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赵玉意 桂林理工大学管理学院{讲师}
一、问题的提出
2013年1月16日，中国政府向联合国秘书长交存了撤回对CISG（以下简称《公约》）中关于合同非书面形式规定保留的法律文件。根据《公约》第97条的规定，该项撤回声明于2013年8月1日对中国生效。自此，营业地在中国的当事方与营业地在其他缔约国的当事方缔结的国际货物买卖合同，可以采取书面的、口头的或其他形式订立，或以非书面形式更改、终止，这些都是毫无争议的。然而，在该项撤回声明生效之前、现行《合同法》实施之后长达 14年的时间里，中国当事方应当采取什么形式订立合同这个问题，显得扑朔迷离和游移不定。其缘由在于，1999年10月1日开始实施的现行《合同法》对中国核准《公约》时有效的《涉外经济合同法》在合同形式方面做了重大修改，准许当事方以非书面形式订立合同。中国的理论界对于现行《合同法》关于合同形式的规定与中国对《公约》此项保留之间的关系，该项保留对于国际货物买卖合同适用法律的影响以及中国应否撤回该项保留等问题，可谓众说纷纭，莫衷一是。在中国撤回对《公约》关于合同非书面形式规定的保留发生效力之际，对这些理论进行评价，反观此期间涉及这些条款的中国案件在法律适用上的进路，进而预测今后中国法院或仲裁机构在审理国际货物买卖合同法律适用方面可能受到的影响，是一条值得探讨的思路。
二、合同形式效力的嬗变
合同的形式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，也是合同内容的重要载体。广义上的合同形式，包括订立合同过程中要约和承诺所采取的方式，以及最终形成的合同本身的形式。
各国对于合同形式的关注经历了从重形式到重意思的演变，其间还出现反复和转型。在大陆法系早期罗马法中，合意行为与物权移转行为并不具有独立的法律意义，它们直接结合为一项要式交易行为。从合同的形式要求看，重形式而轻意思是罗马法中的一般原则。作为罗马法忠实继承者的法国民法，在相当长历史时期内奉行法律上的形式主义，但1804年《法国民法典》一反历史传统，奉行意思自治原则。在订立合同过程中，转而关注“同意主义”，即合同只须当事人合意即可，特定形式的要求仅属例外{1}。这种趋势到了19世纪末遭到空前的抨击，到了20世纪中叶以后，立法上开始重视合同成立的形式，越来越多的合同被要求“必须”或“应当”采用书面形式。在英美法系合同法领域，同样经历着一个从重形式到重意思的发展过程。英国法早期承认的签字蜡封的合同，属于典型的要式合同。该类合同倚赖特定形式，甚至于无需对价。到15、16世纪，英国法院已经推行了使非要式合同得以履行的诉讼形式。但是，英国的口头合同的效力受制于《欺诈行为法》。英国议会于1677年通过了《欺诈行为法》（Statute of Frauds），基本精神是：如果一个协议或约定没有采用书面形式订立并经过承诺人签字，当事人就不应该依据该协议被起诉。从订立之日起一年之内不履行的协议应采取书面形式，并经当事人签字。该精神在1954年修订《货物买卖法》时被取消，但却为美国《统一商法典》所继受。按照《统一商法典》第2-201 节第1款的规定，标的物价金超过500美元的货物销售合同必须采取书面形式，并由被请求执行的当事人或其代理人签字，否则，合同不得通过诉讼强制执行。不过，第2-201节第2款又提出一项例外，规定“商人之间，如果一方寄送足以对抗自己的用以确认合同的书面文件，且书面文件在合理时间内由另一方收到，且收到方有理由知道其内容，则收到方如果未在收到后10天内以书面形式拒绝其内容，该书面文件在对抗收到方时即满足本条第1款要求{2}。1980年在维也纳会议上商定《公约》时，对于国际间的买卖合同是否必须采取书面形式，各国代表展开了激烈的争论。西方国家根据国内法和国际贸易的现行做法，从提高商事交易的效率出发，主张合同不必采用书面形式。而以苏联为代表的国家，基于本国要求书面形式的现状，坚持国际货物买卖合同必须采取书面形式。作为折中的产物，《公约》最终在第11条原则性地规定，销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。同时，为了兼顾苏联等国家的立场，在第 96条中准许缔约国进行保留，并在第12条中规定了该项保留的效果：本公约第11条、第29条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在已按照本公约第96条做出了声明的一个缔约国内，各当事人不得减损本条或改变其效力。据此，《公约》对于合同形式的规定以第11条为内核，具体适用环节涵盖关于合同订立的第二部分和关于合同更改或废止的第 29条。第96条为适用的例外，第12条为例外适用的效果。如此，诸多条文形成了一个灵活而周密的关于国际货物买卖合同形式的逻辑体系。
那么，各国以及国际条约对合同形式表现得如此关切，表明合同形式会对合同的其他方面造成影响。换言之，对于合同形式的特定要求会产生实质性的法律效果，这些效力类型可以分为以下几种：其一，作为合同的成立要件。譬如，当事人约定承诺要采取书面形式，未采用书面形式的承诺不生效力，合同也就无从成立。其二，作为合同的生效要件。这种合同如果不依法定或约定的形式订立，就不能发生法律上的效力，合同即为无效。其三，证据效力。该类合同并不因未采取特定的形式订立而不生效力，只是不能强制执行。当事人承认并愿意执行的除外。其四，对抗效力。合同未采取特定形式，合同并不因此不成立或不生效，只是不得对第三人主张合同权利，因第三人不承认该合同。
