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来源：中国法院网成都频道 作者：谢 菲 当前我国正处于社会转型期，各类社会矛盾凸显，直接导致的结果之一就是法院受理的民事案件增多，尤其是近年来需要利用专业知识解决的新类型案件，如知识产权案件、医疗纠纷案件数量激增。然而对于法官、律师或者其他从事法律工作的人员，要通晓各领域的专业知识往往很难，因此，在处理这类案件时，尤其在涉及专业领域方面的专业知识时，我们的法律工作人员往往无从下手，急需专家来“答疑解惑”。由具有专门知识的专家辅助民事诉讼已经成为世界各国解决专门性问题的通用做法，甚至在大多数国家已经被纳入民事诉讼程序规则中，并构建起了各具特色的专家证据制度。随着我国社会发展和法律制度的完善，尤其是随着2012年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称新《民事诉讼法》）中关于鉴定人和专家辅助人规定的出台，我国初步确立了具有我国特色的鉴定人和专家辅助人并存的“双层”专家证据制度。
一、宏观看世界：两大法系专家证据制度介绍
在解决专门性问题上，各国都制定了符合自己国情的专家证据制度，如英国和美国的专家证人、德国的鉴定人、法国的技术顾问等，概括起来，大致可以分为英美法系的专家证人模式和大陆法系的司法鉴定模式。
（一）英美法系的专家证人模式——对抗
专家证人模式是基于英美法系的当事人主义诉讼模式建立起来的专家证据制度。专家证人是指由法院或当事人聘请，充分掌握案件所涉专门性知识，旨在辅助法官正确认定案件事实，并亲自参与庭审、提供证言的人士。[1]正如其名称所示，专家证人在英美法系国家就是证人的一种，但是与一般证人只能就案件事实作证而不能对案件发表推测和评论意见不同的是，专家证人可以就案件所涉及的专门性问题提出意见。
在英美法系国家，专家证人以当事人聘请为主流现象。这些国家对专家的资格审查较“宽松”，一般认为，只要知晓某方面专门知识的人员都可以成为专家，其并不一定要拥有高等学历或相应的资格证书。[2]专家证人需要出庭接受质询，而法官通过当事人之间对专家证人的交叉询问来了解案情。至于专家证言能否被采用作为证据则依靠法官的自由裁量权来作出判断。
对抗制诉讼模式下专家证人的建立，使得当事人在法庭上享有充分的质证权，也使得法官可以通过法庭上当事人之间激烈的诉辩对抗来了解专业知识，查明案件事实。但这种模式同样存在弊端：第一，专家证人一般是由当事人聘请，不可避免会有倾向性；第二，因为充分保障了当事人在庭审中的对抗权，庭审时间会延长，甚至会出现当事人故意拖延审理，导致诉讼迟延；第三，专家证人出庭的费用由当事人负担，而当事人为了获取胜诉，会花大价钱聘请专家证人，导致诉讼成本大幅增加。
（二）大陆法系司法鉴定模式——中立
与专家证人模式不同，司法鉴定模式是建立在职权主义诉讼模式基础上的专家证据制度。受职权主义诉讼模式的影响，此种专家证据制度的主导权在法院。在大陆法系国家中，鉴定人通常被认为是“法官的科学辅助人”[3]，法律地位要高于一般证人。虽然鉴定人也同一般证人一样需要出庭接受质询，但他享有一般证人所不具有的阅卷、调查权，甚至还享有对一般证人的询问权。
与英美法系较“宽松”的审查方式不同，大陆法系对鉴定人的资格要求更严格。几乎所有大陆法系国家都对鉴定人的资格、学历、职业水平有严格的规定，有些国家还制定有鉴定人名册。关于鉴定人的选任，原则上也是由法官主导，但当下为了更多地尊重当事人的意志，大陆法系国家一般也准许当事人自己委托或共同委托。鉴定人所作出的意见是以鉴定意见的形式表现出来的，而鉴定意见被列为证据种类之一，对于其证据能力的审查，除非出现形式上不可采的法定要素，法官才依职权将其排除。[4]
与专家证人模式相区别，司法鉴定模式中法官处于主导地位，在很大程度上能够保证鉴定人的中立性，由法官掌握庭审节奏，也能有效避免诉讼迟延现象。但正是由于法官的这种主导地位，以及当事人之间缺乏有力的对抗，使法官容易对鉴定意见产生依赖，甚至导致鉴定意见成为最终的定案依据，并且一旦鉴定人受到法官意志的影响，鉴定意见的中立性就会受到损害。
综上可以看出两种模式各有优势，也各有劣势，因此现在两大法系出现了相互融合的趋势，互相借鉴、学习和吸收对方制度的优势之处，淘汰己方制度的劣势之处。
二、微观看我国：“双层”专家证据制度在我国的确立
由于受前苏联司法制度的影响，司法鉴定是我国专家证据制度的基本形式。然而，立足于我国司法现状所暴露出的问题，立法者认识到了只靠鉴定是不能公正客观地处理专门性问题，也不能解决所有的专门性问题。考虑到我国是职权主义诉讼模式，不宜采用专家证人制度，因此，在充分对比两大法系优劣势的情况下，立法者选择在原有的司法鉴定模式下引入专家辅助人，确立鉴定人和专家辅助人并存的专家证据制度。鉴定人和专家辅助人并存的专家证据制度是我国民事审判实践经验的总结，也是对两大法系专家证据制度的批判借鉴的结果。[5]
