对《合同法》第402条的再解读（下）

　　关键词: 第402条/仲裁条款/漏洞补充/仲裁管辖权
    　　内容提要: 从实体法角度来看，《合同法》第402条在法律适用上的漏洞，应以目的性扩张的方法完成漏洞之补充。其次，在仲裁程序中漏洞补充的实现也会遇到的一定的程序性障碍，应通过对仲裁规则的修改，达到解决这一问题的目的。
    　　三、从程序法上解决《合同法》第402条的适用问题
    　　上文从实体法的角度，就第402条作目的性扩张，而使“受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款”也能适用该条。下文将从仲裁程序的角度，探讨目的性扩张这一漏洞补充方法在程序中的实现。
    　　当受托人以自己名义与第三人订立合同及仲裁条款，若三方（受托人、第三人和委托人）对第402条“转致”条件的适用无疑义，而认为合同及仲裁条款直接约束委托人和第三人，自无问题。但是，如果三方对“转致”条件的适用存有疑义或否认“转致”条件的适用，比如“委托人”抗辩称并未授权“受托人”订立仲裁条款，又如“第三人”称订立仲裁条款时并不知道委托人和受托人之间的委托代理关系，此时，各方当事人能否通过程序性权利的行使，实现实体权利的救济?再言之，如果第三人据此仲裁条款提请仲裁，能否主张“委托人”即是合同及仲裁条款的一方当事人，而以“委托人”为被申请人申请仲裁?同样，“委托人”作为合同的非签字方，能否据此仲裁条款以第三人为被申请人而提请仲裁?具体而言，在这两种情况下，第三人须证明，与之签订合同的“受托人”幕后尚有委托人的存在，并且自己在订立合同时就知道此种情况;委托人亦须证明如是事实之存在。
    　　另外，在我国，决定仲裁案件受理的是仲裁机构而非仲裁庭，并且仅对仲裁协议作形式审查，实体问题留待仲裁庭审理。在决定是否受理此类涉及第402条适用与否的仲裁申请时，能否对当事人（第三人或被代理人）主张适用《合同法》第402条的请求——《合同法》第402条的适用毋庸置疑是一个实体问题——进行审查，从而决定合同的正当当事人，并明了仲裁申请之申请人或被申请人是否适格。如果仲裁庭可以对之进行审查而决定是否受理，有无“先裁后审”之嫌?相反，仲裁庭若严格遵循“仅对仲裁协议作形式审查”的原则，认为仲裁申请的适格主体为在合同（含仲裁条款）中署名盖章之人，随后，仲裁庭在实体审理中，认为案件有适用《合同法》第402条的情形，应如何处理才是?后文将从仲裁管辖权的角度试图寻求解决之方案。
    　　“一般情况下，是否存在仲裁协议的争议，常常发生在已经签字要求履行仲裁协议的一方当事人和未签字而极力避免仲裁的另一方当事人之间”。[1]在涉及《合同法》第402条的仲裁实践中，常发生在第三人（签字方）作为申请人，并以委托人为被申请人的情形中。鉴于此，为表述简便，本文如下论述也将作此限定。所以，本文将侧重于《合同法》第402条涉及之第三人（签字方）与委托人（非签字方）之间有关仲裁协议是否存在的争议。在这种存有争议的情况下，第三人主张依据第402条，委托人应受合同及仲裁条款的约束，与之相对，作为非签字方的委托人否认应适用第402条的规定，并主张与第三人（申请方）之间并无仲裁协议的存在，从而提出管辖权异议。
    　　1、仲裁委员会对仲裁申请的审查:对申请人（第三人）援用第402条之请求能否审查?
