马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
张力 中国政法大学 讲师
再审是对缺失正当性的判决既判事项的救济制度，包括再审发动和本案再审审理两种程序。我国现行民事诉讼法第十六章以审判监督程序的称谓概括规定了再审制度的上述两个方面，该章的核心是关于三种再审发动方式的规定，即法院依审判监督权提起再审、检察院抗诉发起再审和当事人申请再审，在简约的程序规定以及法院和检察院分别代表审判权和检察权的情况下，法院依审判监督发动再审和检察院抗诉提起再审无疑更具优势地位，必然致使当事人申请再审权利旁落和主体性丧失，也使当事人很容易想到、往往也不得不求助于申诉这种宪法权利，为无限申诉、缠讼不止提供了制度根源，既危及程序正当性原理，又破坏了法律生活的安定，造成司法实践的诸多困惑。因而，应当深入探究再审审判的内在规律，适当借鉴域外的先进立法经验，构建科学的再审发动程序。
一、再审程序构成与再审发动程序
（一）再审程序构成
再审是对确定裁判的既判事项提起再审以及对之重行审理的程序。再审的进行必会遭遇先前确定判决的既判力的阻碍，因之再审的提起需有充足的再审之诉上利益对抗原确定裁判的既判力。从理论上分析，再审制度应当包含两个程序阶段，前一程序为确定本案再审之诉上利益的存在，即再审发动程序；后一程序为对具备再审之诉上利益的案件审理并判决的程序，也就是本案再审的审判。
在大陆法系，一般对再审都有相似的分解。如我国台湾地区，理论上把再审之诉视作诉讼上的形成之诉，分为“再审之许否的审理”和“本案再审审理”两个基本阶段。[①]在日本，理论上也认为再审审判程序是由准许再审请求和对本案进行审判的两个阶段构成，虽然其立法未把两者截然分开，而是放在同一诉讼程序中的。[②]
（二）再审发动程序的要义
再审发动程序是法定主体向法院提出本案存在再审之诉上利益的主张，由法院就就该主张以及主体所提供之事由进行审理，决定是否进行本案再审的诉讼行为和所发生的诉讼法律关系的范畴。
所谓诉上利益，又称诉的利益，是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该请求作出判决的必要性和实效性。其包括两个方面的内容，即权利保护的资格和权利保护的利益。[③]再审之诉上利益也即法院对当事人主张审判的实效性和必要性，就实效性而言，由于该案的先行审理其存有自不待言，其必要性，也就是权利保护的利益，则需要通过再审发动程序加以确认，应为法律明确规定的可以引发本案再审的事由。其不同于普通程序对起诉的审查受理，应为实质审理并有相应司法判定。
再审发动程序判定的仅为某种事实的存否，不及于争议的法律关系，符合非讼程序的某些特征，可以借鉴非讼法理的某些因素，例如应讲究程序进行的迅即性，必要时的职权探知。
（三）再审发动程序的功能
功能在语词意义上是指功用、作用、价值或效能。再审发动程序的功能是指它的程序作用，也是民事诉讼程序的价值目标的具体体现。
1、正义与秩序的整合
正义与秩序无疑应是民事诉讼的两大价值目标。诉讼正义包括程序正义和实体正义。程序正义指的是程序规则和运作的公正，包括程序公开、法官中立、当事人主体性的满足和当事人权利的平等；实体正义是指裁判结果的公正，包括争议事实的真实再现、法律的正确适用和实体权利分配的公正。
秩序意指在自然进程和社会进程中都存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。[④]秩序是法的存在基础和基本价值，法所追求的价值意义上的秩序是有益于人类的社会秩序，“法为秩序提供预想模式、调节机制和强制保证”。[⑤]民事诉讼程序的秩序价值属于法的秩序价值的子范畴，在其中具有特别重要的意义，一方面民事实体法秩序价值的实现需依赖于程序法；另一方面其本身就意味着一定的秩序。前者体现了其秩序价值具有工具属性的特征，因为它需要以实现实体法的规定为条件，后者则是其本身所固有的属性。在民事诉讼程序价值意义上探讨的秩序包括程序安定、既判实体权利关系的安全。程序安定是指民事诉讼程序按照明确一致的规则有序而连续进行，并保持程序的确定性，包括程序合法、程序进行的一致和连续、程序确定。既判实体权利关系的安全是对实体法所规定法律关系的维护，是法律生活具有安定性和可预测性的中心环节。
民事诉讼不仅要实现正义，还要致力于创造和维护秩序。一般情况下，正义与秩序不会发生冲突，而且它们往往是水乳交融的，因为民事诉讼程序本身应当是正义的，并应维护和创造正义的秩序，而秩序是正义能够实现和维持的基本条件，并能促进正义的实现。 在再审制度中也不例外，申请再审的理由不仅是依照正义理念给出的，还要体现秩序的要求。但是，再审毕竟是对既判力的背反，是基于正义的需要冲破了秩序的藩篱，表现出正义价值的优先，只不过当对秩序的背反会危及法律存在的合理性时，秩序应当首先得以考虑和维护。因而，再审事由应严格依法给出，并经过再审发动程序之审理，发挥“滤检”作用，使不符合法定要件或者不必要进行本案再审的案件不会进入本案再审审理，保持法律生活的稳定与连续。
2、程序刚性与程序保障
程序制度有其固有的刚性，既存的程序规则应受到尊重并得实现，它包括程序的合法性、程序的不可逆性、程序权利的时限性和程序的终局性。程序的合法性要求程序进行的形式主义，不得听凭法官的自由裁量与当事人的任意，程序法一体适用于所有案件，不存在特殊的人和案件。程序的不可逆性要求有程序阶段的分别，每一程序阶段都有特定功能，不允许已进行之程序再为重复。程序权利的时限性要求当事人的程序权利之享有和行使与时间因素相关联，时限届满之权利会发生失权效果或由法律推定其状态。所谓程序终局是指程序的进行必须在某一阶段完结，并不得无限的重复或再次被提起。程序保障以“正当程序”为基点，[⑥]意为当事人纷争的解决提供保障，强调当事人的主体性、程序权利的行使与程序正义，意味着把更多的程序主导权给予当事人。
独立的再审发动程序，应既可以尽可能维护确定判决的效力，保证程序刚性，又可以保障当事人权利的行使和实现，并可彻底消解当事人对原确定判决的不服情结，实现纠纷的完满解决。
此外，再审发动程序还具有证据保全功能，经再审发动程序确认之事实，如若进行本案再审审理的，除非有足够之反证，不应作相反认定。
二、大陆法系主要国家的再审发动程序与我国相关法律实践之比较研究
典型意义上的再审制度只存在于大陆法系的各国和地区，判例法系国家由于奉行遵循先例的原则，[⑦]并没有像成文法系各国那样的再审制度。但是，这并不是说先例的效力就完全不可推翻，例如在美国就认为“遵循先例的义务是受有关推翻早期先例的权利限制的”，[⑧]而且美国联邦民事诉讼规则中还规定了“判决或命令的救济”制度，规定根据申请和正当的条件，“法院可就终局判决或命令给予当事人或其法定代理人以程序的救济”。[⑨]在某种意义上，也应认为它是再审制度的规定—－虽然与那些具有成文法传统的国家不同。
（一）法国的非常上诉途径
在法国，对有瑕疵的确定判决进行救济的程序称作“非常上诉途径”。非常上诉途径只有在法律规定的情形下适用，根据法国新民事诉讼法典的规定，“非常上诉途径”包括三种程序，即申请再审、向最高司法法院提起上诉、第三人异议。法国新民事诉讼法典还规定，经非常上诉途径提起的上诉不中止原判决的执行，而且“提出上诉是以推迟诉讼为目的或者滥行上诉，对上诉人得科处100法郎至1
法郎之罚款，且不影响请求受理上诉的法院判处损害赔偿”。[⑩]
1、申请再审
申请再审是针对具有既判力的判决提出的。在法国，允许提出申请再审的判决是相当广泛的，无论做出判决的法院是何种，也无论是何种性质的判决，但是紧急审理裁定除外。根据法国新民事诉讼法典的规定，申请再审须遵循下列规定：
（1）申请人只能是当事人或当事人委托的代理人，其他人不得提出申请。
（2）申请再审的理由为：第一，原判决做出后，发现该判决是由于当事人一方的欺诈而对其有利的；第二，原判决做出后，发现一方当事人扣留的有决定作用的文件、字据而未提出的；第三，原判决系以其做出后经认定或经裁判宣告属于伪造的文件、字据为依据；第四，原判决系以其做出后经裁判宣告为伪证的假证明、假证言、假宣誓为依据。而且，当事人以上述这些理由申请再审，还以当事人之所以未能在判决生效前提出这些理由并非出于自己的过失，否则不被受理。
（3）申请再审的期限为两个月，自当事人得知他可援用的再审理由之日起开始计算。
（4）一方当事人不得对其已经通过再审途径提出攻击的判决请求再审；但因后来发现的原因申请再审的，不在此限。对再审之诉做出的判决，不得经此途径攻击之。
（5）再审申请须向做出原确定判决法院提出。
（6）如果以本诉请求提出再审申请，再审程序经法庭传票开始；如果再审申请是以附带请求提出，再审申请按照提出防御方法的形式，经律师间传达的诉状提出。
（7）再审申请应向检察院通报。这一手续具有公共秩序的性质。
（8）受理再审申请的法官首先要审查此项申请是否可以受理。如果法官认为再审之诉可以受理，应予宣告，并以同一判决对实体问题做出裁判，但如果需要实行申请审前准备措施而使诉讼延期裁判，不在此限。
2、向最高司法法院提起上诉
向最高司法法院上诉是一种非常特别性质的救济途径，这种途径的运用并不中止被上诉判决的执行，且只能就有限的特定案件运用它。其特点在于：
（1）向最高司法法院上诉的主体，不仅只是当事人，也包括检察长。