（一）法律背景
新《民事诉讼法》出台前，处理民事诉讼中涉及专业知识的专门性问题的法律规定主要有两方面。一方面是1991年和2007年的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称旧《民事诉讼法》）第七十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中第二十五至第二十九条、第五十九条、第六十条关于司法鉴定制度的规定；另一方面是《证据规定》第六十一条关于有专门知识的人的规定（此时，并没有明确有专门知识的人的法律地位，司法实践中大多看作是专家证人），以及针对知识产权这类专业型较强的案件，各地方法院出台的规定，如四川省高级人民法院出台的《关于知识产权案件中专家证人出庭作证的规定（试行）》。
可以看出，当时我国主要采取的是司法鉴定模式。然而法律规定的不明确以及有效责任机制的缺乏，导致我国的司法鉴定制度在实践操作中存在诸多弊端——法官容易过多依赖鉴定意见；鉴定并不能解决所有涉案的专业问题；鉴定人出庭接受质询流于形式；缺乏对鉴定部门的制约，极易滋生司法腐败等。虽然《证据规定》第六十一条规定了有专门知识的人可以出庭就案件的专门性问题进行说明，可以对鉴定人进行询问甚至可以对质，但是由于缺乏相应操作方面的规定，该条在实践中很少适用，没有起到对鉴定意见的审查作用，对法官查明案件事实也没有起到积极的辅助作用。
随着诉讼过程中涉及专业知识的案件的增多，立法部门认识到必须完善我国的专家证据制度，同时，为了尽量避免出现英美法系中诉讼高成本和诉讼迟延的问题和大陆法系中过度依赖鉴定意见的问题，我国在对两大法系借鉴的同时，也根据我国的基本国情制定了具有我国特色的专家证据制度：不仅在新《民事诉讼法》中对司法鉴定的相关规定进行了修订，还明确提出了专家辅助人制度。自此，我国在解决专门性问题上基本确立了“民事诉讼中鉴定人和专家辅助人并存的‘双层’专家证据制度”[6]。
（二）法律规定
1、鉴定人。相比较专家辅助人制度，新《民事诉讼法》对鉴定制度修改较多。第一，在第六十三条规定的证据种类中，将鉴定结论的提法修改为鉴定意见，表明鉴定意见是鉴定人对专门性问题作出的判断性意见，只是证据的一种，并不是结论。虽然只是在表述上做了修改，但是却避免了鉴定意见是不可推翻的误解。第二，明确了当事人享有鉴定程序的启动权和鉴定人的选任权。旧《民事诉讼法》中将鉴定程序的启动权和鉴定人的选任权都交给法院，具有明显的职权主义色彩，在某种程度上剥夺了当事人的处分权。而新《民事诉讼法》作如此修改，既保障了当事人的诉权，体现了当事人的意思自治，又确保了法院对鉴定程序的监督权。第三，明确了鉴定人所享有的权利和应承担的义务。第四，第七十八条明确规定了鉴定人出庭作证的义务以及拒不出庭作证的法律后果，系此次修改的 “重头戏”。[7]尽管新《民事诉讼法》出台之前，法律法规都明确规定鉴定人应当出庭接受质询，但是一方面由于缺乏相应的约束机制和责任承担机制，另一方面司法实践中通常会面临如鉴定人出庭成本增加、鉴定人受打击报复的危险性增加等现实问题，导致在司法实践中鉴定人不出庭几乎成为常态。而此次修改由于明确了鉴定人不出庭作证的法律后果，能够有效促使鉴定人出庭，利于法官查明案件事实，也利于约束鉴定人的行为。
2、专家辅助人。此次修改吸收了《证据规定》第六十一条的精神以及各地的司法实践，在新《民事诉讼法》中第七十九条中首次规定了“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。法学界普遍认为该条中“有专门知识的人”即是专家辅助人。该条规定的出台对弥补法官、当事人以及其他法律从业人员专业知识的不足，对法官查明案件事实和客观审理案件，甚至对制约鉴定机构以及鉴定人的鉴定行为，防止鉴定人员滥用权力等方面都具有积极意义。
三、案例看建议：对“双层”专家证据制度的完善构想
虽然我国目前已经初步建立了“鉴定人+专家辅助人”的专家证据制度，并且新《民事诉讼法》可以说对我国鉴定制度现存的普遍性问题进行了针对性修改，如针对鉴定人不出庭作证规定了不出庭作证的法律后果等等，但是鉴定人制度仍然有需再完善的地方。同时，有关专家辅助人的规定也仅是原则性规定，缺乏实践操作标准，有待于在实践中进一步明确。在此，笔者拟以一则案例，通过设定不同情形，就如何完善该项制度提出建议，以供参考。在该案中，甲驾驶其所有的汽车将乙撞伤，甲驾驶的车辆投保于丙公司。乙治疗结束后委托司法鉴定部门做了伤残等级鉴定，鉴定人丁出具了鉴定意见。鉴定意见作出后，乙以甲和丙公司为被告，向法院提起诉讼，要求甲支付乙人身损害赔偿款，丙公司承担保险责任。
（一）若丙公司要求鉴定人丁出庭接受质询，关于鉴定人出庭费用是否应支付及其负担方式的问题