中国在《涉外经济合同法》生效期间，要求涉外经济合同采取书面形式。其第7条规定：当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。同时第 32条规定，变更或者解除合同的通知或者协议，应当采用书面形式。1987年的《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（已失效）中明确，订立合同未用书面形式的，应当确认为无效。据此，当时我国对于涉外经济合同的订立、变更、终止等均要求采用书面形式，否则合同不成立或者不生效力，合同的书面形式要求在当时属于合同法中的强行法而非任意法的范畴。
三、理论论争：保留对适用法律的效果与应否撤回保留
基于中国当时生效的《涉外经济合同法》和最高人民法院的司法解释均将合同的书面形式作为合同成立或生效的硬性要件，我国在核准《公约》时行使了保留的权利。在对该项保留法律效果的各种学说进行评价之前，有必要预先界定我国该项保留的具体对象。换言之，我国究竟对该条约的哪些条款进行了保留？如上所述，《公约》对合同形式取广义的理解，关于合同形式的规定涵盖第11条、第29条以及合同的订立部分（第14至24条）。也就是说，中国根据第96条进行保留，发生以上条款当中关于合同非书面形式部分不予适用的法律效力。那么，接下来的问题是，这些部分不适用，关于合同的形式应当适用什么法？这与条约保留的效力存在何种关系？
纵观理论界对该项保留的观点，其分歧主要集中在，该项保留对国际货物买卖合同适用法律的效果和中国应否撤回该项保留两个方面。
（一）保留对国际货物买卖合同的形式在法律适用上的影响
国际货物买卖合同的法律适用是一个复杂的问题，关系到国际条约的适用范围、国际法与国内法的关系、合同准据法的确定等理论问题。设若一缔约方对所参加的国际条约某条款提出保留，如何确定应适用的法律就变得更为纷繁复杂了。中国在核准《公约》时对第11条等关于合同非书面形式的规定提出了保留。1999 年10月1日统一的《合同法》取代《涉外经济合同法》，并在第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。该规定与《涉外经济合同法》要求涉外经济合同以书面形式订立有很大转变，并与《公约》第11条的规定极其相似。为此，营业地在中国的当事方与营业地在其他缔约国的当事方订立、更改或终止合同，在形式上是否还要恪守书面形式？换言之，在形式要件上应当适用什么规则？是继续遵循提出保留时的《涉外经济合同法》，还是依循现行《合同法》，或者其他缔约国的合同法？
理论上有两种相反的观点。一种观点认为，在我国尚未撤回对第11条的保留之前，我国当事方与《公约》其他缔约国当事方之间的国际货物买卖合同仍应采用书面形式。持这种观点的学者认为，我国在参加公约时对合同形式的保留，并不因《合同法》的生效而失效{3}。有学者认为，我国对 CISG第11条的保留构成公约的一部分，应根据我国现行制度所确立的“条约优越于国内法”的原则得到优先适用。因此，在国际货物买卖合同形式上，在《合同法》和CISG保留相抵触情况下，应适用保留中的规定，即“国际货物买卖合同应采用书面形式订立”{4}。还有学者认为，我国对《公约》所提出的保留在对有关的当事国生效之后，在我国与其他缔约国之间便按照因保留而改变了的范围适用《公约》，即在我国有住所的当事人与在其他当事国有住所的当事人之间订立合同的时候，只能采用书面形式{5}。另一种观点则认为，对《公约》第11条等关于合同非书面形式的保留只是意味着这部分规定在中国与缔约方之间不适用，并不意味着中国与其他缔约方之间的国际货物买卖合同必须采用书面形式，此时应该根据冲突规范来选择适用的法律{6}。有学者从条约保留的性质出发，认为我国对《公约》关于合同形式所作的保留，只是排除承认非书面合同为形式上有效成立的义务，而不是承担否定非书面合同为形式上有效的义务。在涉外经济合同的缔结形式上，我国法院必须适用《合同法》的规定{7}。
纵观各学者的观点，笔者认为分歧在于对条约保留性质和效果的认识。根据《维也纳条约法公约》（中文作准本）第2条第1项（丁）款，称“保留”者，谓一国于签署、批准、接受、赞同或加人条约时所作之片面声明，无论措辞或名称为何，其目的在摒除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果。该公约第21条第1款规定，保留的法律效果为：对保留国而言，其与该另一当事国之关系上照保留之范围修改该保留所关涉之条约规定；对该另一当事国而言，其与保留国之关系上照同一范围修改此等规定。李浩培先生认为，在实质上，保留国所提出的保留，必须使条约的某一规定的法律效果在对保留国的适用上被排除或被改变，否则就不是保留{8}。换言之，对条约进行保留的效果有二：其一为被保留的条款在保留国与其他缔约方之间不适用；其二为被保留的条款在保留国与其他缔约方之间依据保留的范围被改变。为此，中国在核准《公约》时对第11条等进行保留的措辞就变得非常关键。据查，中国在核准《公约》文书时载明“中国不受《公约》第11 条以及与第11条内容有关的公约规定的约束”的声明。“与第11条内容有关的公约规定”有哪些？依据《公约》第96条，中国该含糊的措辞可还原为：中国声明本公约第11条、第29条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地在中国。保留的内容和效果为这些条款不予适用。据此，那种认为中国对第11条等非书面形式规定的保留，即相当于中国当事方对外签署的国际货物买卖合同必须采取书面形式的观点，完全是一种误解。也就是说，该项保留只是排除了第11条等非书面形式的规定在中国与其他缔约方之间适用，其本身并未对适用的法律有明确的指引，具体适用什么法应当依据国际私法的冲突规范进行确定。