    　　仲裁协议是仲裁程序得以展开的基石，也是仲裁管辖权的权力渊源。因为仲裁作为一种非诉争议解决程序，其裁决的合法性来自于当事人的合意——仲裁条款。仲裁程序的第一步——受理，其前提条件须存在仲裁协议。如上所述，在我国，是由仲裁机构决定仲裁案件的受理，其后再由仲裁庭审理。并且，仲裁机构多遵从严格的形式审查主义，仅对仲裁协议作形式上的审查。但是，这并非是指仲裁机构仅认仲裁协议，并以签字方（第三人和受托人）为仲裁双方当事人。作为申请方的第三人仍可举证证明委托人的存在，而援用第402条的规定，以委托人为被申请人提请仲裁。在实务中，为表明“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”，受托人在与第三人签订的合同中，可以直接列出委托人的姓名或名称，并由委托人签章，甚至在合同中设立特别条款表明:本合同是受委托人委托代理其签署，本合同的权利义务由委托人直接享有和承受。当然，合同订立前委托人与第三人的信函、备忘录、会谈记录也可以引为证据证明“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”。[2]
    　　仲裁机构可以对第三人提供的如上证据审查并决定得否对第402条作目的性扩张而适用于“受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款”。如前述，仲裁条款与合同不同且独立存在。当直接适用第402条时，是在实体法律关系上确定合同的正当当事人;然而，当就402条作目的性扩张时，则决定仲裁条款的当事人，进而确定仲裁程序的适格当事人。所以，此处所言之审查，是指能否对402条作目的性扩张，以判断仲裁申请人和被申请人之间是否存在仲裁条款。如果仲裁机构审查后，认为应就第402条作目的性扩张，则委托人即是被申请人，可决定受理该仲裁申请。
    　　因此，这种情形下，仲裁机构对第三人提出的仲裁申请的审查，并未违反“先审后裁”。这是因为，首先，仲裁协议的存在，是仲裁受理的必备要件。只有对第三人援用第402条所提供的证据予以审查，才能明了第三人与“委托人”之间是否存在仲裁协议。其次，仲裁机构审查的仅仅是能否就第402条为目的性扩张适用，从而决定仲裁条款的存在与否，并未审查能否适用第402条以认定合同的当事人。所以，就第402条作目的性扩张适用的结果，并未涉及当事人的实体权利义务，对“先审后裁”也并无违反。
    　　2、作为被申请人的“委托人”——抗辩称，与申请人之间无仲裁协议，进而提出仲裁管辖权异议时，依现行法，应如何处理?
    　　实务中，“委托人”，针对“第三人”以自己为被申请人提起的仲裁申请，并不会坐以待毙，任由仲裁庭审查，而是积极地抗辩，称其与申请人之间并无仲裁协议存在，并进而提出管辖权异议。此时，依现行法，应当如何处理才是?
    　　现行法上有关仲裁管辖权异议的处理的主要包括《仲裁法》第20条，我国在1992年批准加入《关于解决国家和其他国民之间投资争端公约》第41条，之外还有《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》。
    　　具体到《合同法》第402条，第三人以“委托人”为被申请人提请仲裁时，若“委托人”否认与“受托人”之间有代理关系，则可主张其并非合同及仲裁协议之一方当事人，即与申请人之间并无仲裁协议，进而提出仲裁管辖权异议。此时，委托人在仲裁庭首次开庭前既可以请求仲裁委员会作出决定，也可以请求人民法院作出裁定。如果第三人和“委托人”双方中的一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的:（1）若仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理;（2）若仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。人民法院作出仲裁协议有效或无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或撤消仲裁案件。详言之，如果人民法院认为应就第402条作目的性扩张，而裁定仲裁协议在委托人和第三人之间有效后，仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁案件。如果裁定在“委托人”与第三人间并无仲裁协议的存在，仲裁机构可根据人民法院的裁定撤消仲裁案件。
    　　3、仲裁实践中对第402条的适用存在一定的弊端
    　　（1）仲裁庭仅作实体上的审理，对程序性问题无任何权限
    　　如上所述，仲裁庭对仲裁案件的受理、仲裁管辖权异议均无审查权限。对仲裁案件的受理，仲裁机构享有最终决定权。人民法院和仲裁机构可裁定或决定仲裁管辖权异议的处理。这样，就“造成实体审理与管辖权问题由不同的人员操作，很容易使管辖权决定与事实相背离，或者管辖权决定与仲裁庭对实体问题作出的结论相冲突，尤其是在管辖权问题与实体争议不能截然分开的情况下。”[3]