虽然新《民事诉讼法》明确规定鉴定人必须出庭作证，但是对鉴定人出庭作证是否收取费用、费用支付方式没有做出规定。而国家发展改革计划委员会与司法部2009年联合出具的《司法鉴定收费管理办法》（以下简称《鉴定收费办法》）也仅规定了司法鉴定人因出庭作证发生的交通费、住宿费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取后交付司法鉴定机构，但其并没有单独就出庭作证费用做出规定。反映在各地，有关出庭作证费用的规定各有不同。例如，四川省物价局2004年出具的《四川省物价局关于重新核定司法鉴定收费标准的通知》（以下简称《四川省通知》）单独规定了鉴定人出庭作证的收费标准，而江苏省物价局和江苏省司法厅于2007年联合出具的《省物价局、省司法厅关于规范我省司法鉴定收费管理的通知》（以下简称《江苏省通知》）却没有规定。可见，对此问题，全国尚缺乏统一的标准。
笔者认为，首先，应明确规定需支付鉴定人出庭作证费用。鉴定费和鉴定人出庭作证费用是不同的。鉴定人根据鉴定委托及相关协议, 完成了鉴定活动，出具了承载有其鉴定意见的鉴定书, 也即完成了鉴定人应该完成的义务, 其享有的鉴定费收取权自然也就不得被任何人剥夺[8]。而鉴定人已经完成了鉴定活动，出庭会消耗鉴定活动以外的时间和精力，若不额外支付费用，会影响鉴定人配合的积极性。其次，应明确规定鉴定人出庭作证费用不包括因出庭产生的交通费、食宿费等必要费用。另外，关于费用的负担问题，笔者认为应参照证人出庭作证的规定，鉴定人出庭作证费用、交通费、食宿费等费用宜由败诉方负担，但是由申请鉴定人出庭作证一方垫付，若当事人没有申请，法院通知鉴定人出庭的，由法院垫付。
（二）若丙公司申请专家辅助人出庭就鉴定意见或者专业问题提出意见，应如何操作
法律中关于专家辅助人的规定太少，即使有也仅是原则性规定，不利于实践操作，应当从以下几方面进行完善。
1、专家辅助人参与诉讼的方式。关于专家辅助人参与诉讼的方式，新《民事诉讼法》和《证据规定》规定由当事人申请人民法院通知专家辅助人出庭,出庭费用由申请方负担。结合实际情况，笔者认为关于此问题应明确以下内容：第一，专家辅助人参与诉讼的方式只能是出庭，而范围仅是就鉴定意见或者专门性问题提出意见。第二，依照新《民事诉讼法》和《证据规定》的规定，专家辅助人制度的启动权只能是当事人申请。专家辅助人系由当事人聘请或委托，但是是否能参与诉讼，由法官根据案件的审理情况来判断专家辅助人是否有出庭参与诉讼的必要，以此来决定是否准许当事人的申请。但同时笔者认为，在涉及专业知识时，若当事人都不申请专家辅助人出庭，而法官又不能依职权委托，不利于查明案件事实。因此，在这种情况下，法官认为确有必要，可以依职权聘请或委托专家辅助人。第三，出庭费用问题。新《民事诉讼法》对此没有规定，《证据规定》中规定聘请专家辅助人的有关费用由申请一方当事人负担。笔者认为，这里的有关费用不仅仅指专家辅助人出庭的报酬，还包括因出庭而产生的交通费、食宿费等必要费用。就负担的问题，依照法律规定应是由申请一方负担，不看作诉讼费用由当事人分担。如果是法院依职权聘请的，费用应由法院负担。
2、专家辅助人的资格。什么样的人能够作为专家辅助人？是否具有某方面专业资格证书的人就可以被认为是专家？对此法律没有规定。如前文所述，英美法系对专家的要求较宽松，只要具有某方面的专业知识即可，而大陆法系则要求需要具备一定的资格。就目前而言，考虑到我国法律从业人员的知识水平和经验水平，英美法系宽松的要求并不宜适用于我国。我国目前充斥着各种各样的资格考试、等级考试，各种资格标准不一，会导致法官的审查缺乏统一的标准；而具备某项资格并不代表就是某方面的专家，不能仅凭资格证书来判断是否是专家。
笔者认为，为便于法官审查，法律应当对专家资格作出基本条件和禁止性条件的明确规定。专家的基本条件应至少包括以下几方面的内容：具有涉诉专业领域的较高的专业知识，具有从事涉诉专业领域的经验，具有说明所形成的意见或结论的科学依据的能力。[9]考虑到专家要帮法庭解决专门性问题，因此，专家的知识水平至少应为高级职称或与高级职称相应的知识水平，还至少应具有五年的相关经验。而曾受过刑事处罚、有从业不良记录或者其他不道德职业行为的人不应担任专家辅助人。另外，在同一案件中担任鉴定人的也不得再担任专家辅助人。为便于操作，各地可以建立当地的“专家库”，或者建立具有某一特定领域专业知识的专家名册以备选。
3、专家辅助人的权利和义务。专家辅助人不同于一般证人仅对所知道的事实作出陈述，专家辅助人是要对案件所涉及的专门知识或者鉴定意见提出意见或做出判断。因此，专家辅助人应享有以下主要权利：（1）了解涉案的专业问题并查阅涉案专业问题相关的案卷材料；（2）询问鉴定人，必要时可以询问证人；（3）出庭就鉴定意见或者专门性问题提出意见；（4）有权拒绝回答与专门性问题无关的问题；（5）获取报酬。在享有权利的同时，专家辅助人也应履行以下义务：（1）对在诉讼过程中知晓的国家秘密、商业秘密、当事人隐私保密；（2）忠于法律、科学和职业道德；（3）出庭参加诉讼，并接受法官、当事人的质询；（4）遵守法庭纪律。