事实上，在1980年维也纳会议讨论公约草案时已经对此问题展开过激烈的讨论。一种意见是如果一个缔约国对公约第11条作出保留，其本国法中关于货物销售合同必须采取书面形式的规定适用于所有该国当事人与另一国家当事人订立的货物销售合同，否则就没有必要作出保留。而以约翰·霍纳尔德（John O. Honnold）为代表的主要西方国家的代表反对这种观点，认为正确的做法是：“当第11条不适用时，处理该合同争议仍然要像没有公约时那样，依据国际私法规则确定应适用的准据法，只有当裁判庭发现，依据国际私法规则，解决争议应适用的法律是作出声明保留的国家法律时，这个国家法律中关于销售合同必须采取书面形式的要求才适用。”{9}笔者赞同这种观点，并且认为这是在中国提出保留，而后又修改国内法的复杂情形之下合法确当的处理方式。具体来说，在《涉外经济合同法》存续期间，中国当事方与其他缔约国的当事方订立国际货物买卖合同，必须采取书面形式。中国的法院或仲裁机构审理此类合同争议，必然要求合同以书面形式订立或书面更改、终止合同，否则合同不成立或不生效力，因为《涉外经济合同法》对合同形式的要求系强行法；该类争议若在国外的法院或仲裁机构受理，如果适用的外国法准许非书面形式订立、更改或终止合同，则该类判决或裁定将被认为损害我国公共政策或社会利益而得不到承认或执行{10}。《合同法》生效之后，关于合同形式的法律应依据法院所在地的冲突规范指引，适用《合同法》或外国法。据此，适用《合同法》中关于非书面形式的规定，并没有违背我国对《公约》所作的保留。换言之，此时不能硬搬《民法通则》第142条“国际条约优于国内法”原理，因为《合同法》与《公约》在适用上并不存在冲突。正是因为《公约》关于非书面形式的规定被排除适用，《合同法》的相应规定才得以适用。另外，笔者并不赞同条约保留相当于保留国对条约所负义务进行减损的观点。换言之，对国际条约某条款进行保留，并不必然意味着取得了某种超越条约的权利。虽然一般地说，保留的效果在于限制保留国的义务，然而有时也有扩张保留国义务的保留{11}。
（二）中国应否撤回保留
在中国应否撤回对《公约》合同非书面形式规定的保留方面，也存在两种相反的观点。一种观点认为，《合同法》在合同形式上的规定与我国对《公约》的保留并无冲突，因此没有必要撤回保留。如果继续维持对《公约》的保留，可以使我国政府在对经济活动的宏观管理上留有余地{12}。主流观点认为，《合同法》关于合同形式的规定与我国对《公约》的该项保留之间存在冲突和抵触，我国的主要贸易伙伴对此项并未作出保留，非要式主义是全球合同法发展的趋势所在，继续维持该项保留的现实基础和需要均不复存在，因此中国应撤回该项保留。笔者认为，中国并无维持该项保留的必要。首先，相应的国内法基础已经不存在。中国在 1986年核准该公约时对合同非书面形式进行保留的重要前提是，其与《涉外经济合同法》的规定不符，且中国实行改革开放不久，对涉外经济合同的签署持非常谨慎的态度，对《公约》关于合同非书面形式的规定进行保留是合情合理的。如今《合同法》取而代之，对合同形式作了与《公约》极其相近的规定。据此，维持保留的前提已经不复存在。其次，对于合同的形式有效性问题，许多国际私法立法近年来先后制定了大同小异的选择适用的冲突规则，规定合同形式只要符合几个国家法律之一是有效的，合同在形式方面就是有效的[13]。在现有《公约》的80个缔约国中，仅9个国家（不计中国）对此项提出了保留。可见，承认非书面形式的国际货物买卖合同是国际上的通行做法。最后，不予撤回容易给其他国家的对外贸易经营者造成误解，认为中国国内仍要求合同采取书面形式。事实上，根据对保留性质和效果的分析，中国尚未撤回该项保留，并不会影响有关合同争议适用《合同法》中关于合同形式的规定。即便如此，为了防止不必要的麻烦，撤回仍是明智之举。
四、实践“理性”：回应抑或回避？
面对纷至沓来的理论论争，中国的法院和仲裁机构在处理涉及合同形式的国际货物买卖合同争议时持有何种立场？为此，笔者通过联合国国际贸易法委员会、美国纽约佩斯大学以及中国国际经济和贸易仲裁委员会的官方网站，搜索了1999年10月1日以后中国法院和仲裁机构受理的、涉及《公约》第11条和相关条款的案例并进行整理，以期对我国实践部门的立场做讲一步探讨，相关情况统计如下表：
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判决／裁定时间 审理机构 适用法 争议焦点 处理结果 要点
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浙江省慈 中国卖方和美国买方对 认定中国卖方因对交货地 本案法院依最密切联系原则，认定本案
2001.7.18 溪市人民 《合同法》 交货地点未明确的责任 点约定不明而给买方造成 的买卖合同应适用中国法，据此认定双
法院 承担 的损失负主要责任。 方的口头买卖合同成立并生效。
中国国际 中国买方对销售确认书的 仲裁庭在适用《公约》时并未就中国对
2003.9.17 经济和贸 《公约》 中国买方对澳大利亚卖 口头修改并未对其构成实 《公约》非书面形式规定进行保留的效
易仲裁委 方销售确认书的口头修 质性改变，是一项有效的承 果进行讨论，径自按《公约》的相应规定
员会 改是否构成一项承诺 诺，买卖合同成立。 处理。
河南省新 中国和加拿大当事方达 法院认定双方系买卖合同 法院依最密切联系原则确定（合同法》
2007.8.13 乡市中级 《合同法》 成的是买卖合同还是加 关系，中国买方违约。 为本案准据法。中国公司提出本案应适
人民法院 工承揽合同 用《公约》，理由在于中国对第11条提
出保留，双方口头约定致使买卖合同不
成立。对此主张法院未进行审查。