（2）最高法院的审理只针对法律问题，不针对事实问题。
（3）向最高法院提起上诉的期限通常为2年，法律另有规定的除外。
（4）向最高法院提起上诉的理由是原判决有法律上的错误。包括以下七种：第一，触犯法律，即错误的解释成文法包括各种法典、补充法典的单行法、在法典实行前施行的现在仍有效的法律条例、具有法律强制力的其他规定。第二，越权，即做出判决的法院侵犯了立法权或执行权力。第三，做出判决的法院无管辖权。第四，不遵守规定的形式，即诉讼的进行或判决的形式不符合法律规定。第五，欠缺法律基础，即判决没有说明理由、或说明理由不充分、或者主文与理由之间有矛盾。第六，判决相互矛盾，即不同法院就同一案件做出的终审判决发生相互矛盾。第七，丧失法律依据，即由于颁布新法、且明文规定适用于最高司法法院系属的上诉案件，或者作为判决依据的行政行为或判决被撤销。
3、第三人异议
第三人提出取消判决的异议（tièrce opposition），是指第三人为其本人利益，请求撤销判决或请为改判之。它是为局外人因判决受到损害或损害威胁时，而为之设置的非常上诉途径。异议的期间为30年，自判决之日起计算；但已经受到判决通知的第三人，在通知之日起两个月内提出才予受理。提出第三人取消判决的异议须具备以下三个条件：
（1）应当具有利益，这里的利益是指“获准撤回对第三人造成了损害的判决”的利益。
（2）提出异议的不是诉讼当事人，诉讼当事人不能利用第三人取消判决这样的途径。
（3）也不曾由他人代理诉讼。
（二）德国的取消之诉与回复原状之诉
在德国，对于以确定的终局判决而终结的诉讼程序，可以取消之诉与回复原状之诉进行再审。这两种诉都是以推翻确定的判决，请求对原判决进行重新审判为目的的，性质上是相同的，起诉与审理程序也相同；这两种诉讼既可以由同一当事人提起，也可以由不同的当事人提起。在两种诉都提起时，关于回复原状之诉的辩论和裁判，在对取消之诉做出确定判决前中止。
1、提起取消之诉的原因有：
（1）做出判决的审判组织不是依法组成的。
（2）依法不得执行法官职务的法官参与了审判；但主张此种回避原因而提出回避申请或上诉，未经准许的除外。
（3）法官有偏颇之虞，应行回避，并且回避申请已经宣告有理由，而该法官仍参与裁判。
（4）当事人一方在诉讼中未经合法代理，但当事人对于诉讼进行已经明示或默示地承认的除外。
对于上述第（1）、（3）两种情形，如果可以通过上诉而主张原判决无效时，不能提起取消之诉。
2、提起回复原状之诉的原因有：
（1）对方当事人宣誓作证，判决即以此证言为基础，而该当事人关于此项证言犯有故意或过失违反宣誓义务的罪行。
（2）作为判决基础的证书是伪造或变造的。
（3）判决是以证言或鉴定为基础，而证人或鉴定人犯有违反真实义务的罪行。
（4）当事人及其代理人或对方当事人及其代理人犯有与诉讼事件有关的罪行，而判决正是基于这种被认定的犯罪行为的诉讼行为做出的。
（5）参与判决的法官犯有与诉讼事件有关的不利于当事人，并且违反职务义务的罪行。根据德国刑法的规定，主要指法官受贿而枉法裁判、滥用职权使他人遭受不利、法官伪造变造证书等等。
（6）判决是以某一普通法院、特别法院或某一行政法院的判决为基础的，而这些判决已由另一确定判决所撤销。
（7）当事人发现了以前存在的有利于自己的确定判决，或者发现另一种证书，这些判决或证书能使当事人获得有利的裁判。
德国法所规定的取消之诉和回复原状之诉区别在于，前者以原审判违背了程序上的规定为理由，后者以原审判损害当事人实体上的权利为理由。在符合提起取消之诉的情形下，即使原判决在实体上是正确的，仍得对其提出取消之诉，推翻原判决。回复原状之诉，只有在当事人非因自己的过失而不能在前诉讼程序中特别是不能用声明异议或控诉的方法，或者不能用附带控诉的方法提出回复原状的理由时，才准许提起。
根据德国民事诉讼法的规定，提起再审之诉还须具备以下条件：第一，再审的对象是已经确定的终局判决。对中间裁判不得独立地提起再审之诉，但这些裁判如有再审事由时，可以成为终局判决的再审事由。第二，须在一个月的期间内提起，此期间自判决确定后当事人知悉再审事由之日起计算，但判决确定满五年的，不得提起再审之诉。因代理欠缺而提起取消之诉的期间从判决送达当事人之日开始，或者在当事人无诉讼能力时，自送达给他的法定代理人之日开始。第三，再审原告为因取消确定判决而有利益的人，原则上是在确定判决中全部或一部败诉的人。第四，再审之诉属于做出被声明不服判决的法院管辖。
再审法院应对原判决事实的认定和法律适用问题进行审查。对再审判决不服的除上告审法院的再审判决外，均可上诉。再审对象是二审判决的，对所做出的再审判决可提起上告。
（三）日本的再审之诉
日本新民事诉讼法（1996年6月制定，1998年1月1日实施）规定了统一的再审之诉，不象法国、德国那样加以区分。根据日本新民事诉讼法的规定，具有下列事由，对于确定的终局判决，当事人可以提起再审之诉，但是当事人已经以控诉或上告主张该事由时，不在此限：
（1）判决是由没有按照法律规定组成的法庭做出的；
（2）根据法律规定不能参与该判决的法官参与了该判决；
（3）欠缺法定代理权、诉讼代理权或代理人在实施诉讼行为时没有获得必要的授权；（4）参与判决的法官在该案的审理过程中实施了有关该案的职务上的犯罪行为；
（5）因他人实施了应受刑事上处罚的行为使当事人自认（强迫自认）或妨碍了当事人提出对判决产生影响的攻击和防御方法；
（6）作为判决证据的文书或其他证据材料是伪造的或变造的；
（7）证人、鉴定人、翻译或已宣誓的当事人、法定代理人的虚假陈述作为判决的证据；
（8）作为判决基础的民事、刑事判决以及其他裁判或行政处分被以后的裁判或行政处分变更；
（9）对判决有影响的重要事项在此判断时被遗漏；
（10）被申诉的判决与以前的确定判决相抵触。
在具有第4项至第7项理由时，限于对应处罚行为的有罪判决或罚金的裁判已经确定的，或因证据不足以外的理由不能做出有罪的确定判决或罚款的确定裁判的，可以提起再审之诉。此外，在控诉审已经对案件做出本案判决时，不得对第一审的判决提起再审之诉。
再审之诉应当在判决确定之后、得知再审事由之日起30日的不变期间内提出。但判决确定之日起经过5年的，不得提起再审之诉。再审之诉属于做出被申请再审的确定判决的法院专属管辖，但对审级不同的法院对同一案件做出的判决提起再审之诉时，由上级法院合并管辖。当事人申请再审，应向法院提交再审诉状，并缴纳法定的手续费。在再审之诉没有理由的情况下，法院应当以裁定驳回再审的请求。上述裁定在被确定时，当事人不得以同一理由作为理由再次提起再审之诉。在有再审事由的情况下，法院应当在询问对方当事人的基础上做出再审开始的决定。
可见，在大陆法系各主要国家，都有对存在重大瑕疵的确定判决的救济制度。出于维护确定判决既判力和正义原则的双重考量，一方面不允许通过通常的上诉程序轻易废弃或变更原判决，另一方面规定了专门的再审程序予以救济。各国发动再审的具体制度虽有不同，但也有共同的规律可循，即：第一，提起再审的主体一般都以当事人为主，且未见由法院主动发动再审的规定；第二，提起的再审的事由以程序上的重大瑕疵为主；第三，提起再审均有期限限制，且所规定的期间都是不变期间；第四，申请再审的需交纳一定的费用；第五，都有法院对再审请求合法性的审查并决定是否进行本案再审，其性质不同于对起诉或上诉的受理。
（四）我国的法律实践
1、“实事求是、有错必纠”的立法指导思想的偏颇
我国再审发动程序的构建是以“实事求是、有错必纠”为指导思想的。“实事求是、有错必纠”作为党的思想路线和基本的工作指导方针无疑是正确的，但应用到具体的民事诉讼领域时应结合其具体特点，不能把它作为死的教条。追求实体正义无疑应是民事诉讼的价值目标之一，但已如前述，民事诉讼的运作是多种价值目标的整合，其中的判断须遵循以下认识规律：民事诉讼是为解决当事人私权纷争而设的，诉讼中应尊重当事人的处分权；诉讼的进行需要遵循统一的法的形式，要求同样的事同样处理；裁判是依照证据，在法定期限内、按照法律规定由法官、当事人等特定主体的主观诉讼活动相互作用的结果，包括对过去事实的再现和相应法的适用等。这些具体的认识特点说明了民事诉讼中的认识的法律性、主客观的相互作用性、时限性和复杂性，因此要求必须衡平各要素之间的关系。所以在 “实事求是、有错必纠”实际已成为无限重复诉讼过程的遁词、根本危及了法的秩序价值时（实际上正义也同样无法得到维护），就应更新指导原则，在秩序与正义之间寻求契合点，尊重和相信符合法的形式的程序与由其所得出的结果，不能轻易推翻已有的确定判决。
2、我国现行法上的再审发动程序及缺陷
根据我国民事诉讼法的规定，在我国再审发动的途径有三，即法院依职权提起再审、当事人申请再审、检察院抗诉发起再审。
（1）法院依职权提起再审
根据我国现行民事诉讼法的规定，各级法院院长发现本院做出并已生效的判决、裁定确有错误，需要再审的，应提交审判委员会决定是否再审；最高法院发现地方各级法院的生效判决、裁定确有错误的，有权提审或指令下级法院再审；上级法院对下级法院已经生效的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或指令下级法院再审。