4、诉讼程序。（1）申请。法官审查当事人的申请和专家辅助人的资格需要一定的时间，因此，笔者认为可以参照申请证人出庭作证的期限要求，规定当事人申请专家辅助人出庭的，应当在举证期限届满前十日内申请。在递交申请时应当一并提交专家辅助人的身份证明、联系方式以及证明专家辅助人专家水平的资格证明文件。为避免延长庭审时间，应规定只能申请1-2名专家辅助人。而为了便于查明案件事实，可以规定法院有建议当事人共同选任专家的建议权。（2）审查。法院在接到当事人的申请后应当在3日内作出是否准许专家辅助人参与诉讼的决定。若不准许，应当及时告知当事人不准许的决定和理由。若准许，法院应当在开庭3日前通知专家辅助人出庭参加诉讼并告知其权利和应履行的职责。（3）庭审。专家辅助人不是证人，因此，专家辅助人不坐证人席，而是应当与聘请或委托他的当事人及其代理人一致，当事人是原告即坐原告席，当事人是被告即坐被告席。为了保证专家辅助人所提供意见的中立性和独立性，专家辅助人与证人一样不应旁听庭审。专家辅助人在庭审中可以就专门性问题发表意见或者就鉴定意见提出意见，但是应当接受法官或当事人的交叉质询。考虑到专家辅助人意见的专业性，可以要求专家辅助人在庭审前提交书面意见，必要时可以组织庭前证据交换。
5、专家意见的证明能力。专家辅助人提出的意见不是法定的证据种类，即使意见在庭审中被各方质证，也并不因为具备证据的真实性、关联性、合法性而被当然采信。法官应结合案件的实际需要，从专家意见与案件的关联度、专家意见与其他证据是否能够印证、专家意见是否使法官达到内心确认等角度行使自由裁量权来判断是否采信。当然，专家辅助人若没有出庭，仅提供了书面意见，则不应被采纳。法官应该在判决书中载明是否采纳专家意见的决定及理由。
6、专家辅助人的法律责任。关于专家的法律责任，在英美法系国家专家原则上不承担责任，而大陆法系各国虽然规定不同，但是原则上专家都是要承担责任的，只是承担责任的情形和方式不同。而在我国，只有《刑事诉讼法》和《刑法》明确规定了鉴定人故意作虚假鉴定的应当承担法律责任。专家的法律责任制度在我国仍然缺失。笔者认为，除《刑法》和《刑事诉讼法》中应当将专家辅助人也列为责任承担主体外，还应在行政管理上规定鉴定人、专家辅助人的行政责任，同时，建立专家过错民事赔偿制度，规定因鉴定人、专家辅助人故意或重大过失给当事人造成损失的应当赔偿，以此规范专家的行为。
（三）若甲要求鉴定人丁出庭接受质询，同时丙公司申请了专家辅助人，鉴定人丁与专家辅助人意见不一致时，法官应如何判断
设立专家辅助人制度的目的除了帮助法官更好地查明案件事实外，也是为了能对鉴定人的行为进行制约，防止鉴定人滥用鉴定权力。但是当鉴定人和专家辅助人意见出现分歧时，法官应如何作出判断呢？
笔者认为，鉴定意见是法定的证据种类之一，在经过庭审质证，它的真实性、关联性、合法性都没有得到否认的情况下，它的证明力当然能够得到确认。但是，如果专家辅助人的意见能够证明鉴定程序严重违法，鉴定意见则失去效力，当事人可以选择是否重新申请鉴定。如果专家辅助人意见只能证明鉴定程序具有瑕疵或缺陷，则不宜完全否定鉴定意见，可以采用补充鉴定等方式解决。如果专家辅助人的意见与鉴定人意见具有实体上的矛盾时又该如何判断呢？笔者认为，鉴定意见是具有专门资格的人针对专门性问题依照法律规定的程序作出的，是法定证据种类之一，只要符合证据的真实性、合法性、关联性，其证明力应当优于专家辅助人的意见，除非专家辅助人意见能够证明鉴定意见是错误的，否则应当采信鉴定意见的结论。
结 语
虽然目前我国“鉴定人+专家辅助人”的双层专家证据制度刚起步，在实践中也运用得较少，但随着科技的发展，社会的进步，诉讼中涉及的专门性问题会越来越多，这项制度将会适用得越来越广泛，应当尽快得到完善。只有在制度完善的情况下，专家证据制度的效用才能最大限度地发挥出来。
注释
[1] 严志键：《论民事诉讼专家证人制度》，载中国优秀硕士学位论文全文数据库，2013年6月3日登入。
[2] 同前注。
[3] 沈健：《比较与借鉴：鉴定人制度研究》，载《比较法研究》2004年第2期。
[4]汪建成：《专家证人模式与司法鉴定模式之比较》，载《证据科学》2010年第1期。
[5]奚晓明主编：《修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第200页。
[6] 同前注5。
[7] 同前注5，第178页。
[8]李学军, 朱梦妮：《新诉讼法规制下的鉴定制度评析》，载《中国司法鉴定》2012 年第6期。
[9]四川省高级人民法院发布的《关于知识产权案件专家证人出庭作证的规定（试行）》第三条第一款第三项。
（作者单位：四川省成都市锦江区人民法院） |