河北省高 中国和埃及当事方是否 法院综合争议双方提供的 本案认定一审石家庄中院适用法律错
2010.10.14 级人民法 《合同法》 成立买卖合同关系 证据，认为这些证据不足以 误，二审法院以争议双方对准据法有严
院 证明买卖合同关系成立。 重分歧和国际上通行的最密切联系原
则，确定本案适用中国法。
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以上四个案件均涉及国际货物买卖合同成立过程中相关意思表示的形式问题。国际经济和贸易仲裁委员会受理的案件，中澳当事方的争议焦点即在于口头修改销售确认书是否有效，而这又决定着合同有没有成立。人民法院处理国际货物买卖合同争议的以上成案，呈现出以下特点：其一，将国际私法中的最密切联系原则视为法律适用中的帝王原则。典型代表为河北省高院终审的中埃买卖合同纠纷，高院以当事人就准据法问题有严重分歧和最密切联系原则系国际通行原则为理由，认为一审法院适用《公约》属于适用法律错误，同时决定适用中国法。人民法院在中国属于“最密切联系地”的说理上都比较单薄，通常以合同一方当事方为中方、合同订立地或合同履行地位于中国境内，即推断中国属于与合同有“最密切联系地”。其二，人民法院倾向于适用中国法，即习惯于依据中国合同法来判断合同是否成立。据此，关于合同订立过程中意思表示是否需采取书面形式，当然不会成为案件审理过程中值得争议的问题。其三，在适用《合同法》和《公约》的关系上比较混乱。浙江省慈溪市人民法院一方面依据最密切联系原则认定本案应适用中国法，另一方面在判决的依据上却将《公约》第32条第2款进行列明。相较于这些对适用《公约》的回避做法，国际经济和贸易仲裁委员会对中澳争议，以及一审法院石家庄中院对中埃争议的裁定和判决则更具有包容性。其中，石家庄中院认定本案适用《公约》，且直接适用《公约》第11条关于合同非书面形式的规定，认为争议货物的交付和实际履行构成买卖合同成立的有效证据。相类似的，国际经济和贸易仲裁委员会在中澳争议中也并未就中国对《公约》非书面形式规定的保留效果进行必要的推理，在裁定时全盘适用了第11条和相关条款，这相当于走到了另一个极端。
在笔者看来，不论是人民法院，还是国际经济和贸易仲裁委员会，在是否适用《公约》以及中国对《公约》关于合同非书面形式规定的保留效果这两个方面的处理上，都存在问题。事实上，根据《公约》第1条第1款a项，公约适用于营业地分处不同缔约国的当事方订立的货物买卖合同。这一规定表明，只要一项货物买卖合同符合《公约》的适用范围，当事方又没有达成排除《公约》适用的合意，《公约》就应当得到适用。而人民法院反复提到的最密切联系原则，只有在《公约》不适用时，才能作为确定准据法的一个依据。其是否已经成为国际习惯法还有待考证。由是观之，人民法院弃《公约》不用而径自援引最密切联系原则，有越位和喧宾夺主之嫌。其次，所有案件都没有讨论中国对《公约》当中关于合同非书面形式规定进行保留的效果，这使得推理存在严重缺陷。诚然，依据中国对《公约》保留的措辞，第11条等关于合同非书面形式的规定发生被排除适用的效果。因此，依法院所在地中国的冲突规范，中国可能取得与合同有“最密切联系地”的地位，中国《合同法》据此可能得到适用。二者可能达至相同的结果，但是进路完全不同。如此漠视法律适用中国际私法的相应规则，“程序正义”将被空前边缘化，且与正义愿景背道而驰。
其实，人民法院之所以纷纷采取对《公约》以及理论争议回避的立场，蕴含着深刻的实践“理性”。首先，本国法院适用本国法，这是一个天然偏好。尽管国际私法中有查明制度，但是没有什么比本国法更方便和更易于理解了。即便是对于有相当普及面的《公约》，法官也更加习惯于适用本国法。其次，由于中国对《公约》关于合同非书面形式的规定进行了保留，理论上对于该项保留的效果有着各种界说，没有定论。人民法院作为司法机关也视其为烫手的山芋，避之不及。人民法院回避态度的高明之处还在于，在第一步法律适用上即排除了《公约》的适用，对于保留的效果这个次级规则完全没有必要再进行讨论。因此，称中国人民法院误打误撞地片面地适用了《合同法》，这绝不为过。
五、结语
而今，中国已经对《公约》关于合同非书面形式规定的保留予以撤回，该项撤回已经生效。至此，一切理论论争似乎应该尘埃落定。反观中国实践部门对于如火如荼的理论争议的漠然态度，着实值得人们反思。如果说实践部门对于《公约》的回避态度是想摆脱理论的羁绊，是基于方便法院解决争议的考量。如果这属于“正当理由”的话，那么，在中国已然对《公约》第11条等撤回了保留之后，实践部门完全不必要再存有这样的顾虑和担忧。为此，中国的法院和仲裁机构应当以更加开放的姿态，在符合《公约》适用范围的国际货物买卖合同争议中积极适用《公约》。如是，历经沉淀的《公约》必然能因其公正性和客观性而在中国的司法系统得到广泛的适用，中国学界必然会掀起一股新的更大的研究《公约》的浪潮。中国有望成为研究《公约》的中心。毋庸置疑，这是一个良好的开端。 注释:
CISG，全称United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，于1988年1月1日生效。该公约是国际货物买卖领域最重要的实体法之一，迄今已有80个缔约方，中国是该公约的第一批缔约方。《公约》关于合同形式的规定体现在第11条、第29条以及关于合同订立的部分，其中第11条规定，销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。
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赵玉意 桂林理工大学管理学院{讲师}
一、问题的提出