法院主动发起再审，且没有案件范围的限制，首先是违背了民事诉讼“不告不理”的基本规律，侵犯了当事人的处分权；其次，违反裁判中立原则和诉审分离原则，造成裁判突袭，害及程序保障；第三，与设立民事诉讼的目的背道而驰，因为法院主动提起再审的案件也许不再为当事人所争执，当事人可能已甘愿接受了先前确定判决的结果，纠纷已不复存在；第四，审判权过度扩张，造成当事人申请再审权利的虚化和旁落；第五，违背了判决效力的基本理论，即判决一旦做出，就对法院产生羁束力，纵使判决有瑕疵，也不得由法院自行废弃或变更；第六，为无限再审提供了可能，造成终局判决无终局的局面；最后，还为现实中当事人反复申诉、缠讼不休提供了制度基础，因为当事人很容易想到、往往也不得不利用这一制度达到再审目的—－如果申请再审期限已过或其他原因造成申请再审不被接受的。
（2）当事人申请再审
根据我国民事诉讼法的规定，本案当事人对具有下述法定情形之一的裁判，可以申请再审：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的；对生效的调解书，能证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的。
此外，当事人申请再审还须符合下列规定：在裁判生效后二年内提出；应向原审法院或原审法院的上一级法院提出。
现行民诉法对当事人申请再审规定了五项事由（其中后四项事由也是检察院提起抗诉的事由），从立法论及司法实践的状况来看，这些规定存在如下缺陷：
第一，关于证据方面的事由现行法规定不具体。根据民事诉讼法的规定，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”和“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”，当事人可申请再审。其中“新的证据”内涵不清，既可指原审过程中当事人没有发现的证据，又可指原审中当事人虽然发现却没有提交的证据，这两种情况在诉讼上应具有不同的效果；再者，“足以推翻原判决、裁定”的表述不够恰当，因为是否改判还需要进行本案再审后才能确定；最后，所指的“主要证据”范围不明确，难以具体适用于司法实践，客观上会使法官的自由裁量权过大。
第二，忽视了程序正义作为再审事由的独立存在，如关于“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”的规定。此外，该项规定的适用也不明确，会造成再审启动的随意性。
第三，关于“原判决、裁定适用法律确有错误的”规定不合理：首先，法律适用是以证据为基础的，在规定了关于证据方面的再审事由时，就与该规定出现重叠；其次，法律适用是法官根据程序规则的思维活动，也许同一案件有不是唯一正确的推理结果；再次，该规定界限不清，给实际适用带来困难。
（3）检察院抗诉发起再审
根据民事诉讼法的规定，最高人民检察院对各级人民法院的生效裁判，上级人民检察院对下级人民法院的生效裁判，有下列情形之一的可提出抗诉：原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
根据该规定，检察院抗诉的期限和抗诉案件范围实际上没有限制。在民事诉讼中，所有案件不加区别都可由检察院提出抗诉，使国家权力对当事人私权的干预过度，侵犯了当事人的处分权，破坏了诉讼中当事人的平等地位；检察院抗诉没有期限限制，也破坏了法律生活的安定，人为降低了人们对法律的预期；这种机制下还会造成检察院过重的工作负荷，使其不能专注于对涉及公益或影响法律基本理念的案件的监督，其现实性与合理性都应受到质疑。
（4）没有第三人提出再审申请的规定
我国民事诉讼法第208条规定了执行异议制度，即案外人提出确有理由的异议的，应裁定中止执行，如果发现裁判确有错误，按审判监督程序处理。但是，却没有相应规定案外人的申请再审的权利，这样一来，往往又须由法院主动提起再审，其弊已如前述。
3、现行的再审发动制度遇到的实践难题
我国现行再审发动程序的不完善，给司法实践带来许多困惑和危害，司法实务部门也呼吁进行改革：第一，再审的任意提起，破坏法律的安定性，妨碍法律功能和依法治国目标的实现。第二，法院主动发起再审的权利为实践中某些当事人缠讼不休、一再申诉提供了制度基础，致使司法效益低下，损害了司法权威，有碍现代司法理念的实现。第三，程序运作的不规范，再审发动的随意性过大，助长了法律外的寻租活动，导致腐败滋生。
此外，加入WTO后我国民商事审判面临的新形势，要求我国的民事审判制度与国际先进制度接轨。再者，现有的再审制度理念上使对同一事项的判断可无限重复，实际上降低了人们对法官品格的期望值，客观上也迟滞了现代法官制度的建立。
可见，以重构再审发动程序为契机，完善再审制度势在必行。而且，自民事诉讼法制定实施以来，我国社会发生了巨大变化，许多方面取得了长足进展，为吸取先进立法经验、建立符合我国现实状况的制度提供了基础与可能。概而言之，构建新的再审发动程序具备了有利时机：第一，社会主义市场经济体制的建立与发展，深刻地改变着人们的观念与社会的制度基础，人们期望公正与效益、正义与秩序的综合平衡，要求制度设计的合理化；第二，再审制度的法理基础的变化，对程序价值、程序正义程序法治问题研究的深入，为重构再审发动程序做好了理论准备；第三，目前，我国也进入了法制建设的新时期，各部门法都在不断完善之中，为再审发动程序的重构提供了制度基础与现实机遇；第四，司法实践的发展为再审制度的完善积累了经验；第五，当前正在深入进行的审判方式改革，为再审发动程序的重构提供了契机；第六，国际经贸易的发展、国际文化的交流与合作等，使我们了解了国际上的先进经验。
三、我国民事再审发动程序之重构
构建新的再审制度，不应再把“实事求是，有错必纠”的思想路线教条地运用到具体的法律实践，应确立新的指导原则，即以再审之诉上利益存在作为提起再审的基础；再审程序中也应遵循不告不理原则，法院不得既做“原告”，又做“裁判者”；再审裁判的安定性应得到特别维护，经过再审的案件一般不得再行提出再审申请。此外，还应适当借鉴国外成功的立法例，采取大陆法系国家主要以程序事由作为申请再审的理由的做法。
（一）提起再审发动程序的主体与案件类型
1、对于确定判决，当事人可以申请再审。在民事诉讼中所解决的是当事人间的私权纷争，奉行不告不理的原则，诉讼中应尊重当事人的处分权，由当事人作为提起再审发动程序的主要主体，这也是符合民事诉讼的内在规律的。
但是，对下述案件，当事人不得提起再审：第一，已过法定申请再审期间的；第二，就同一再审理由当事人已提出过申请，并已经进行过本案再审、或者因理由不存在被驳回申请、或当事人撤回申请的；第三，案件经过再审审理，有其他理由当事人应提出而未提出、之后当事人就该事由又提出的；第四，法律规定不得提出再审的其他案件，主要是指适用特别程序、破产程序、督促程序、公示催告程序审理的案件。
2、对于特定案件，检察院有权抗诉提起再审，也即检察院享有有限的提起再审的权利。已如前述，民事诉讼的内在规律要求尊重当事人的主体地位，对案件是否提出再审申请应由当事人自主决定，国家不宜以公权过分进行干预。但是，即使经由民事诉讼处理的纠纷，有些也关乎公益，尤其是近代以来所出现的群体诉讼类型更增加了这种倾向，因此有必要赋予检察院对某些涉及公益的案件的抗诉权利。另外，在民法上的某些权利虽为私权，但对它的违反会害及社会的一般善良观念，对此类案件，检察院应享有抗诉的权利。具体言之，检察院可以提起再审的案件是：
（1）公益案件，也就是涉及公共利益的案件，例如国有资产流失案件、环境侵权案件等。对于此类案件，当事人处分原则应受到限制，国家以公权力进行必要的干预是合理的。
（2）特定非公益案件，这类案件虽无关公益，但又与社会的一般善良观念和法律制度的基础紧密相关，因此，有必要有国家公权力的干预，在出现法定再审事由时检察院应提出抗诉。这些案件主要包括：第一，赡养、抚养、扶养案件，被赡养、抚养或扶养人因客观原因不能提出再审申请的；第二，判决的既判事项涉及不动产、专利权、商标权，作为所有人一方的自然人死亡或法人消灭，没有权利义务承受人的；第三，对于判决既判力相矛盾的案件，如果当事人未提出再审申请或表示不提出再审申请的，因为其存在有害于司法制度的基础，故应由检察院提出抗诉请求再审。
（3）同级人大或常委会决定由其提起抗诉的案件。这是因为考虑到要取消当事人向法院申诉的制度，当事人申诉的应向其他机关进行；并虑及目前实践中人大对审判的监督以及实际进行再审的案件相当比例是由“人大交办”的情况，由于人大的这种监督没有程序可循，且“人大交办”必会重蹈法院主动提起再审的窠臼，造成诸多弊端。因此，在新设的再审发动程序中设想既认可人大对具体审判的监督，又使其有章可循。
3、第三人在特殊情况下可提出再审申请。此处所言的第三人与通常的诉讼中的第三人不同，是指判决既判事项所涉之权利为其管领、支配或保护，关于该案的审理没有得到合理的通知，或者没有合理理由知道该案先前被审理，因而未参加诉讼的案外人。在这种情况下其有权提出再审申请。
4、法院不具有主动提起再审的职权。法院主动提起再审违背了民事诉讼程序的基本规律，也与其作为审判机关的性质不符。而且，我国目前再审制度的诸多弊端也与法院具有该项权利有关，因此应取消法院主动发起再审的职权。
（二）申请再审的法定期限