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来源：中国法院网成都频道 作者：谢 菲 当前我国正处于社会转型期，各类社会矛盾凸显，直接导致的结果之一就是法院受理的民事案件增多，尤其是近年来需要利用专业知识解决的新类型案件，如知识产权案件、医疗纠纷案件数量激增。然而对于法官、律师或者其他从事法律工作的人员，要通晓各领域的专业知识往往很难，因此，在处理这类案件时，尤其在涉及专业领域方面的专业知识时，我们的法律工作人员往往无从下手，急需专家来“答疑解惑”。由具有专门知识的专家辅助民事诉讼已经成为世界各国解决专门性问题的通用做法，甚至在大多数国家已经被纳入民事诉讼程序规则中，并构建起了各具特色的专家证据制度。随着我国社会发展和法律制度的完善，尤其是随着2012年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称新《民事诉讼法》）中关于鉴定人和专家辅助人规定的出台，我国初步确立了具有我国特色的鉴定人和专家辅助人并存的“双层”专家证据制度。
一、宏观看世界：两大法系专家证据制度介绍
在解决专门性问题上，各国都制定了符合自己国情的专家证据制度，如英国和美国的专家证人、德国的鉴定人、法国的技术顾问等，概括起来，大致可以分为英美法系的专家证人模式和大陆法系的司法鉴定模式。
（一）英美法系的专家证人模式——对抗
专家证人模式是基于英美法系的当事人主义诉讼模式建立起来的专家证据制度。专家证人是指由法院或当事人聘请，充分掌握案件所涉专门性知识，旨在辅助法官正确认定案件事实，并亲自参与庭审、提供证言的人士。[1]正如其名称所示，专家证人在英美法系国家就是证人的一种，但是与一般证人只能就案件事实作证而不能对案件发表推测和评论意见不同的是，专家证人可以就案件所涉及的专门性问题提出意见。
在英美法系国家，专家证人以当事人聘请为主流现象。这些国家对专家的资格审查较“宽松”，一般认为，只要知晓某方面专门知识的人员都可以成为专家，其并不一定要拥有高等学历或相应的资格证书。[2]专家证人需要出庭接受质询，而法官通过当事人之间对专家证人的交叉询问来了解案情。至于专家证言能否被采用作为证据则依靠法官的自由裁量权来作出判断。
对抗制诉讼模式下专家证人的建立，使得当事人在法庭上享有充分的质证权，也使得法官可以通过法庭上当事人之间激烈的诉辩对抗来了解专业知识，查明案件事实。但这种模式同样存在弊端：第一，专家证人一般是由当事人聘请，不可避免会有倾向性；第二，因为充分保障了当事人在庭审中的对抗权，庭审时间会延长，甚至会出现当事人故意拖延审理，导致诉讼迟延；第三，专家证人出庭的费用由当事人负担，而当事人为了获取胜诉，会花大价钱聘请专家证人，导致诉讼成本大幅增加。
（二）大陆法系司法鉴定模式——中立
与专家证人模式不同，司法鉴定模式是建立在职权主义诉讼模式基础上的专家证据制度。受职权主义诉讼模式的影响，此种专家证据制度的主导权在法院。在大陆法系国家中，鉴定人通常被认为是“法官的科学辅助人”[3]，法律地位要高于一般证人。虽然鉴定人也同一般证人一样需要出庭接受质询，但他享有一般证人所不具有的阅卷、调查权，甚至还享有对一般证人的询问权。
与英美法系较“宽松”的审查方式不同，大陆法系对鉴定人的资格要求更严格。几乎所有大陆法系国家都对鉴定人的资格、学历、职业水平有严格的规定，有些国家还制定有鉴定人名册。关于鉴定人的选任，原则上也是由法官主导，但当下为了更多地尊重当事人的意志，大陆法系国家一般也准许当事人自己委托或共同委托。鉴定人所作出的意见是以鉴定意见的形式表现出来的，而鉴定意见被列为证据种类之一，对于其证据能力的审查，除非出现形式上不可采的法定要素，法官才依职权将其排除。[4]
与专家证人模式相区别，司法鉴定模式中法官处于主导地位，在很大程度上能够保证鉴定人的中立性，由法官掌握庭审节奏，也能有效避免诉讼迟延现象。但正是由于法官的这种主导地位，以及当事人之间缺乏有力的对抗，使法官容易对鉴定意见产生依赖，甚至导致鉴定意见成为最终的定案依据，并且一旦鉴定人受到法官意志的影响，鉴定意见的中立性就会受到损害。
综上可以看出两种模式各有优势，也各有劣势，因此现在两大法系出现了相互融合的趋势，互相借鉴、学习和吸收对方制度的优势之处，淘汰己方制度的劣势之处。
二、微观看我国：“双层”专家证据制度在我国的确立
由于受前苏联司法制度的影响，司法鉴定是我国专家证据制度的基本形式。然而，立足于我国司法现状所暴露出的问题，立法者认识到了只靠鉴定是不能公正客观地处理专门性问题，也不能解决所有的专门性问题。考虑到我国是职权主义诉讼模式，不宜采用专家证人制度，因此，在充分对比两大法系优劣势的情况下，立法者选择在原有的司法鉴定模式下引入专家辅助人，确立鉴定人和专家辅助人并存的专家证据制度。鉴定人和专家辅助人并存的专家证据制度是我国民事审判实践经验的总结，也是对两大法系专家证据制度的批判借鉴的结果。[5]