2013年1月16日，中国政府向联合国秘书长交存了撤回对CISG（以下简称《公约》）中关于合同非书面形式规定保留的法律文件。根据《公约》第97条的规定，该项撤回声明于2013年8月1日对中国生效。自此，营业地在中国的当事方与营业地在其他缔约国的当事方缔结的国际货物买卖合同，可以采取书面的、口头的或其他形式订立，或以非书面形式更改、终止，这些都是毫无争议的。然而，在该项撤回声明生效之前、现行《合同法》实施之后长达 14年的时间里，中国当事方应当采取什么形式订立合同这个问题，显得扑朔迷离和游移不定。其缘由在于，1999年10月1日开始实施的现行《合同法》对中国核准《公约》时有效的《涉外经济合同法》在合同形式方面做了重大修改，准许当事方以非书面形式订立合同。中国的理论界对于现行《合同法》关于合同形式的规定与中国对《公约》此项保留之间的关系，该项保留对于国际货物买卖合同适用法律的影响以及中国应否撤回该项保留等问题，可谓众说纷纭，莫衷一是。在中国撤回对《公约》关于合同非书面形式规定的保留发生效力之际，对这些理论进行评价，反观此期间涉及这些条款的中国案件在法律适用上的进路，进而预测今后中国法院或仲裁机构在审理国际货物买卖合同法律适用方面可能受到的影响，是一条值得探讨的思路。
二、合同形式效力的嬗变
合同的形式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，也是合同内容的重要载体。广义上的合同形式，包括订立合同过程中要约和承诺所采取的方式，以及最终形成的合同本身的形式。
各国对于合同形式的关注经历了从重形式到重意思的演变，其间还出现反复和转型。在大陆法系早期罗马法中，合意行为与物权移转行为并不具有独立的法律意义，它们直接结合为一项要式交易行为。从合同的形式要求看，重形式而轻意思是罗马法中的一般原则。作为罗马法忠实继承者的法国民法，在相当长历史时期内奉行法律上的形式主义，但1804年《法国民法典》一反历史传统，奉行意思自治原则。在订立合同过程中，转而关注“同意主义”，即合同只须当事人合意即可，特定形式的要求仅属例外{1}。这种趋势到了19世纪末遭到空前的抨击，到了20世纪中叶以后，立法上开始重视合同成立的形式，越来越多的合同被要求“必须”或“应当”采用书面形式。在英美法系合同法领域，同样经历着一个从重形式到重意思的发展过程。英国法早期承认的签字蜡封的合同，属于典型的要式合同。该类合同倚赖特定形式，甚至于无需对价。到15、16世纪，英国法院已经推行了使非要式合同得以履行的诉讼形式。但是，英国的口头合同的效力受制于《欺诈行为法》。英国议会于1677年通过了《欺诈行为法》（Statute of Frauds），基本精神是：如果一个协议或约定没有采用书面形式订立并经过承诺人签字，当事人就不应该依据该协议被起诉。从订立之日起一年之内不履行的协议应采取书面形式，并经当事人签字。该精神在1954年修订《货物买卖法》时被取消，但却为美国《统一商法典》所继受。按照《统一商法典》第2-201 节第1款的规定，标的物价金超过500美元的货物销售合同必须采取书面形式，并由被请求执行的当事人或其代理人签字，否则，合同不得通过诉讼强制执行。不过，第2-201节第2款又提出一项例外，规定“商人之间，如果一方寄送足以对抗自己的用以确认合同的书面文件，且书面文件在合理时间内由另一方收到，且收到方有理由知道其内容，则收到方如果未在收到后10天内以书面形式拒绝其内容，该书面文件在对抗收到方时即满足本条第1款要求{2}。1980年在维也纳会议上商定《公约》时，对于国际间的买卖合同是否必须采取书面形式，各国代表展开了激烈的争论。西方国家根据国内法和国际贸易的现行做法，从提高商事交易的效率出发，主张合同不必采用书面形式。而以苏联为代表的国家，基于本国要求书面形式的现状，坚持国际货物买卖合同必须采取书面形式。作为折中的产物，《公约》最终在第11条原则性地规定，销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。同时，为了兼顾苏联等国家的立场，在第 96条中准许缔约国进行保留，并在第12条中规定了该项保留的效果：本公约第11条、第29条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地是在已按照本公约第96条做出了声明的一个缔约国内，各当事人不得减损本条或改变其效力。据此，《公约》对于合同形式的规定以第11条为内核，具体适用环节涵盖关于合同订立的第二部分和关于合同更改或废止的第 29条。第96条为适用的例外，第12条为例外适用的效果。如此，诸多条文形成了一个灵活而周密的关于国际货物买卖合同形式的逻辑体系。
那么，各国以及国际条约对合同形式表现得如此关切，表明合同形式会对合同的其他方面造成影响。换言之，对于合同形式的特定要求会产生实质性的法律效果，这些效力类型可以分为以下几种：其一，作为合同的成立要件。譬如，当事人约定承诺要采取书面形式，未采用书面形式的承诺不生效力，合同也就无从成立。其二，作为合同的生效要件。这种合同如果不依法定或约定的形式订立，就不能发生法律上的效力，合同即为无效。其三，证据效力。该类合同并不因未采取特定的形式订立而不生效力，只是不能强制执行。当事人承认并愿意执行的除外。其四，对抗效力。合同未采取特定形式，合同并不因此不成立或不生效，只是不得对第三人主张合同权利，因第三人不承认该合同。
中国在《涉外经济合同法》生效期间，要求涉外经济合同采取书面形式。其第7条规定：当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。同时第 32条规定，变更或者解除合同的通知或者协议，应当采用书面形式。1987年的《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（已失效）中明确，订立合同未用书面形式的，应当确认为无效。据此，当时我国对于涉外经济合同的订立、变更、终止等均要求采用书面形式，否则合同不成立或者不生效力，合同的书面形式要求在当时属于合同法中的强行法而非任意法的范畴。