申请再审须有期限限制，超过法定期限的申请应予驳回，即使存在应予再审的情形，亦不例外。这不仅是中外都有的法律实践，也有其理论基石：首先，这是程序效益使然。时间是效益的约数，同时也成为衡量正义的约数之一，迁延日久，不仅增大诉讼的社会成本，还可能会破环早已稳定的法律关系，增加交易的成本；其次，经过相当长的时间，法律关系已趋于稳定，破坏已有的法律关系往往是不明智的，维持既存的权利状态、保障法律生活的安全是法应有的价值取向；第三，如果当事人在得知再审事由后于过长时间还未提出再审申请，理应使怠于行使权利者失权，这也是符合正义原则的；第四，经历过长时间后，案件审理难度加大，更何况人们关于法的理念也会出现不同，因此对案件的再行审理在价值观和具体操作两个层面都会出现难以逾越的障碍，维护原确定判决的既判力的往往是唯一可行而明智的选择。关于如何确定申请再审的期限是再审制度中重要问题，笔者认为应作如下规定：
1、当事人或第三人申请再审的期限。关于当事人或第三人申请再审的期限，宜作如下规定：第一，当事人或第三人须于其已知或应知再审事由的不变期间60日内提出再审申请；第二，如果判决确定已超过两年的，当事人或第三人不得提出再审申请。
2、检察院提出抗诉的期限。在设想的新的再审发动程序中，由于检察院只能就公益案件或特定的其他于社会有重大意义的案件提起抗诉，因此对于这类案件有必要给出较长期限，即检察院可以在判决确定后五年内提出抗诉。
（三）再审申请事由
再审申请事由的确定不仅要根据正义理念，也应虑及秩序因素，同时应具备明确便于适用的特点。
1、当事人申请再审或检察院抗诉的事由应作如下规定：
（1）审判法庭未依法组成的；
（2）参于判决的法官应回避而未回避的；
（3）参于判决的法官犯有与审理该案有关的职务上犯罪行为的；
（4）违反专属管辖的；
（5）判决时适用了已废弃的法律或尚未生效的法律的；
（6）该案判决与此前确定判决既判事项矛盾的；
（7）当事人未经合法代理的；
（8）未经开庭审理或者虽开庭审理但未给予当事人辩论机会就做出判决的；
（9）当事人在法庭上所提出之能够成为判决基础的攻击防御方法，法庭未予判断就做出判决的；
（10）作为判决基础的其他判决或行政决定变更的；
（11）作为判决基础的证据系伪造或变造的；
（12）以证人、鉴定人、翻译或经宣誓的当事人或法定代理人的虚伪陈述作为判决的证据的；
（13）在既判力基准时点之前存在的对当事人有利之证据，其未提出非出于当事人自己之因素的；
（14）当事人的自认是由于他人在刑事上应予处罚的行为而做出的。
上述第（3）、（14）项所列事由限于该应处罚行为的有罪判决确定的情形，或者不能做出有罪确定判决是出于刑事诉讼法第15条的规定。如果在第（3）项情形，该案的判决于申请再审期限的最后60日内仍未确定的，申请再审期限的计算中止进行，待案件判决确定后继续计算。
2、第三人申请再审的条件
第三人申请再审，应当具备下列条件：
（1）判决既判事项所涉之权利为该案外人管领、支配或保护，也就是第三人对判决既判事项有法律上的利益；
（2）其应当参加先前进行的诉讼，而不能以另行起诉的方式维护自己的权利；
（3）关于该案的审理没有得到合理的通知，或者没有合理理由知道该案先前被审理；（4）未参加诉讼；
（5）该案审理已经终结，并且判决已确定。
第三人申请再审，须同时具备上述各项条件。因为如果享有权利的第三人知道或应当知道该案先前正在审理的，其可以作为诉讼第三人参加诉讼，而不必后来又提起再审；如果未参加先前的诉讼是出于他的故意，他就丧失了申请再审的权利。
3、关于再审事由的法院职权通知
法院虽然不应享有主动发动再审的职权，但某些事由的出现与司法制度的存在基础直接关联，法院明知该事由的存在若无所作为会危及司法正义的，理应赋予法院通知当事人或检察院再审事由的职权，这些情形是：
（1）审判法庭未依法组成的；
（2）参于判决的法官应回避而未回避的；
（3）参于判决的法官犯有与审理该案有关的职务上犯罪行为的；
（4）违反专属管辖的；
（5）该案判决与此前确定判决既判事项矛盾的；
（6）作为判决基础的其他判决或行政决定变更的；
（7）判决时适用了已废弃的法律或尚未生效的法律的。
但是，如果有权提起再审的人拒绝提起再审的，法院也不能以上述理由主动发起再审。
（四）再审发动程序的审理
1、再审申请的提出
有权主体申请再审时应明确其主张的再审之诉上利益，并向有管辖权的法院提出。关于管辖法院，我国现行民事诉讼法第178条申请再审的应向原审人民法院或者上一级人民法院管辖提出。笔者认为再审案件应由原审法院的上一级法院审理为宜，因为由原审法院审理往往不利于保护当事人的权利，而且当事人对原审法院常会怀有不信任的心态，由原审法院审理难以消解当事人的不满。
2、对再审申请的审理
对再审申请符合法律规定的形式要件的，法院应在7日内受理，并由法院的独任审判员或合议庭按照再审发动程序进行审理。不符合形式要件的，也应在7日内通知申请人不予受理。审理一般应采取开庭审理的形式，申请人有权到庭并陈述理由，其他有关人员也可向法庭申请参加审理或必要时由法庭通知参加，开庭审理以一次为原则，情况特殊的也可由合议庭决定再次开庭审理。如果法院认为事实清楚、不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。申请人应就再审之诉上利益存在负举证责任。审理终结法院应依法做出是否进入本案审理的裁定。该裁定应送达原审当事人，并立即生效。申请人或原审对方当事人不服的，可以向原审法院申请复议一次，复议期间不影响原裁定的效力。
法院应在受理之日起90日内做出允许或不允许进入本案审理的裁定，如果该案为涉外或涉港、澳、台的案件，该期间可延长至120日。但是，出现特殊情况中止审理的期间不计入审理期限。
3、再审申请费用与恶意申请再审的防止
当事人或第三人申请再审的，应当比照普通案件诉讼费的规定收取申请费。决定再审的，由再审判决根据改判与否及程度，按照败诉方负担原则决定申请费负担；决定不予再审的，申请费由申请人负担。申请人不服不予再审的裁定提出复议的，应缴纳复议费。若裁定再审的，申请费由再审判决以前述方式确定，若维持不予再审裁定的仍由申请人负担。申请人撤回再审申请的，应予准许，申请费减半收取。
在我国，目前还不应规定法官认为当事人属恶意申请再审的惩戒措施，因为一是判定恶意申请难以有明确的标准，具有适用上的困难，同时也限制了当事人诉权的行使；二是申请费的收取会在一定程度上减少这种可能性。因而，我国不宜专门象法国等规定对恶意申请再审的惩戒。
（四）当事人申请再审与申诉
申诉是我国公民的宪法性权利，指的是公民对国家机关关于其本人或亲属的处理决定不服，向有关机关申诉理由要求纠正的权利，并不是民事诉讼权利。而申请再审是当事人的诉讼权利，是民事诉讼中针对欠缺正当性的生效裁判的专门的救济程序，某种意义上也是申诉权在民事诉讼中的具体化，比申诉更具可操作性，在制度上更能实现对不正当生效裁判的救济。目前司法实践中当事人向法院就个案频繁申诉已严重危及生效判决的既判力，动摇了司法制度的基础，其问题的严重性已日益凸显。
设想如果当事人申请再审成为主要的再审发动方式，其权利受到充分的程序保障，并且法院不再具备主动发起再审的职权，那么当事人向法院就个案审判的申诉也就失去了法律意义和动因。因此，当事人申请再审完全能够取代向法院的申诉，应当取消当事人向法院提出申诉的做法。
如果当事人坚持申诉的，已不属于民事诉讼范畴，应向其他机构如各级党委的信访局、各级人大及其常委会等提出，由他们依法定程序解决，并做好法制宣传教育以及当事人的息讼服判工作。如果对于确有再审法定情形而法院不予受理的，可由同级人大常委会决定由检察院提出抗诉。这样不仅可以维护司法权威，使法院逐步摆脱行政化的运作模式，为司法专业化奠定基础，还可以探索人大等机构对审判实施监督的新途径，避免实践中出现的个别人大代表等干涉独立审判的现象继续出现和蔓延。
注释:
[①] （中国台湾）《民事诉讼法之研讨》（五），三民书局1996年10月出版，第3－4页。
[②] （日本）兼子一、竹下守夫著，白绿铉译《民事诉讼法》（新版），法律出版社1995年3月第1版，第252页。
[③] 参见张卫平主编《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年1月第一版，第174－175页。
[④] （美）E?博登海默著、邓正来译《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第220页。
[⑤] 卓泽渊著《法的价值论》，法律出版社1999年7月第1版，第183页。
[⑥] 所谓法律的正当程序（Due Process of Law），最早见于1215年英国《自由大宪章》第39条的规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其它损害。”后来又被美国宪法采纳：任何人…不得未经法律正当程序，即被剥夺生命、自由或财产（美国宪法第五修正案和第十四修正案）， 后来即衍化为程序的正当性原理。
[⑦] （美）E?博登海默著、邓正来译《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第539－541页。
[⑧] 前引书第543页。
[⑨] Federal Rules of Civil Procedure,Chapter Ⅶ,Article 60.
