、成本，高管人员的薪酬、奖惩予以公开，接受社会的监督、舆论的监督，能产生最有效的约束。最后，要建立公共企业的业绩评价制度，其业绩评价应以社会绩效为主导，经济绩效为辅。

    （三）战略功能性国有企业的立法设想

    近些年我国各级政府为了实现特定的产业或经济目标，成立了一批承担政府指定的特殊功能的国有企业。这些企业的职能与普通营利性国有企业不同，为了推进这类国有企业的改革，规范这类国企的运行，也要专门制订适用于功能性国有企业的法律规则。但因为各个战略功能性国有企业都有特定的、历史性的任务，因此对其应适合个别的专门立法。当然有的企业存在具有暂时性，只是为了完成特定时期的专项任务，比如上海申虹公司，就是由上海市政府确定的专门承担虹桥综合交通枢纽项目建设的主体，在特定任务完成后，企业要么去功能化，转型为市场化主体，要么就要终止，这些企业不适合单独立法，他们的经营目标由政府设立文件规定并在章程中予以明确，他们的组织运行规则可以参考适用公共企业法等确定。

    目前我国已经存在一些专门立法涉及到特殊国企问题，如 《邮政法》、《烟草专卖法》、《食盐专营办法》等，这些立法能够体现每个特殊国企的特殊功能，具有针对性。只是这些立法数量较少，而且因制定时间较早如今大多已不能满足经济发展的需要、不能满足现实中数量较多的特殊国有企业规范运行的需要。而且目前立法最大的问题是，没有科学厘定这些功能性企业的职责：第一，功能性企业行政化严重。比如 《烟草专卖法》赋予了烟草公司许多行政职能，这是我国在上世纪企业立法的通病，《铁路法》第 3 条也规定国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。功能性企业行政化不仅降低了自身效率，因为其行为缺乏制约也损害了市场秩序。功能性企业是政府以经济手段干预市场的结果，但功能性企业并不是行政主体，功能性企业也参与市场活动，因此应对其去行政化。第二，功能性企业利用其特殊地位与民争利。功能性企业承担的职责应是为政府和市场服务，但政府本身在市场中应该没有独立的利益，政府所有工作的最终目标是为公共利益服务，所以功能性企业的经营应该是为全体社会谋取利益，与营利性企业最大化为企业自身获取利润不同。但战略功能性企业往往具有政府赋予的特殊地位，享有特殊待遇，如果利用这种地位与民争利，就违背了其成立的初衷，功能性企业应该是 “为民谋利”，对于垄断性、专营行业的企业在实践中发生的 “强迫交易、歧视行为以及掠夺行为，国内外立法已有较为完善的规制，其核心思想便是：抑制强者，容忍和保护弱者，给拥有市场支配地位的企业强加特殊的义务，以保护有效竞争和公共利益。”[35]因此，我国需要在立法中对战略功能性企业利用其优势地位的不当行为如些歧视性的和强迫性的、暴力性的经营行为予以规制，赋权消费者以私法救济权，同时应针对这些行为对政府执法机构克以纠正职责。总之，在分类立法的基础上，我国还要对功能性国企立法继续完善，针对功能性企业设立特别监管法，明确政府对功能性企业的考核和监管地位，明确功能性企业的监管目标，确保功能类国企高效率、高质量、低成本完成政府的战略任务。