三、理论论争：保留对适用法律的效果与应否撤回保留
基于中国当时生效的《涉外经济合同法》和最高人民法院的司法解释均将合同的书面形式作为合同成立或生效的硬性要件，我国在核准《公约》时行使了保留的权利。在对该项保留法律效果的各种学说进行评价之前，有必要预先界定我国该项保留的具体对象。换言之，我国究竟对该条约的哪些条款进行了保留？如上所述，《公约》对合同形式取广义的理解，关于合同形式的规定涵盖第11条、第29条以及合同的订立部分（第14至24条）。也就是说，中国根据第96条进行保留，发生以上条款当中关于合同非书面形式部分不予适用的法律效力。那么，接下来的问题是，这些部分不适用，关于合同的形式应当适用什么法？这与条约保留的效力存在何种关系？
纵观理论界对该项保留的观点，其分歧主要集中在，该项保留对国际货物买卖合同适用法律的效果和中国应否撤回该项保留两个方面。
（一）保留对国际货物买卖合同的形式在法律适用上的影响
国际货物买卖合同的法律适用是一个复杂的问题，关系到国际条约的适用范围、国际法与国内法的关系、合同准据法的确定等理论问题。设若一缔约方对所参加的国际条约某条款提出保留，如何确定应适用的法律就变得更为纷繁复杂了。中国在核准《公约》时对第11条等关于合同非书面形式的规定提出了保留。1999 年10月1日统一的《合同法》取代《涉外经济合同法》，并在第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。该规定与《涉外经济合同法》要求涉外经济合同以书面形式订立有很大转变，并与《公约》第11条的规定极其相似。为此，营业地在中国的当事方与营业地在其他缔约国的当事方订立、更改或终止合同，在形式上是否还要恪守书面形式？换言之，在形式要件上应当适用什么规则？是继续遵循提出保留时的《涉外经济合同法》，还是依循现行《合同法》，或者其他缔约国的合同法？
理论上有两种相反的观点。一种观点认为，在我国尚未撤回对第11条的保留之前，我国当事方与《公约》其他缔约国当事方之间的国际货物买卖合同仍应采用书面形式。持这种观点的学者认为，我国在参加公约时对合同形式的保留，并不因《合同法》的生效而失效{3}。有学者认为，我国对 CISG第11条的保留构成公约的一部分，应根据我国现行制度所确立的“条约优越于国内法”的原则得到优先适用。因此，在国际货物买卖合同形式上，在《合同法》和CISG保留相抵触情况下，应适用保留中的规定，即“国际货物买卖合同应采用书面形式订立”{4}。还有学者认为，我国对《公约》所提出的保留在对有关的当事国生效之后，在我国与其他缔约国之间便按照因保留而改变了的范围适用《公约》，即在我国有住所的当事人与在其他当事国有住所的当事人之间订立合同的时候，只能采用书面形式{5}。另一种观点则认为，对《公约》第11条等关于合同非书面形式的保留只是意味着这部分规定在中国与缔约方之间不适用，并不意味着中国与其他缔约方之间的国际货物买卖合同必须采用书面形式，此时应该根据冲突规范来选择适用的法律{6}。有学者从条约保留的性质出发，认为我国对《公约》关于合同形式所作的保留，只是排除承认非书面合同为形式上有效成立的义务，而不是承担否定非书面合同为形式上有效的义务。在涉外经济合同的缔结形式上，我国法院必须适用《合同法》的规定{7}。
纵观各学者的观点，笔者认为分歧在于对条约保留性质和效果的认识。根据《维也纳条约法公约》（中文作准本）第2条第1项（丁）款，称“保留”者，谓一国于签署、批准、接受、赞同或加人条约时所作之片面声明，无论措辞或名称为何，其目的在摒除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果。该公约第21条第1款规定，保留的法律效果为：对保留国而言，其与该另一当事国之关系上照保留之范围修改该保留所关涉之条约规定；对该另一当事国而言，其与保留国之关系上照同一范围修改此等规定。李浩培先生认为，在实质上，保留国所提出的保留，必须使条约的某一规定的法律效果在对保留国的适用上被排除或被改变，否则就不是保留{8}。换言之，对条约进行保留的效果有二：其一为被保留的条款在保留国与其他缔约方之间不适用；其二为被保留的条款在保留国与其他缔约方之间依据保留的范围被改变。为此，中国在核准《公约》时对第11条等进行保留的措辞就变得非常关键。据查，中国在核准《公约》文书时载明“中国不受《公约》第11 条以及与第11条内容有关的公约规定的约束”的声明。“与第11条内容有关的公约规定”有哪些？依据《公约》第96条，中国该含糊的措辞可还原为：中国声明本公约第11条、第29条或第二部分准许销售合同或其更改或根据协议终止，或者任何发价、接受或其他意旨表示得以书面以外任何形式做出的任何规定不适用，如果任何一方当事人的营业地在中国。保留的内容和效果为这些条款不予适用。据此，那种认为中国对第11条等非书面形式规定的保留，即相当于中国当事方对外签署的国际货物买卖合同必须采取书面形式的观点，完全是一种误解。也就是说，该项保留只是排除了第11条等非书面形式的规定在中国与其他缔约方之间适用，其本身并未对适用的法律有明确的指引，具体适用什么法应当依据国际私法的冲突规范进行确定。事实上，在1980年维也纳会议讨论公约草案时已经对此问题展开过激烈的讨论。一种意见是如果一个缔约国对公约第11条作出保留，其本国法中关于货物销售合同必须采取书面形式的规定适用于所有该国当事人与另一国家当事人订立的货物销售合同，否则就没有必要作出保留。