[⑩] 罗结珍译《法国新民事诉讼法典》第581条，中国法制出版社1999年10月出版。
（法）让?文森、塞尔日?金沙尔著，罗结珍译《法国民事诉讼法要义》，中国法制出版社2001年7月北京第1版，第1298页。
（法）让?文森、塞尔日?金沙尔著，罗结珍译《法国民事诉讼法要义》，中国法制出版社2001年7月北京第1版，第1302页。
前引（法）让?文森、塞尔日?金沙尔著、罗结珍译《法国民事诉讼法要义》，第1286页。
谢怀栻译《德意志联邦共和国民事诉讼法》第578条，中国法制出版社2001年北京第1版。
参见白绿铉译《日本新民事诉讼法》第340条。
（台湾）王甲乙、杨建华、郑健才著《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年出版，第475页。
如最高人民法院于2001年12月11日至13日主持召开了“公正与效率—世纪主体论坛”，把人们的目光极大吸引到公正与效益的话题。
李浩著《民事再审程序改造论》，载《法学研究》2000年第5期，第92页。
张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》1999年第6期，第37－46页。
刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的是：情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚处罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的。 |
240331
张力 中国政法大学 讲师
再审是对缺失正当性的判决既判事项的救济制度，包括再审发动和本案再审审理两种程序。我国现行民事诉讼法第十六章以审判监督程序的称谓概括规定了再审制度的上述两个方面，该章的核心是关于三种再审发动方式的规定，即法院依审判监督权提起再审、检察院抗诉发起再审和当事人申请再审，在简约的程序规定以及法院和检察院分别代表审判权和检察权的情况下，法院依审判监督发动再审和检察院抗诉提起再审无疑更具优势地位，必然致使当事人申请再审权利旁落和主体性丧失，也使当事人很容易想到、往往也不得不求助于申诉这种宪法权利，为无限申诉、缠讼不止提供了制度根源，既危及程序正当性原理，又破坏了法律生活的安定，造成司法实践的诸多困惑。因而，应当深入探究再审审判的内在规律，适当借鉴域外的先进立法经验，构建科学的再审发动程序。
一、再审程序构成与再审发动程序
（一）再审程序构成
再审是对确定裁判的既判事项提起再审以及对之重行审理的程序。再审的进行必会遭遇先前确定判决的既判力的阻碍，因之再审的提起需有充足的再审之诉上利益对抗原确定裁判的既判力。从理论上分析，再审制度应当包含两个程序阶段，前一程序为确定本案再审之诉上利益的存在，即再审发动程序；后一程序为对具备再审之诉上利益的案件审理并判决的程序，也就是本案再审的审判。
在大陆法系，一般对再审都有相似的分解。如我国台湾地区，理论上把再审之诉视作诉讼上的形成之诉，分为“再审之许否的审理”和“本案再审审理”两个基本阶段。[①]在日本，理论上也认为再审审判程序是由准许再审请求和对本案进行审判的两个阶段构成，虽然其立法未把两者截然分开，而是放在同一诉讼程序中的。[②]
（二）再审发动程序的要义
再审发动程序是法定主体向法院提出本案存在再审之诉上利益的主张，由法院就就该主张以及主体所提供之事由进行审理，决定是否进行本案再审的诉讼行为和所发生的诉讼法律关系的范畴。
所谓诉上利益，又称诉的利益，是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该请求作出判决的必要性和实效性。其包括两个方面的内容，即权利保护的资格和权利保护的利益。[③]再审之诉上利益也即法院对当事人主张审判的实效性和必要性，就实效性而言，由于该案的先行审理其存有自不待言，其必要性，也就是权利保护的利益，则需要通过再审发动程序加以确认，应为法律明确规定的可以引发本案再审的事由。其不同于普通程序对起诉的审查受理，应为实质审理并有相应司法判定。
再审发动程序判定的仅为某种事实的存否，不及于争议的法律关系，符合非讼程序的某些特征，可以借鉴非讼法理的某些因素，例如应讲究程序进行的迅即性，必要时的职权探知。
（三）再审发动程序的功能
功能在语词意义上是指功用、作用、价值或效能。再审发动程序的功能是指它的程序作用，也是民事诉讼程序的价值目标的具体体现。
1、正义与秩序的整合
正义与秩序无疑应是民事诉讼的两大价值目标。诉讼正义包括程序正义和实体正义。程序正义指的是程序规则和运作的公正，包括程序公开、法官中立、当事人主体性的满足和当事人权利的平等；实体正义是指裁判结果的公正，包括争议事实的真实再现、法律的正确适用和实体权利分配的公正。
秩序意指在自然进程和社会进程中都存在着的某种程度的一致性、连续性和确定性。[④]秩序是法的存在基础和基本价值，法所追求的价值意义上的秩序是有益于人类的社会秩序，“法为秩序提供预想模式、调节机制和强制保证”。[⑤]民事诉讼程序的秩序价值属于法的秩序价值的子范畴，在其中具有特别重要的意义，一方面民事实体法秩序价值的实现需依赖于程序法；另一方面其本身就意味着一定的秩序。前者体现了其秩序价值具有工具属性的特征，因为它需要以实现实体法的规定为条件，后者则是其本身所固有的属性。在民事诉讼程序价值意义上探讨的秩序包括程序安定、既判实体权利关系的安全。程序安定是指民事诉讼程序按照明确一致的规则有序而连续进行，并保持程序的确定性，包括程序合法、程序进行的一致和连续、程序确定。既判实体权利关系的安全是对实体法所规定法律关系的维护，是法律生活具有安定性和可预测性的中心环节。
民事诉讼不仅要实现正义，还要致力于创造和维护秩序。一般情况下，正义与秩序不会发生冲突，而且它们往往是水乳交融的，因为民事诉讼程序本身应当是正义的，并应维护和创造正义的秩序，而秩序是正义能够实现和维持的基本条件，并能促进正义的实现。 在再审制度中也不例外，申请再审的理由不仅是依照正义理念给出的，还要体现秩序的要求。但是，再审毕竟是对既判力的背反，是基于正义的需要冲破了秩序的藩篱，表现出正义价值的优先，只不过当对秩序的背反会危及法律存在的合理性时，秩序应当首先得以考虑和维护。因而，再审事由应严格依法给出，并经过再审发动程序之审理，发挥“滤检”作用，使不符合法定要件或者不必要进行本案再审的案件不会进入本案再审审理，保持法律生活的稳定与连续。
2、程序刚性与程序保障
程序制度有其固有的刚性，既存的程序规则应受到尊重并得实现，它包括程序的合法性、程序的不可逆性、程序权利的时限性和程序的终局性。程序的合法性要求程序进行的形式主义，不得听凭法官的自由裁量与当事人的任意，程序法一体适用于所有案件，不存在特殊的人和案件。程序的不可逆性要求有程序阶段的分别，每一程序阶段都有特定功能，不允许已进行之程序再为重复。程序权利的时限性要求当事人的程序权利之享有和行使与时间因素相关联，时限届满之权利会发生失权效果或由法律推定其状态。所谓程序终局是指程序的进行必须在某一阶段完结，并不得无限的重复或再次被提起。程序保障以“正当程序”为基点，[⑥]意为当事人纷争的解决提供保障，强调当事人的主体性、程序权利的行使与程序正义，意味着把更多的程序主导权给予当事人。
独立的再审发动程序，应既可以尽可能维护确定判决的效力，保证程序刚性，又可以保障当事人权利的行使和实现，并可彻底消解当事人对原确定判决的不服情结，实现纠纷的完满解决。
此外，再审发动程序还具有证据保全功能，经再审发动程序确认之事实，如若进行本案再审审理的，除非有足够之反证，不应作相反认定。
二、大陆法系主要国家的再审发动程序与我国相关法律实践之比较研究
典型意义上的再审制度只存在于大陆法系的各国和地区，判例法系国家由于奉行遵循先例的原则，[⑦]并没有像成文法系各国那样的再审制度。但是，这并不是说先例的效力就完全不可推翻，例如在美国就认为“遵循先例的义务是受有关推翻早期先例的权利限制的”，[⑧]而且美国联邦民事诉讼规则中还规定了“判决或命令的救济”制度，规定根据申请和正当的条件，“法院可就终局判决或命令给予当事人或其法定代理人以程序的救济”。[⑨]在某种意义上，也应认为它是再审制度的规定—－虽然与那些具有成文法传统的国家不同。