    　　本文所论案型既关涉实体问题，又牵扯到复杂的程序问题。在现行法下，如果仲裁机构，对第三人以“委托人”为被申请人提请仲裁，决定受理，或者仲裁机构、人民法院对委托人的管辖权异议作出决定或裁定，其后，仲裁庭在实体审理中也可能作出与之冲突的结论。此时，仲裁庭对于仲裁机构受理之决定，尚可退回，建议不予受理。而对于管辖权异议的处理，人民法院和仲裁机构的决定都是最终处理结果，若仲裁庭作出与之相对的结论，实在法并无规定以资救济。
    　　（2）违反仲裁便捷
    　　“当另一方当事人为拖延时间，通常选在仲裁庭开庭当日提出仲裁管辖权异议，由于我国不承认仲裁庭有裁定自身管辖权的权力，故仲裁庭只能暂缓开庭，等待仲裁委员会对当事人提出的管辖权异议作出决定，一旦仲裁委员会认定仲裁庭无管辖权时，就会导致已经进行的仲裁程序归为无效，显然，这不利于仲裁效率的提高和防止当事人时间和金钱的无谓浪费”。[4]如果请求法院对管辖权异议作出裁定，也会产生拖延仲裁的结果。另外，法院对仲裁程序干预的权限过大。在我国，法院对仲裁程序的干预，只需一方当事人提出请求即可，并且对法院的作出的裁定也无上诉之救济。在英国1996年生效的新《仲裁法》中，对这个问题做了很好的处理。“法院对于当事人提出的管辖权异议仅是在得到各方当事人的书面同意以及仲裁庭的许可，且满足诸多严格条件之后才会考虑予以受理的”。[5]另外，“法院对仲裁庭管辖权争议事项所作出的决定也是可以上诉的”。[6]
    　　本文所论案型中，亦是如此。作为被申请人的委托人，多半会选在仲裁庭开庭当日提出管辖权异议，不论是向仲裁机构还向法院提出管辖权异议，都将延迟仲裁程序的进行。
    　　综上，本文所论案型在仲裁实践中，暴露的主要弊端是我国并未确立仲裁庭管辖权自裁原则以及仲裁庭对案件受理的决定权。因此之故，第402条的法律适用及就其所作的目的性扩张适用，在仲裁实践中障碍重重。而国外多规定“仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权作出决定”，则免去了此类不必要的弊端。
    　　4、在现行法下，采取可行的对策解决《合同法》第402条的适用问题
    　　若修订《仲裁法》，确立仲裁庭的自裁管辖权，限制法院在仲裁管辖问题上的干预，当然是最佳的选择。不过，在现行法并未修订的情况下，通过对仲裁规则的修改，亦可达到如是目的。
    　　虽然我国现行法规定仲裁庭并无权决定仲裁协议的存在和管辖权异议的处理，但仲裁机构可在其仲裁规则中作些变通，规定仲裁机构在必要时可授权仲裁庭对仲裁协议的存在、效力问题作出决定。因为当事人在仲裁协议中选定的仲裁机构的仲裁规则，应被视为当事人仲裁协议的组成部分。既然当事人选定了该仲裁机构，就应遵守该仲裁机构的仲裁规则。如中国国际经济贸易仲裁委员会的新规则第6条第1款规定，对仲裁协议存在、效力问题的异议，仲裁委员会有权作出决定，如有必要，授权仲裁庭作出决定。这样，就为仲裁庭自裁管辖权打开了方便之门。另外，第6条第2款“对仲裁协议及仲裁案件管辖权提出抗辩不影响按仲裁程序进行审理”。如此规定也更符合仲裁便捷、经济的特点，并可避免一方当事人恶意拖延仲裁。如此，第402条的法律适用及就其所作的目的性扩张适用，才能更好地实现其规范意旨。
    　　综上所述，对于该案，正确的处理方法应是:第一，对“委托人”提出的管辖权异议，贸仲应先审视所涉仲裁条款，应将第402条作目的性扩张，使之可以适用于此类仲裁条款。第二，若得为扩张适用，则贸仲可依此，享有对该案之管辖权。第三，确定管辖权后，则可处理本案所涉之实体问题。如此，才合乎诉讼程序规定，尽管贸仲在该案中的处理，与依本文之见解所作处理，在某些案件中，可能结果是相同的。
    　　四、结语
    　　本文从实体法和程序法的二元角度，采规范解释的方法，具体阐明了第402条在法律适用中遇到的问题及其相应的对策。于此，也表明了作为实用之学的法学，须仰赖实体法与程序法的协力方可不断发展、完善。另外，本文所论仅是第402条在法律适用中遇到的问题中的一例，若出现因该条所引发的其他案型，例如对该条所言“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，尚牵涉证明责任的分配问题，对之应如何理解，并非本文讨论范围，自当别论。
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    　　注释:
    　　[1]杰克·伯格.美国法院关于第三方当事人参与仲裁的新判例——介绍“Emerald”轮争议案的判决[J].蔡鸿达，译.仲裁与法律，2006，（3）.
    　　[2]陈小君.合同法学[M].北京:高等教育出版社，2003:431.
    　　[3]徐智庆，戴舒.我国应确立仲裁庭管辖权自裁原则.仲裁与法律，2006，（3）.
    　　[4]徐智庆，戴舒.我国应确立仲裁庭管辖权自裁原则.仲裁与法律，2006，（3）.
    　　[5]邓杰.伦敦海事仲裁研究[M].北京:法律出版社，2002:109.
    　　[6]邓杰.伦敦海事仲裁研究[M].北京:法律出版社，2002:109.（中南财经政法大学·徐涤宇 胡东海）
    　　出处:《佛山科学技术学院学报》2007年第3期