2011年司法考试论述题精析（五）

　　十六、关于行政程序
    　　行政程序是行政机关实现其职能、方式、方法的总称，中心是行政决策程序，基本原则是当事人参与原则和保证程序效率原则。基本制度包括：听证制度、信息公开制度、行政调查制度、说明理由制度及行政案卷制度。
    　　⑴为了克服民主代议制度的瑕疵和不足而出现
    　　主权属于人民，但通常由民主代议机构行使国家权力，主要方式是创制法律然后由行政机关执法。司法机关司法。执法机关的执法是否符合由民主代议机构进行监督。但事后监督具有滞后性，不能最大程度保护人民的利益，所以努力去寻求一种更加有力的方式来保护权益，所以出现了行政程序，更为现实地保护人民地利益。
    　　⑵行政程序地出现与政府合理作用日益重要相关
    　　社会的发展从政府上经历了“夜景国家时代”，政府相当于“守夜人”，一般维持治安，只有出现混乱不能解决时政府出面;而现在是“福利时代”，政府必须积极投入社会中，更有力、更大程度地为人民的权利提供更大的方便，所以政府的权力越来越大，但政府的权力过大，人民的权利就可能受到遏制，所以需要行政程序。
    　　总之，采取行政程序既要保护公民的合法权益，限制行政机关的权力，又要保护行政管理的效率。如果行政程序过多、过广、过滥则行政机关的管理无法有效进行，从根本上也会损害公民的合法权益。
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    　　十七、罪刑法定原则
    　　罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会刑法与专制社会刑法的根本分野所在。它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁，更要立足于保障人权;刑法不但要面对罪犯以保护国家，也要面对国家保护犯罪人的合法权益。
    　　罪刑法定原则的经典表述：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。要求罪和刑都必须是法律明确规定的，而不仅仅看行为有什么样的社会危害结果以及社会危害结果是否严重。被告人实施的违法或不道德的行为给社会秩序造成的损害是否定罪处罚，必须以法律规定为准。虽然某种行为的危害程度很大，但是根据刑法分则找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应，只能按无罪处理。
    　　罪刑法定的要求包括：罪要法定;刑要法定;禁止有罪类推;排斥习惯法（即要实行成文法）;排斥绝对不定期刑;禁止重法溯及既往。
    　　十八、民法中的基本原则
    　　⑴平等原则：身份平等，地位平等;任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护;
    　　⑵自愿原则：即民事中的意思自治。当事人可以根据自己的判断去从事民事活动，国家一般不干涉当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择，内容包括：
    　　①自己行为：当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容，行为方式等;
    　　②自己责任：民事主体要对自己参与民事活动导致的结果负担责任。
    　　⑶公平原则：在民事活动中以“利益均衡”作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。
    　　①法律适用的原则：当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务关系;
    　　②司法原则：法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则做出合理判决。
    　　⑷诚实信用原则：要求按照市场制度的互惠性行事，任何自由都是有限制、受制约的自由。市场经济的复杂性和多变性，使得法律无论如何严谨也无法限制种种弊端，总会表现出某种局限性，但应注意以下几个问题：
    　　①该原则使得法院在审理具体案件中能主动干预民事活动，调整当事人的利益摩擦，使民事法律关系符合正义的要求;
    　　②法院可以根据此原则做出司法解释，填补法律的漏洞;
    　　③该原则位阶高，不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的应用必须与其他原则结合起来综合考虑;
    　　诚实信用原则作为市场交易中的一种道德要求，使市场经济活动中形成的道德准则，它要求人们在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则一旦被法律吸收就同时具有了法律的意义，成为一项基本法律原则。因此，诚实信用原则是道德准则的法律化 ，是将道德规则和法律规则合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能。诚实信用原则的宗旨是体现当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系的平衡。在当事人之间的利益关系中，诚实信用原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己，不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在权利的法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。
    　　⑸禁止权利滥用原则：民事主体在进行民事活动时必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。应注意以下几点：
    　　①民事活动首先必须遵守法律;②。法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯;③。应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，不得扰乱社会经济秩序。