（一）法国的非常上诉途径
在法国，对有瑕疵的确定判决进行救济的程序称作“非常上诉途径”。非常上诉途径只有在法律规定的情形下适用，根据法国新民事诉讼法典的规定，“非常上诉途径”包括三种程序，即申请再审、向最高司法法院提起上诉、第三人异议。法国新民事诉讼法典还规定，经非常上诉途径提起的上诉不中止原判决的执行，而且“提出上诉是以推迟诉讼为目的或者滥行上诉，对上诉人得科处100法郎至1
法郎之罚款，且不影响请求受理上诉的法院判处损害赔偿”。[⑩]
1、申请再审
申请再审是针对具有既判力的判决提出的。在法国，允许提出申请再审的判决是相当广泛的，无论做出判决的法院是何种，也无论是何种性质的判决，但是紧急审理裁定除外。根据法国新民事诉讼法典的规定，申请再审须遵循下列规定：
（1）申请人只能是当事人或当事人委托的代理人，其他人不得提出申请。
（2）申请再审的理由为：第一，原判决做出后，发现该判决是由于当事人一方的欺诈而对其有利的；第二，原判决做出后，发现一方当事人扣留的有决定作用的文件、字据而未提出的；第三，原判决系以其做出后经认定或经裁判宣告属于伪造的文件、字据为依据；第四，原判决系以其做出后经裁判宣告为伪证的假证明、假证言、假宣誓为依据。而且，当事人以上述这些理由申请再审，还以当事人之所以未能在判决生效前提出这些理由并非出于自己的过失，否则不被受理。
（3）申请再审的期限为两个月，自当事人得知他可援用的再审理由之日起开始计算。
（4）一方当事人不得对其已经通过再审途径提出攻击的判决请求再审；但因后来发现的原因申请再审的，不在此限。对再审之诉做出的判决，不得经此途径攻击之。
（5）再审申请须向做出原确定判决法院提出。
（6）如果以本诉请求提出再审申请，再审程序经法庭传票开始；如果再审申请是以附带请求提出，再审申请按照提出防御方法的形式，经律师间传达的诉状提出。
（7）再审申请应向检察院通报。这一手续具有公共秩序的性质。
（8）受理再审申请的法官首先要审查此项申请是否可以受理。如果法官认为再审之诉可以受理，应予宣告，并以同一判决对实体问题做出裁判，但如果需要实行申请审前准备措施而使诉讼延期裁判，不在此限。
2、向最高司法法院提起上诉
向最高司法法院上诉是一种非常特别性质的救济途径，这种途径的运用并不中止被上诉判决的执行，且只能就有限的特定案件运用它。其特点在于：
（1）向最高司法法院上诉的主体，不仅只是当事人，也包括检察长。
（2）最高法院的审理只针对法律问题，不针对事实问题。
（3）向最高法院提起上诉的期限通常为2年，法律另有规定的除外。
（4）向最高法院提起上诉的理由是原判决有法律上的错误。包括以下七种：第一，触犯法律，即错误的解释成文法包括各种法典、补充法典的单行法、在法典实行前施行的现在仍有效的法律条例、具有法律强制力的其他规定。第二，越权，即做出判决的法院侵犯了立法权或执行权力。第三，做出判决的法院无管辖权。第四，不遵守规定的形式，即诉讼的进行或判决的形式不符合法律规定。第五，欠缺法律基础，即判决没有说明理由、或说明理由不充分、或者主文与理由之间有矛盾。第六，判决相互矛盾，即不同法院就同一案件做出的终审判决发生相互矛盾。第七，丧失法律依据，即由于颁布新法、且明文规定适用于最高司法法院系属的上诉案件，或者作为判决依据的行政行为或判决被撤销。
3、第三人异议
第三人提出取消判决的异议（tièrce opposition），是指第三人为其本人利益，请求撤销判决或请为改判之。它是为局外人因判决受到损害或损害威胁时，而为之设置的非常上诉途径。异议的期间为30年，自判决之日起计算；但已经受到判决通知的第三人，在通知之日起两个月内提出才予受理。提出第三人取消判决的异议须具备以下三个条件：
（1）应当具有利益，这里的利益是指“获准撤回对第三人造成了损害的判决”的利益。
（2）提出异议的不是诉讼当事人，诉讼当事人不能利用第三人取消判决这样的途径。
（3）也不曾由他人代理诉讼。
（二）德国的取消之诉与回复原状之诉
在德国，对于以确定的终局判决而终结的诉讼程序，可以取消之诉与回复原状之诉进行再审。这两种诉都是以推翻确定的判决，请求对原判决进行重新审判为目的的，性质上是相同的，起诉与审理程序也相同；这两种诉讼既可以由同一当事人提起，也可以由不同的当事人提起。在两种诉都提起时，关于回复原状之诉的辩论和裁判，在对取消之诉做出确定判决前中止。
1、提起取消之诉的原因有：
（1）做出判决的审判组织不是依法组成的。
（2）依法不得执行法官职务的法官参与了审判；但主张此种回避原因而提出回避申请或上诉，未经准许的除外。
（3）法官有偏颇之虞，应行回避，并且回避申请已经宣告有理由，而该法官仍参与裁判。
（4）当事人一方在诉讼中未经合法代理，但当事人对于诉讼进行已经明示或默示地承认的除外。
对于上述第（1）、（3）两种情形，如果可以通过上诉而主张原判决无效时，不能提起取消之诉。
2、提起回复原状之诉的原因有：
（1）对方当事人宣誓作证，判决即以此证言为基础，而该当事人关于此项证言犯有故意或过失违反宣誓义务的罪行。
（2）作为判决基础的证书是伪造或变造的。
（3）判决是以证言或鉴定为基础，而证人或鉴定人犯有违反真实义务的罪行。
（4）当事人及其代理人或对方当事人及其代理人犯有与诉讼事件有关的罪行，而判决正是基于这种被认定的犯罪行为的诉讼行为做出的。
（5）参与判决的法官犯有与诉讼事件有关的不利于当事人，并且违反职务义务的罪行。根据德国刑法的规定，主要指法官受贿而枉法裁判、滥用职权使他人遭受不利、法官伪造变造证书等等。
（6）判决是以某一普通法院、特别法院或某一行政法院的判决为基础的，而这些判决已由另一确定判决所撤销。
（7）当事人发现了以前存在的有利于自己的确定判决，或者发现另一种证书，这些判决或证书能使当事人获得有利的裁判。
德国法所规定的取消之诉和回复原状之诉区别在于，前者以原审判违背了程序上的规定为理由，后者以原审判损害当事人实体上的权利为理由。在符合提起取消之诉的情形下，即使原判决在实体上是正确的，仍得对其提出取消之诉，推翻原判决。回复原状之诉，只有在当事人非因自己的过失而不能在前诉讼程序中特别是不能用声明异议或控诉的方法，或者不能用附带控诉的方法提出回复原状的理由时，才准许提起。
根据德国民事诉讼法的规定，提起再审之诉还须具备以下条件：第一，再审的对象是已经确定的终局判决。对中间裁判不得独立地提起再审之诉，但这些裁判如有再审事由时，可以成为终局判决的再审事由。第二，须在一个月的期间内提起，此期间自判决确定后当事人知悉再审事由之日起计算，但判决确定满五年的，不得提起再审之诉。因代理欠缺而提起取消之诉的期间从判决送达当事人之日开始，或者在当事人无诉讼能力时，自送达给他的法定代理人之日开始。第三，再审原告为因取消确定判决而有利益的人，原则上是在确定判决中全部或一部败诉的人。第四，再审之诉属于做出被声明不服判决的法院管辖。
再审法院应对原判决事实的认定和法律适用问题进行审查。对再审判决不服的除上告审法院的再审判决外，均可上诉。再审对象是二审判决的，对所做出的再审判决可提起上告。
（三）日本的再审之诉
日本新民事诉讼法（1996年6月制定，1998年1月1日实施）规定了统一的再审之诉，不象法国、德国那样加以区分。根据日本新民事诉讼法的规定，具有下列事由，对于确定的终局判决，当事人可以提起再审之诉，但是当事人已经以控诉或上告主张该事由时，不在此限：
（1）判决是由没有按照法律规定组成的法庭做出的；
（2）根据法律规定不能参与该判决的法官参与了该判决；
（3）欠缺法定代理权、诉讼代理权或代理人在实施诉讼行为时没有获得必要的授权；（4）参与判决的法官在该案的审理过程中实施了有关该案的职务上的犯罪行为；
（5）因他人实施了应受刑事上处罚的行为使当事人自认（强迫自认）或妨碍了当事人提出对判决产生影响的攻击和防御方法；
（6）作为判决证据的文书或其他证据材料是伪造的或变造的；