【注释】
[1]陈宇峰：《十二五：国企改革将陷入迷途》，《中国西部》2012 年第 4 期，第 25 页。
[2]杨瑞龙等：《国有企业的分类改革战略》，《教学与研究》1998 年第 2 期，第 8 页。[3]钱津：《改革的关键是区分国有企业与公营企业》，《经济纵横》2009 年第 2 期，第 44 页。
[4]俞杰：《国有企业的职能及其对市场失灵的弥补》，《特区财会》2001 年第 3 期，第 56 页。
[5]徐晓松等：《国有企业治理法律问题研究》，中国政法大学出版社 2006 年版，第 1 页。
[6]焦海涛：《国有企业的立法定位——以国有企业职能为视角》，《法治研究》2012 年第 10期，第61 页。
[7]王红一：《我国国有企业的政策定位与若干立法问题探析》，《河北法学》2002 年第 2 期，第 36 页。
[8]徐晓松等：《国有企业治理法律问题研究》，中国政法大学出版社 2006 年版，第 8 页。
[9]Andrei A. Baev. The Transformation of the Role of the State in Monitoring Large Firms in Russia：From the State's Supervision tothe State's Fiduciary Duties. The Transnational Lawyer，1995. 247.
[10]赵学清，温寒：《欧美竞争中立政策对我国国有企业影响研究》，《河北法学》2013 年第 1 期，第 37 页。
[11]Pikkei L. K. Yeung. Public Enterprise Governance：KCR Corporation And Its Governance Controversies，2005. vol. 7. issue. 4：565－ 587.
[12]徐念沙：《国有独资公司治理结构的法律分析》，中国政法大学 2003 年博士学位论文，第 11 页。
[13]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社 2010 年版，第 82 页。[14]耿松涛：《公共企业经营模式研究》，南开大学 2010 年博士学位论文，第 95 页。
[15]［英］Ｒ. K. 米什勒、S. 雷维森卡编：《世界各国的公营企业》，吴柏均译，东北财经大学出版社 1991 年版，第 29 页。
[16]Frances J. Leazes. Jr. ，The structure of Federal Corporation. New York：Praeger Publishers，1987. 334.
[17]这里的政企不分不是指政府直接参与经营，而是指企业要按照政府的特殊要求进行经营。
[18]BAI C E，LI D D， TAO Z，et al. A Multitask Theory of State Enterprise Reform. Journal of Comparative Economics，2000. vol. 28. issue. 4：13－21.
[19]张仲秋：《摒弃单一改革模式，分类进行国有企业改革》，《社会科学战线》1998 年第 4 期，第 56 页。
[20]赵虹君：《北京市属国有企业分类监管研究》，《北京行政学院学报》2009 年第 6 期，第 75 页。
[21]前引 [6]，焦海涛文，第 62 页。
[22]上海国有资本运营研究院：《国有企业分类监管法则》，《上海国资》2013 年第 4 期，第 22 页。
[23]张政军：《推进国有企业分类管理可借鉴国际经验》，《先锋队》2013 年第 17 期，第 29 页。
[24]前引 [23]，张政军文，第 29 页。
[25]谢地：《自然垄断行业国有经济调整与政府规制改革互动论》，经济科学出版社 2007 年，第 18 页。
[26]余洪法：《对公共利益内涵及其属性特征的考察》，《昆明理工大学学报 （法学版）》2008 年第 5 期，第 38 －43 页。
[27]卫祥云：《国企改革新思路：如何把正确的事做对》，电子工业出版社 2013 年版，第 9 页。
[28]前引 [1]，陈宇峰文，第 25 页。
[29]赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社 2006 年版，第 3 页。
[30]崔正德：《中外国有企业产生和发展之比较》，《上海管理科学》1999 年第 2 期，第 43 页。
[31]刘仁春：《公共企业：政府弥补市场失灵的一项政策工具》，《广西师范大学学报 （哲学社会科学版）》2005 年第 3 期，第 16 页。
[32]安蓉泉：《西方国家管理国有企业的基本方式》，《中共杭州市委党校学报》2000 年第 1 期，第 57－61页。
[33]因公共企业法不可能对公共企业组织运行规则进行全面规定，公共企业法没有涉及的内容，公共企业也可以参照适用公司法等民商事立法。
[34]前引 [25]，谢地书，第86页。
[35]鲁篱：《公用企业垄断问题研究》，《中国法学》2000 年第 5 期，第73页。