（一）法律背景
新《民事诉讼法》出台前，处理民事诉讼中涉及专业知识的专门性问题的法律规定主要有两方面。一方面是1991年和2007年的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称旧《民事诉讼法》）第七十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中第二十五至第二十九条、第五十九条、第六十条关于司法鉴定制度的规定；另一方面是《证据规定》第六十一条关于有专门知识的人的规定（此时，并没有明确有专门知识的人的法律地位，司法实践中大多看作是专家证人），以及针对知识产权这类专业型较强的案件，各地方法院出台的规定，如四川省高级人民法院出台的《关于知识产权案件中专家证人出庭作证的规定（试行）》。
可以看出，当时我国主要采取的是司法鉴定模式。然而法律规定的不明确以及有效责任机制的缺乏，导致我国的司法鉴定制度在实践操作中存在诸多弊端——法官容易过多依赖鉴定意见；鉴定并不能解决所有涉案的专业问题；鉴定人出庭接受质询流于形式；缺乏对鉴定部门的制约，极易滋生司法腐败等。虽然《证据规定》第六十一条规定了有专门知识的人可以出庭就案件的专门性问题进行说明，可以对鉴定人进行询问甚至可以对质，但是由于缺乏相应操作方面的规定，该条在实践中很少适用，没有起到对鉴定意见的审查作用，对法官查明案件事实也没有起到积极的辅助作用。
随着诉讼过程中涉及专业知识的案件的增多，立法部门认识到必须完善我国的专家证据制度，同时，为了尽量避免出现英美法系中诉讼高成本和诉讼迟延的问题和大陆法系中过度依赖鉴定意见的问题，我国在对两大法系借鉴的同时，也根据我国的基本国情制定了具有我国特色的专家证据制度：不仅在新《民事诉讼法》中对司法鉴定的相关规定进行了修订，还明确提出了专家辅助人制度。自此，我国在解决专门性问题上基本确立了“民事诉讼中鉴定人和专家辅助人并存的‘双层’专家证据制度”[6]。
（二）法律规定
1、鉴定人。相比较专家辅助人制度，新《民事诉讼法》对鉴定制度修改较多。第一，在第六十三条规定的证据种类中，将鉴定结论的提法修改为鉴定意见，表明鉴定意见是鉴定人对专门性问题作出的判断性意见，只是证据的一种，并不是结论。虽然只是在表述上做了修改，但是却避免了鉴定意见是不可推翻的误解。第二，明确了当事人享有鉴定程序的启动权和鉴定人的选任权。旧《民事诉讼法》中将鉴定程序的启动权和鉴定人的选任权都交给法院，具有明显的职权主义色彩，在某种程度上剥夺了当事人的处分权。而新《民事诉讼法》作如此修改，既保障了当事人的诉权，体现了当事人的意思自治，又确保了法院对鉴定程序的监督权。第三，明确了鉴定人所享有的权利和应承担的义务。第四，第七十八条明确规定了鉴定人出庭作证的义务以及拒不出庭作证的法律后果，系此次修改的 “重头戏”。[7]尽管新《民事诉讼法》出台之前，法律法规都明确规定鉴定人应当出庭接受质询，但是一方面由于缺乏相应的约束机制和责任承担机制，另一方面司法实践中通常会面临如鉴定人出庭成本增加、鉴定人受打击报复的危险性增加等现实问题，导致在司法实践中鉴定人不出庭几乎成为常态。而此次修改由于明确了鉴定人不出庭作证的法律后果，能够有效促使鉴定人出庭，利于法官查明案件事实，也利于约束鉴定人的行为。
2、专家辅助人。此次修改吸收了《证据规定》第六十一条的精神以及各地的司法实践，在新《民事诉讼法》中第七十九条中首次规定了“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。法学界普遍认为该条中“有专门知识的人”即是专家辅助人。该条规定的出台对弥补法官、当事人以及其他法律从业人员专业知识的不足，对法官查明案件事实和客观审理案件，甚至对制约鉴定机构以及鉴定人的鉴定行为，防止鉴定人员滥用权力等方面都具有积极意义。
三、案例看建议：对“双层”专家证据制度的完善构想
虽然我国目前已经初步建立了“鉴定人+专家辅助人”的专家证据制度，并且新《民事诉讼法》可以说对我国鉴定制度现存的普遍性问题进行了针对性修改，如针对鉴定人不出庭作证规定了不出庭作证的法律后果等等，但是鉴定人制度仍然有需再完善的地方。同时，有关专家辅助人的规定也仅是原则性规定，缺乏实践操作标准，有待于在实践中进一步明确。在此，笔者拟以一则案例，通过设定不同情形，就如何完善该项制度提出建议，以供参考。在该案中，甲驾驶其所有的汽车将乙撞伤，甲驾驶的车辆投保于丙公司。乙治疗结束后委托司法鉴定部门做了伤残等级鉴定，鉴定人丁出具了鉴定意见。鉴定意见作出后，乙以甲和丙公司为被告，向法院提起诉讼，要求甲支付乙人身损害赔偿款，丙公司承担保险责任。
（一）若丙公司要求鉴定人丁出庭接受质询，关于鉴定人出庭费用是否应支付及其负担方式的问题