（7）证人、鉴定人、翻译或已宣誓的当事人、法定代理人的虚假陈述作为判决的证据；
（8）作为判决基础的民事、刑事判决以及其他裁判或行政处分被以后的裁判或行政处分变更；
（9）对判决有影响的重要事项在此判断时被遗漏；
（10）被申诉的判决与以前的确定判决相抵触。
在具有第4项至第7项理由时，限于对应处罚行为的有罪判决或罚金的裁判已经确定的，或因证据不足以外的理由不能做出有罪的确定判决或罚款的确定裁判的，可以提起再审之诉。此外，在控诉审已经对案件做出本案判决时，不得对第一审的判决提起再审之诉。
再审之诉应当在判决确定之后、得知再审事由之日起30日的不变期间内提出。但判决确定之日起经过5年的，不得提起再审之诉。再审之诉属于做出被申请再审的确定判决的法院专属管辖，但对审级不同的法院对同一案件做出的判决提起再审之诉时，由上级法院合并管辖。当事人申请再审，应向法院提交再审诉状，并缴纳法定的手续费。在再审之诉没有理由的情况下，法院应当以裁定驳回再审的请求。上述裁定在被确定时，当事人不得以同一理由作为理由再次提起再审之诉。在有再审事由的情况下，法院应当在询问对方当事人的基础上做出再审开始的决定。
可见，在大陆法系各主要国家，都有对存在重大瑕疵的确定判决的救济制度。出于维护确定判决既判力和正义原则的双重考量，一方面不允许通过通常的上诉程序轻易废弃或变更原判决，另一方面规定了专门的再审程序予以救济。各国发动再审的具体制度虽有不同，但也有共同的规律可循，即：第一，提起再审的主体一般都以当事人为主，且未见由法院主动发动再审的规定；第二，提起的再审的事由以程序上的重大瑕疵为主；第三，提起再审均有期限限制，且所规定的期间都是不变期间；第四，申请再审的需交纳一定的费用；第五，都有法院对再审请求合法性的审查并决定是否进行本案再审，其性质不同于对起诉或上诉的受理。
（四）我国的法律实践
1、“实事求是、有错必纠”的立法指导思想的偏颇
我国再审发动程序的构建是以“实事求是、有错必纠”为指导思想的。“实事求是、有错必纠”作为党的思想路线和基本的工作指导方针无疑是正确的，但应用到具体的民事诉讼领域时应结合其具体特点，不能把它作为死的教条。追求实体正义无疑应是民事诉讼的价值目标之一，但已如前述，民事诉讼的运作是多种价值目标的整合，其中的判断须遵循以下认识规律：民事诉讼是为解决当事人私权纷争而设的，诉讼中应尊重当事人的处分权；诉讼的进行需要遵循统一的法的形式，要求同样的事同样处理；裁判是依照证据，在法定期限内、按照法律规定由法官、当事人等特定主体的主观诉讼活动相互作用的结果，包括对过去事实的再现和相应法的适用等。这些具体的认识特点说明了民事诉讼中的认识的法律性、主客观的相互作用性、时限性和复杂性，因此要求必须衡平各要素之间的关系。所以在 “实事求是、有错必纠”实际已成为无限重复诉讼过程的遁词、根本危及了法的秩序价值时（实际上正义也同样无法得到维护），就应更新指导原则，在秩序与正义之间寻求契合点，尊重和相信符合法的形式的程序与由其所得出的结果，不能轻易推翻已有的确定判决。
2、我国现行法上的再审发动程序及缺陷
根据我国民事诉讼法的规定，在我国再审发动的途径有三，即法院依职权提起再审、当事人申请再审、检察院抗诉发起再审。
（1）法院依职权提起再审
根据我国现行民事诉讼法的规定，各级法院院长发现本院做出并已生效的判决、裁定确有错误，需要再审的，应提交审判委员会决定是否再审；最高法院发现地方各级法院的生效判决、裁定确有错误的，有权提审或指令下级法院再审；上级法院对下级法院已经生效的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或指令下级法院再审。
法院主动发起再审，且没有案件范围的限制，首先是违背了民事诉讼“不告不理”的基本规律，侵犯了当事人的处分权；其次，违反裁判中立原则和诉审分离原则，造成裁判突袭，害及程序保障；第三，与设立民事诉讼的目的背道而驰，因为法院主动提起再审的案件也许不再为当事人所争执，当事人可能已甘愿接受了先前确定判决的结果，纠纷已不复存在；第四，审判权过度扩张，造成当事人申请再审权利的虚化和旁落；第五，违背了判决效力的基本理论，即判决一旦做出，就对法院产生羁束力，纵使判决有瑕疵，也不得由法院自行废弃或变更；第六，为无限再审提供了可能，造成终局判决无终局的局面；最后，还为现实中当事人反复申诉、缠讼不休提供了制度基础，因为当事人很容易想到、往往也不得不利用这一制度达到再审目的—－如果申请再审期限已过或其他原因造成申请再审不被接受的。
（2）当事人申请再审
根据我国民事诉讼法的规定，本案当事人对具有下述法定情形之一的裁判，可以申请再审：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的；对生效的调解书，能证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的。
此外，当事人申请再审还须符合下列规定：在裁判生效后二年内提出；应向原审法院或原审法院的上一级法院提出。
现行民诉法对当事人申请再审规定了五项事由（其中后四项事由也是检察院提起抗诉的事由），从立法论及司法实践的状况来看，这些规定存在如下缺陷：
第一，关于证据方面的事由现行法规定不具体。根据民事诉讼法的规定，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”和“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”，当事人可申请再审。其中“新的证据”内涵不清，既可指原审过程中当事人没有发现的证据，又可指原审中当事人虽然发现却没有提交的证据，这两种情况在诉讼上应具有不同的效果；再者，“足以推翻原判决、裁定”的表述不够恰当，因为是否改判还需要进行本案再审后才能确定；最后，所指的“主要证据”范围不明确，难以具体适用于司法实践，客观上会使法官的自由裁量权过大。
第二，忽视了程序正义作为再审事由的独立存在，如关于“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”的规定。此外，该项规定的适用也不明确，会造成再审启动的随意性。
第三，关于“原判决、裁定适用法律确有错误的”规定不合理：首先，法律适用是以证据为基础的，在规定了关于证据方面的再审事由时，就与该规定出现重叠；其次，法律适用是法官根据程序规则的思维活动，也许同一案件有不是唯一正确的推理结果；再次，该规定界限不清，给实际适用带来困难。
（3）检察院抗诉发起再审
根据民事诉讼法的规定，最高人民检察院对各级人民法院的生效裁判，上级人民检察院对下级人民法院的生效裁判，有下列情形之一的可提出抗诉：原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
根据该规定，检察院抗诉的期限和抗诉案件范围实际上没有限制。在民事诉讼中，所有案件不加区别都可由检察院提出抗诉，使国家权力对当事人私权的干预过度，侵犯了当事人的处分权，破坏了诉讼中当事人的平等地位；检察院抗诉没有期限限制，也破坏了法律生活的安定，人为降低了人们对法律的预期；这种机制下还会造成检察院过重的工作负荷，使其不能专注于对涉及公益或影响法律基本理念的案件的监督，其现实性与合理性都应受到质疑。
（4）没有第三人提出再审申请的规定
我国民事诉讼法第208条规定了执行异议制度，即案外人提出确有理由的异议的，应裁定中止执行，如果发现裁判确有错误，按审判监督程序处理。但是，却没有相应规定案外人的申请再审的权利，这样一来，往往又须由法院主动提起再审，其弊已如前述。
3、现行的再审发动制度遇到的实践难题
我国现行再审发动程序的不完善，给司法实践带来许多困惑和危害，司法实务部门也呼吁进行改革：第一，再审的任意提起，破坏法律的安定性，妨碍法律功能和依法治国目标的实现。第二，法院主动发起再审的权利为实践中某些当事人缠讼不休、一再申诉提供了制度基础，致使司法效益低下，损害了司法权威，有碍现代司法理念的实现。第三，程序运作的不规范，再审发动的随意性过大，助长了法律外的寻租活动，导致腐败滋生。