而以约翰·霍纳尔德（John O. Honnold）为代表的主要西方国家的代表反对这种观点，认为正确的做法是：“当第11条不适用时，处理该合同争议仍然要像没有公约时那样，依据国际私法规则确定应适用的准据法，只有当裁判庭发现，依据国际私法规则，解决争议应适用的法律是作出声明保留的国家法律时，这个国家法律中关于销售合同必须采取书面形式的要求才适用。”{9}笔者赞同这种观点，并且认为这是在中国提出保留，而后又修改国内法的复杂情形之下合法确当的处理方式。具体来说，在《涉外经济合同法》存续期间，中国当事方与其他缔约国的当事方订立国际货物买卖合同，必须采取书面形式。中国的法院或仲裁机构审理此类合同争议，必然要求合同以书面形式订立或书面更改、终止合同，否则合同不成立或不生效力，因为《涉外经济合同法》对合同形式的要求系强行法；该类争议若在国外的法院或仲裁机构受理，如果适用的外国法准许非书面形式订立、更改或终止合同，则该类判决或裁定将被认为损害我国公共政策或社会利益而得不到承认或执行{10}。《合同法》生效之后，关于合同形式的法律应依据法院所在地的冲突规范指引，适用《合同法》或外国法。据此，适用《合同法》中关于非书面形式的规定，并没有违背我国对《公约》所作的保留。换言之，此时不能硬搬《民法通则》第142条“国际条约优于国内法”原理，因为《合同法》与《公约》在适用上并不存在冲突。正是因为《公约》关于非书面形式的规定被排除适用，《合同法》的相应规定才得以适用。另外，笔者并不赞同条约保留相当于保留国对条约所负义务进行减损的观点。换言之，对国际条约某条款进行保留，并不必然意味着取得了某种超越条约的权利。虽然一般地说，保留的效果在于限制保留国的义务，然而有时也有扩张保留国义务的保留{11}。
（二）中国应否撤回保留
在中国应否撤回对《公约》合同非书面形式规定的保留方面，也存在两种相反的观点。一种观点认为，《合同法》在合同形式上的规定与我国对《公约》的保留并无冲突，因此没有必要撤回保留。如果继续维持对《公约》的保留，可以使我国政府在对经济活动的宏观管理上留有余地{12}。主流观点认为，《合同法》关于合同形式的规定与我国对《公约》的该项保留之间存在冲突和抵触，我国的主要贸易伙伴对此项并未作出保留，非要式主义是全球合同法发展的趋势所在，继续维持该项保留的现实基础和需要均不复存在，因此中国应撤回该项保留。笔者认为，中国并无维持该项保留的必要。首先，相应的国内法基础已经不存在。中国在 1986年核准该公约时对合同非书面形式进行保留的重要前提是，其与《涉外经济合同法》的规定不符，且中国实行改革开放不久，对涉外经济合同的签署持非常谨慎的态度，对《公约》关于合同非书面形式的规定进行保留是合情合理的。如今《合同法》取而代之，对合同形式作了与《公约》极其相近的规定。据此，维持保留的前提已经不复存在。其次，对于合同的形式有效性问题，许多国际私法立法近年来先后制定了大同小异的选择适用的冲突规则，规定合同形式只要符合几个国家法律之一是有效的，合同在形式方面就是有效的[13]。在现有《公约》的80个缔约国中，仅9个国家（不计中国）对此项提出了保留。可见，承认非书面形式的国际货物买卖合同是国际上的通行做法。最后，不予撤回容易给其他国家的对外贸易经营者造成误解，认为中国国内仍要求合同采取书面形式。事实上，根据对保留性质和效果的分析，中国尚未撤回该项保留，并不会影响有关合同争议适用《合同法》中关于合同形式的规定。即便如此，为了防止不必要的麻烦，撤回仍是明智之举。
四、实践“理性”：回应抑或回避？
面对纷至沓来的理论论争，中国的法院和仲裁机构在处理涉及合同形式的国际货物买卖合同争议时持有何种立场？为此，笔者通过联合国国际贸易法委员会、美国纽约佩斯大学以及中国国际经济和贸易仲裁委员会的官方网站，搜索了1999年10月1日以后中国法院和仲裁机构受理的、涉及《公约》第11条和相关条款的案例并进行整理，以期对我国实践部门的立场做讲一步探讨，相关情况统计如下表：
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判决／裁定时间 审理机构 适用法 争议焦点 处理结果 要点
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浙江省慈 中国卖方和美国买方对 认定中国卖方因对交货地 本案法院依最密切联系原则，认定本案
2001.7.18 溪市人民 《合同法》 交货地点未明确的责任 点约定不明而给买方造成 的买卖合同应适用中国法，据此认定双
法院 承担 的损失负主要责任。 方的口头买卖合同成立并生效。
中国国际 中国买方对销售确认书的 仲裁庭在适用《公约》时并未就中国对
2003.9.17 经济和贸 《公约》 中国买方对澳大利亚卖 口头修改并未对其构成实 《公约》非书面形式规定进行保留的效
易仲裁委 方销售确认书的口头修 质性改变，是一项有效的承 果进行讨论，径自按《公约》的相应规定
员会 改是否构成一项承诺 诺，买卖合同成立。 处理。
河南省新 中国和加拿大当事方达 法院认定双方系买卖合同 法院依最密切联系原则确定（合同法》
2007.8.13 乡市中级 《合同法》 成的是买卖合同还是加 关系，中国买方违约。 为本案准据法。中国公司提出本案应适
人民法院 工承揽合同 用《公约》，理由在于中国对第11条提
出保留，双方口头约定致使买卖合同不
成立。对此主张法院未进行审查。
河北省高 中国和埃及当事方是否 法院综合争议双方提供的 本案认定一审石家庄中院适用法律错
2010.10.14 级人民法 《合同法》 成立买卖合同关系 证据，认为这些证据不足以 误，二审法院以争议双方对准据法有严