虽然新《民事诉讼法》明确规定鉴定人必须出庭作证，但是对鉴定人出庭作证是否收取费用、费用支付方式没有做出规定。而国家发展改革计划委员会与司法部2009年联合出具的《司法鉴定收费管理办法》（以下简称《鉴定收费办法》）也仅规定了司法鉴定人因出庭作证发生的交通费、住宿费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取后交付司法鉴定机构，但其并没有单独就出庭作证费用做出规定。反映在各地，有关出庭作证费用的规定各有不同。例如，四川省物价局2004年出具的《四川省物价局关于重新核定司法鉴定收费标准的通知》（以下简称《四川省通知》）单独规定了鉴定人出庭作证的收费标准，而江苏省物价局和江苏省司法厅于2007年联合出具的《省物价局、省司法厅关于规范我省司法鉴定收费管理的通知》（以下简称《江苏省通知》）却没有规定。可见，对此问题，全国尚缺乏统一的标准。
笔者认为，首先，应明确规定需支付鉴定人出庭作证费用。鉴定费和鉴定人出庭作证费用是不同的。鉴定人根据鉴定委托及相关协议, 完成了鉴定活动，出具了承载有其鉴定意见的鉴定书, 也即完成了鉴定人应该完成的义务, 其享有的鉴定费收取权自然也就不得被任何人剥夺[8]。而鉴定人已经完成了鉴定活动，出庭会消耗鉴定活动以外的时间和精力，若不额外支付费用，会影响鉴定人配合的积极性。其次，应明确规定鉴定人出庭作证费用不包括因出庭产生的交通费、食宿费等必要费用。另外，关于费用的负担问题，笔者认为应参照证人出庭作证的规定，鉴定人出庭作证费用、交通费、食宿费等费用宜由败诉方负担，但是由申请鉴定人出庭作证一方垫付，若当事人没有申请，法院通知鉴定人出庭的，由法院垫付。
（二）若丙公司申请专家辅助人出庭就鉴定意见或者专业问题提出意见，应如何操作
法律中关于专家辅助人的规定太少，即使有也仅是原则性规定，不利于实践操作，应当从以下几方面进行完善。
1、专家辅助人参与诉讼的方式。关于专家辅助人参与诉讼的方式，新《民事诉讼法》和《证据规定》规定由当事人申请人民法院通知专家辅助人出庭,出庭费用由申请方负担。结合实际情况，笔者认为关于此问题应明确以下内容：第一，专家辅助人参与诉讼的方式只能是出庭，而范围仅是就鉴定意见或者专门性问题提出意见。第二，依照新《民事诉讼法》和《证据规定》的规定，专家辅助人制度的启动权只能是当事人申请。专家辅助人系由当事人聘请或委托，但是是否能参与诉讼，由法官根据案件的审理情况来判断专家辅助人是否有出庭参与诉讼的必要，以此来决定是否准许当事人的申请。但同时笔者认为，在涉及专业知识时，若当事人都不申请专家辅助人出庭，而法官又不能依职权委托，不利于查明案件事实。因此，在这种情况下，法官认为确有必要，可以依职权聘请或委托专家辅助人。第三，出庭费用问题。新《民事诉讼法》对此没有规定，《证据规定》中规定聘请专家辅助人的有关费用由申请一方当事人负担。笔者认为，这里的有关费用不仅仅指专家辅助人出庭的报酬，还包括因出庭而产生的交通费、食宿费等必要费用。就负担的问题，依照法律规定应是由申请一方负担，不看作诉讼费用由当事人分担。如果是法院依职权聘请的，费用应由法院负担。
2、专家辅助人的资格。什么样的人能够作为专家辅助人？是否具有某方面专业资格证书的人就可以被认为是专家？对此法律没有规定。如前文所述，英美法系对专家的要求较宽松，只要具有某方面的专业知识即可，而大陆法系则要求需要具备一定的资格。就目前而言，考虑到我国法律从业人员的知识水平和经验水平，英美法系宽松的要求并不宜适用于我国。我国目前充斥着各种各样的资格考试、等级考试，各种资格标准不一，会导致法官的审查缺乏统一的标准；而具备某项资格并不代表就是某方面的专家，不能仅凭资格证书来判断是否是专家。
笔者认为，为便于法官审查，法律应当对专家资格作出基本条件和禁止性条件的明确规定。专家的基本条件应至少包括以下几方面的内容：具有涉诉专业领域的较高的专业知识，具有从事涉诉专业领域的经验，具有说明所形成的意见或结论的科学依据的能力。[9]考虑到专家要帮法庭解决专门性问题，因此，专家的知识水平至少应为高级职称或与高级职称相应的知识水平，还至少应具有五年的相关经验。而曾受过刑事处罚、有从业不良记录或者其他不道德职业行为的人不应担任专家辅助人。另外，在同一案件中担任鉴定人的也不得再担任专家辅助人。为便于操作，各地可以建立当地的“专家库”，或者建立具有某一特定领域专业知识的专家名册以备选。
3、专家辅助人的权利和义务。专家辅助人不同于一般证人仅对所知道的事实作出陈述，专家辅助人是要对案件所涉及的专门知识或者鉴定意见提出意见或做出判断。因此，专家辅助人应享有以下主要权利：（1）了解涉案的专业问题并查阅涉案专业问题相关的案卷材料；（2）询问鉴定人，必要时可以询问证人；（3）出庭就鉴定意见或者专门性问题提出意见；（4）有权拒绝回答与专门性问题无关的问题；（5）获取报酬。在享有权利的同时，专家辅助人也应履行以下义务：（1）对在诉讼过程中知晓的国家秘密、商业秘密、当事人隐私保密；（2）忠于法律、科学和职业道德；（3）出庭参加诉讼，并接受法官、当事人的质询；（4）遵守法庭纪律。
