刑法的向度

从事公诉工作，如同驾驶船舶在河里搜寻慎或不慎落水的人们，将其打捞送到医院进行人工呼吸似的抢救，然后让其重新生活。浸润刑事法这么多年，我一直在努力寻找这河的边界，才能厘清哪些人要打捞，哪些人只是坐在岸边在河里洗脚，而不是只要看到河水里有两条腿就要将人拉到船上进行人工呼吸。这绝不仅仅是我一个人这么想，因为整个刑法学界都在试图厘清罪与非罪的界限，从而界定刑法的向度。我知道，让我去界定刑法的向度，犹如堂吉诃德大战风车。
    刑法学界已经给出了足够多的理论来厘清罪与非罪：罪刑法定、犯罪构成、刑法谦抑。但这些本身就具有极大不确定性的理论显然无法让庞大中国的司法体系保持同一个司法标准。就如同两人争吵，进而拳击对方，导致对方因气或突发病死亡，在各地一直有不同的处理结果，有地方认定不是犯罪，有地方认定故意伤害致人死亡，有地方认定过失致人死亡。若对这种标签式的宏大叙事，即使全民投票，也未必就能有一个占绝对优势的结论。所以司法解释也从不一概而论。司法解释也大都有一个灵活的条款，对于什么什么的，可以不认为是犯罪，比如寻衅滋事罪的司法解释、比如关于非法买卖制毒物品罪的司法解释都有类似的规定。这样的标准，不同的地域不同的人，必然有不同的结论。这样的灵活性当然有他极大的作用，可以作为出罪出口。但是，结论的不同，必将导致司法权威的极大损伤。
    其实困扰我最多的是共犯的范围。我国对共犯的范围认定采用两种标准：作用标准和分工标准。对于作用标准，又常常会出现认知的偏差，导致对案件处理的争议。分工标准本身也不科学，在刑法中适用也少，倒也不论。我经常遇到的问题是，流传作案人所雇佣的黑车司机、共同伤害案件的同伙旁观者、寻衅滋事罪中次要伤害者。经常遇到一人或两人实施犯罪，因黑车司机不像出租车那般客户来源广，而是靠固定客户来联络，因此犯罪分子常常固定雇佣同一个黑车司机给他们开车，而黑车司机或许为了生意，睁一只眼闭一只眼，或许根本对实施犯罪人的行为漠不关心。黑车司机的作用毫无疑问是很大的，他的主观方面也可以寻找各种推测。若是定罪，必然委屈了黑车司机，他与犯罪分子没有共同目的，或许真的是漠不关心，只干自己的活；若是不定罪，则又会有销售假烟的犯罪分子雇佣黑车司机给他运送假烟，抓获的从来都是驾驶员。这样的两难困境困扰了我多年，到今天依然无解。确实应当具体情况具体分析，但是不同经历的人、司法经验的人便会有不同的标准，得出不同的结论。
    后来经过反思，刑法的向度犹如河里的水面，甚至会随着风的大小而有所不同。与其寻找刑法的向度，不如另觅他途。法律上，谈论绝对公正是奢望的。但是，保证相同的事情得到相同的结果，便是公认的正义。与其寻找终极目的似的标准，不如保证过程的统一。至于处理结果无法讨论，保证他同样事情同样结果即为至善。这些年，两高都在公布一系列的案例，试图通过案例法来统一，但目前部分案例不够典型、不够全面，导致只能零星的影响。若是以罪名来出判例，是否能达到更好的效果呢？同时，是否可以考虑刑事三审制，就部分符合条件的案件，施行最高法院巡回法庭审理。这样既能保证每个类型的案件都有指导型的案例，又能保证依然有争议的案件得到巡回法庭的审理，保证刑事法律的同一性向度。
    我的结论就是：刑法没有固定的向度，他随着社会的发展而发展，随着社会的需要而变化，我们所能做的不是给刑法划定一个框框架架，而是给刑法一个标准出口，让同一时期的案件，有同一个标准，而防止司法片面终局化。