院 证明买卖合同关系成立。 重分歧和国际上通行的最密切联系原
则，确定本案适用中国法。
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以上四个案件均涉及国际货物买卖合同成立过程中相关意思表示的形式问题。国际经济和贸易仲裁委员会受理的案件，中澳当事方的争议焦点即在于口头修改销售确认书是否有效，而这又决定着合同有没有成立。人民法院处理国际货物买卖合同争议的以上成案，呈现出以下特点：其一，将国际私法中的最密切联系原则视为法律适用中的帝王原则。典型代表为河北省高院终审的中埃买卖合同纠纷，高院以当事人就准据法问题有严重分歧和最密切联系原则系国际通行原则为理由，认为一审法院适用《公约》属于适用法律错误，同时决定适用中国法。人民法院在中国属于“最密切联系地”的说理上都比较单薄，通常以合同一方当事方为中方、合同订立地或合同履行地位于中国境内，即推断中国属于与合同有“最密切联系地”。其二，人民法院倾向于适用中国法，即习惯于依据中国合同法来判断合同是否成立。据此，关于合同订立过程中意思表示是否需采取书面形式，当然不会成为案件审理过程中值得争议的问题。其三，在适用《合同法》和《公约》的关系上比较混乱。浙江省慈溪市人民法院一方面依据最密切联系原则认定本案应适用中国法，另一方面在判决的依据上却将《公约》第32条第2款进行列明。相较于这些对适用《公约》的回避做法，国际经济和贸易仲裁委员会对中澳争议，以及一审法院石家庄中院对中埃争议的裁定和判决则更具有包容性。其中，石家庄中院认定本案适用《公约》，且直接适用《公约》第11条关于合同非书面形式的规定，认为争议货物的交付和实际履行构成买卖合同成立的有效证据。相类似的，国际经济和贸易仲裁委员会在中澳争议中也并未就中国对《公约》非书面形式规定的保留效果进行必要的推理，在裁定时全盘适用了第11条和相关条款，这相当于走到了另一个极端。
在笔者看来，不论是人民法院，还是国际经济和贸易仲裁委员会，在是否适用《公约》以及中国对《公约》关于合同非书面形式规定的保留效果这两个方面的处理上，都存在问题。事实上，根据《公约》第1条第1款a项，公约适用于营业地分处不同缔约国的当事方订立的货物买卖合同。这一规定表明，只要一项货物买卖合同符合《公约》的适用范围，当事方又没有达成排除《公约》适用的合意，《公约》就应当得到适用。而人民法院反复提到的最密切联系原则，只有在《公约》不适用时，才能作为确定准据法的一个依据。其是否已经成为国际习惯法还有待考证。由是观之，人民法院弃《公约》不用而径自援引最密切联系原则，有越位和喧宾夺主之嫌。其次，所有案件都没有讨论中国对《公约》当中关于合同非书面形式规定进行保留的效果，这使得推理存在严重缺陷。诚然，依据中国对《公约》保留的措辞，第11条等关于合同非书面形式的规定发生被排除适用的效果。因此，依法院所在地中国的冲突规范，中国可能取得与合同有“最密切联系地”的地位，中国《合同法》据此可能得到适用。二者可能达至相同的结果，但是进路完全不同。如此漠视法律适用中国际私法的相应规则，“程序正义”将被空前边缘化，且与正义愿景背道而驰。
其实，人民法院之所以纷纷采取对《公约》以及理论争议回避的立场，蕴含着深刻的实践“理性”。首先，本国法院适用本国法，这是一个天然偏好。尽管国际私法中有查明制度，但是没有什么比本国法更方便和更易于理解了。即便是对于有相当普及面的《公约》，法官也更加习惯于适用本国法。其次，由于中国对《公约》关于合同非书面形式的规定进行了保留，理论上对于该项保留的效果有着各种界说，没有定论。人民法院作为司法机关也视其为烫手的山芋，避之不及。人民法院回避态度的高明之处还在于，在第一步法律适用上即排除了《公约》的适用，对于保留的效果这个次级规则完全没有必要再进行讨论。因此，称中国人民法院误打误撞地片面地适用了《合同法》，这绝不为过。
五、结语
而今，中国已经对《公约》关于合同非书面形式规定的保留予以撤回，该项撤回已经生效。至此，一切理论论争似乎应该尘埃落定。反观中国实践部门对于如火如荼的理论争议的漠然态度，着实值得人们反思。如果说实践部门对于《公约》的回避态度是想摆脱理论的羁绊，是基于方便法院解决争议的考量。如果这属于“正当理由”的话，那么，在中国已然对《公约》第11条等撤回了保留之后，实践部门完全不必要再存有这样的顾虑和担忧。为此，中国的法院和仲裁机构应当以更加开放的姿态，在符合《公约》适用范围的国际货物买卖合同争议中积极适用《公约》。如是，历经沉淀的《公约》必然能因其公正性和客观性而在中国的司法系统得到广泛的适用，中国学界必然会掀起一股新的更大的研究《公约》的浪潮。中国有望成为研究《公约》的中心。毋庸置疑，这是一个良好的开端。 注释:
CISG，全称United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，于1988年1月1日生效。该公约是国际货物买卖领域最重要的实体法之一，迄今已有80个缔约方，中国是该公约的第一批缔约方。《公约》关于合同形式的规定体现在第11条、第29条以及关于合同订立的部分，其中第11条规定，销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。
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狄群英与埃及ELBORSH公司，(2010)冀民三终字第59号，http://aff. whu. edu. cn/cisgchina/en/news_view. asp? newsid=146,访问日期：2013年10月10日。
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