4、诉讼程序。（1）申请。法官审查当事人的申请和专家辅助人的资格需要一定的时间，因此，笔者认为可以参照申请证人出庭作证的期限要求，规定当事人申请专家辅助人出庭的，应当在举证期限届满前十日内申请。在递交申请时应当一并提交专家辅助人的身份证明、联系方式以及证明专家辅助人专家水平的资格证明文件。为避免延长庭审时间，应规定只能申请1-2名专家辅助人。而为了便于查明案件事实，可以规定法院有建议当事人共同选任专家的建议权。（2）审查。法院在接到当事人的申请后应当在3日内作出是否准许专家辅助人参与诉讼的决定。若不准许，应当及时告知当事人不准许的决定和理由。若准许，法院应当在开庭3日前通知专家辅助人出庭参加诉讼并告知其权利和应履行的职责。（3）庭审。专家辅助人不是证人，因此，专家辅助人不坐证人席，而是应当与聘请或委托他的当事人及其代理人一致，当事人是原告即坐原告席，当事人是被告即坐被告席。为了保证专家辅助人所提供意见的中立性和独立性，专家辅助人与证人一样不应旁听庭审。专家辅助人在庭审中可以就专门性问题发表意见或者就鉴定意见提出意见，但是应当接受法官或当事人的交叉质询。考虑到专家辅助人意见的专业性，可以要求专家辅助人在庭审前提交书面意见，必要时可以组织庭前证据交换。
5、专家意见的证明能力。专家辅助人提出的意见不是法定的证据种类，即使意见在庭审中被各方质证，也并不因为具备证据的真实性、关联性、合法性而被当然采信。法官应结合案件的实际需要，从专家意见与案件的关联度、专家意见与其他证据是否能够印证、专家意见是否使法官达到内心确认等角度行使自由裁量权来判断是否采信。当然，专家辅助人若没有出庭，仅提供了书面意见，则不应被采纳。法官应该在判决书中载明是否采纳专家意见的决定及理由。
6、专家辅助人的法律责任。关于专家的法律责任，在英美法系国家专家原则上不承担责任，而大陆法系各国虽然规定不同，但是原则上专家都是要承担责任的，只是承担责任的情形和方式不同。而在我国，只有《刑事诉讼法》和《刑法》明确规定了鉴定人故意作虚假鉴定的应当承担法律责任。专家的法律责任制度在我国仍然缺失。笔者认为，除《刑法》和《刑事诉讼法》中应当将专家辅助人也列为责任承担主体外，还应在行政管理上规定鉴定人、专家辅助人的行政责任，同时，建立专家过错民事赔偿制度，规定因鉴定人、专家辅助人故意或重大过失给当事人造成损失的应当赔偿，以此规范专家的行为。
（三）若甲要求鉴定人丁出庭接受质询，同时丙公司申请了专家辅助人，鉴定人丁与专家辅助人意见不一致时，法官应如何判断
设立专家辅助人制度的目的除了帮助法官更好地查明案件事实外，也是为了能对鉴定人的行为进行制约，防止鉴定人滥用鉴定权力。但是当鉴定人和专家辅助人意见出现分歧时，法官应如何作出判断呢？
笔者认为，鉴定意见是法定的证据种类之一，在经过庭审质证，它的真实性、关联性、合法性都没有得到否认的情况下，它的证明力当然能够得到确认。但是，如果专家辅助人的意见能够证明鉴定程序严重违法，鉴定意见则失去效力，当事人可以选择是否重新申请鉴定。如果专家辅助人意见只能证明鉴定程序具有瑕疵或缺陷，则不宜完全否定鉴定意见，可以采用补充鉴定等方式解决。如果专家辅助人的意见与鉴定人意见具有实体上的矛盾时又该如何判断呢？笔者认为，鉴定意见是具有专门资格的人针对专门性问题依照法律规定的程序作出的，是法定证据种类之一，只要符合证据的真实性、合法性、关联性，其证明力应当优于专家辅助人的意见，除非专家辅助人意见能够证明鉴定意见是错误的，否则应当采信鉴定意见的结论。
结 语
虽然目前我国“鉴定人+专家辅助人”的双层专家证据制度刚起步，在实践中也运用得较少，但随着科技的发展，社会的进步，诉讼中涉及的专门性问题会越来越多，这项制度将会适用得越来越广泛，应当尽快得到完善。只有在制度完善的情况下，专家证据制度的效用才能最大限度地发挥出来。
注释
[1] 严志键：《论民事诉讼专家证人制度》，载中国优秀硕士学位论文全文数据库，2013年6月3日登入。
[2] 同前注。
[3] 沈健：《比较与借鉴：鉴定人制度研究》，载《比较法研究》2004年第2期。
[4]汪建成：《专家证人模式与司法鉴定模式之比较》，载《证据科学》2010年第1期。
[5]奚晓明主编：《修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第200页。
[6] 同前注5。
[7] 同前注5，第178页。
[8]李学军, 朱梦妮：《新诉讼法规制下的鉴定制度评析》，载《中国司法鉴定》2012 年第6期。
[9]四川省高级人民法院发布的《关于知识产权案件专家证人出庭作证的规定（试行）》第三条第一款第三项。
（作者单位：四川省成都市锦江区人民法院）