此外，加入WTO后我国民商事审判面临的新形势，要求我国的民事审判制度与国际先进制度接轨。再者，现有的再审制度理念上使对同一事项的判断可无限重复，实际上降低了人们对法官品格的期望值，客观上也迟滞了现代法官制度的建立。
可见，以重构再审发动程序为契机，完善再审制度势在必行。而且，自民事诉讼法制定实施以来，我国社会发生了巨大变化，许多方面取得了长足进展，为吸取先进立法经验、建立符合我国现实状况的制度提供了基础与可能。概而言之，构建新的再审发动程序具备了有利时机：第一，社会主义市场经济体制的建立与发展，深刻地改变着人们的观念与社会的制度基础，人们期望公正与效益、正义与秩序的综合平衡，要求制度设计的合理化；第二，再审制度的法理基础的变化，对程序价值、程序正义程序法治问题研究的深入，为重构再审发动程序做好了理论准备；第三，目前，我国也进入了法制建设的新时期，各部门法都在不断完善之中，为再审发动程序的重构提供了制度基础与现实机遇；第四，司法实践的发展为再审制度的完善积累了经验；第五，当前正在深入进行的审判方式改革，为再审发动程序的重构提供了契机；第六，国际经贸易的发展、国际文化的交流与合作等，使我们了解了国际上的先进经验。
三、我国民事再审发动程序之重构
构建新的再审制度，不应再把“实事求是，有错必纠”的思想路线教条地运用到具体的法律实践，应确立新的指导原则，即以再审之诉上利益存在作为提起再审的基础；再审程序中也应遵循不告不理原则，法院不得既做“原告”，又做“裁判者”；再审裁判的安定性应得到特别维护，经过再审的案件一般不得再行提出再审申请。此外，还应适当借鉴国外成功的立法例，采取大陆法系国家主要以程序事由作为申请再审的理由的做法。
（一）提起再审发动程序的主体与案件类型
1、对于确定判决，当事人可以申请再审。在民事诉讼中所解决的是当事人间的私权纷争，奉行不告不理的原则，诉讼中应尊重当事人的处分权，由当事人作为提起再审发动程序的主要主体，这也是符合民事诉讼的内在规律的。
但是，对下述案件，当事人不得提起再审：第一，已过法定申请再审期间的；第二，就同一再审理由当事人已提出过申请，并已经进行过本案再审、或者因理由不存在被驳回申请、或当事人撤回申请的；第三，案件经过再审审理，有其他理由当事人应提出而未提出、之后当事人就该事由又提出的；第四，法律规定不得提出再审的其他案件，主要是指适用特别程序、破产程序、督促程序、公示催告程序审理的案件。
2、对于特定案件，检察院有权抗诉提起再审，也即检察院享有有限的提起再审的权利。已如前述，民事诉讼的内在规律要求尊重当事人的主体地位，对案件是否提出再审申请应由当事人自主决定，国家不宜以公权过分进行干预。但是，即使经由民事诉讼处理的纠纷，有些也关乎公益，尤其是近代以来所出现的群体诉讼类型更增加了这种倾向，因此有必要赋予检察院对某些涉及公益的案件的抗诉权利。另外，在民法上的某些权利虽为私权，但对它的违反会害及社会的一般善良观念，对此类案件，检察院应享有抗诉的权利。具体言之，检察院可以提起再审的案件是：
（1）公益案件，也就是涉及公共利益的案件，例如国有资产流失案件、环境侵权案件等。对于此类案件，当事人处分原则应受到限制，国家以公权力进行必要的干预是合理的。
（2）特定非公益案件，这类案件虽无关公益，但又与社会的一般善良观念和法律制度的基础紧密相关，因此，有必要有国家公权力的干预，在出现法定再审事由时检察院应提出抗诉。这些案件主要包括：第一，赡养、抚养、扶养案件，被赡养、抚养或扶养人因客观原因不能提出再审申请的；第二，判决的既判事项涉及不动产、专利权、商标权，作为所有人一方的自然人死亡或法人消灭，没有权利义务承受人的；第三，对于判决既判力相矛盾的案件，如果当事人未提出再审申请或表示不提出再审申请的，因为其存在有害于司法制度的基础，故应由检察院提出抗诉请求再审。
（3）同级人大或常委会决定由其提起抗诉的案件。这是因为考虑到要取消当事人向法院申诉的制度，当事人申诉的应向其他机关进行；并虑及目前实践中人大对审判的监督以及实际进行再审的案件相当比例是由“人大交办”的情况，由于人大的这种监督没有程序可循，且“人大交办”必会重蹈法院主动提起再审的窠臼，造成诸多弊端。因此，在新设的再审发动程序中设想既认可人大对具体审判的监督，又使其有章可循。
3、第三人在特殊情况下可提出再审申请。此处所言的第三人与通常的诉讼中的第三人不同，是指判决既判事项所涉之权利为其管领、支配或保护，关于该案的审理没有得到合理的通知，或者没有合理理由知道该案先前被审理，因而未参加诉讼的案外人。在这种情况下其有权提出再审申请。
4、法院不具有主动提起再审的职权。法院主动提起再审违背了民事诉讼程序的基本规律，也与其作为审判机关的性质不符。而且，我国目前再审制度的诸多弊端也与法院具有该项权利有关，因此应取消法院主动发起再审的职权。
（二）申请再审的法定期限
申请再审须有期限限制，超过法定期限的申请应予驳回，即使存在应予再审的情形，亦不例外。这不仅是中外都有的法律实践，也有其理论基石：首先，这是程序效益使然。时间是效益的约数，同时也成为衡量正义的约数之一，迁延日久，不仅增大诉讼的社会成本，还可能会破环早已稳定的法律关系，增加交易的成本；其次，经过相当长的时间，法律关系已趋于稳定，破坏已有的法律关系往往是不明智的，维持既存的权利状态、保障法律生活的安全是法应有的价值取向；第三，如果当事人在得知再审事由后于过长时间还未提出再审申请，理应使怠于行使权利者失权，这也是符合正义原则的；第四，经历过长时间后，案件审理难度加大，更何况人们关于法的理念也会出现不同，因此对案件的再行审理在价值观和具体操作两个层面都会出现难以逾越的障碍，维护原确定判决的既判力的往往是唯一可行而明智的选择。关于如何确定申请再审的期限是再审制度中重要问题，笔者认为应作如下规定：
1、当事人或第三人申请再审的期限。关于当事人或第三人申请再审的期限，宜作如下规定：第一，当事人或第三人须于其已知或应知再审事由的不变期间60日内提出再审申请；第二，如果判决确定已超过两年的，当事人或第三人不得提出再审申请。
2、检察院提出抗诉的期限。在设想的新的再审发动程序中，由于检察院只能就公益案件或特定的其他于社会有重大意义的案件提起抗诉，因此对于这类案件有必要给出较长期限，即检察院可以在判决确定后五年内提出抗诉。
（三）再审申请事由
再审申请事由的确定不仅要根据正义理念，也应虑及秩序因素，同时应具备明确便于适用的特点。
1、当事人申请再审或检察院抗诉的事由应作如下规定：
（1）审判法庭未依法组成的；
（2）参于判决的法官应回避而未回避的；
（3）参于判决的法官犯有与审理该案有关的职务上犯罪行为的；
（4）违反专属管辖的；
（5）判决时适用了已废弃的法律或尚未生效的法律的；
（6）该案判决与此前确定判决既判事项矛盾的；
（7）当事人未经合法代理的；
（8）未经开庭审理或者虽开庭审理但未给予当事人辩论机会就做出判决的；
（9）当事人在法庭上所提出之能够成为判决基础的攻击防御方法，法庭未予判断就做出判决的；
（10）作为判决基础的其他判决或行政决定变更的；
（11）作为判决基础的证据系伪造或变造的；
（12）以证人、鉴定人、翻译或经宣誓的当事人或法定代理人的虚伪陈述作为判决的证据的；
（13）在既判力基准时点之前存在的对当事人有利之证据，其未提出非出于当事人自己之因素的；
（14）当事人的自认是由于他人在刑事上应予处罚的行为而做出的。
上述第（3）、（14）项所列事由限于该应处罚行为的有罪判决确定的情形，或者不能做出有罪确定判决是出于刑事诉讼法第15条的规定。如果在第（3）项情形，该案的判决于申请再审期限的最后60日内仍未确定的，申请再审期限的计算中止进行，待案件判决确定后继续计算。
2、第三人申请再审的条件
第三人申请再审，应当具备下列条件：
（1）判决既判事项所涉之权利为该案外人管领、支配或保护，也就是第三人对判决既判事项有法律上的利益；
（2）其应当参加先前进行的诉讼，而不能以另行起诉的方式维护自己的权利；
（3）关于该案的审理没有得到合理的通知，或者没有合理理由知道该案先前被审理；（4）未参加诉讼；
（5）该案审理已经终结，并且判决已确定。
第三人申请再审，须同时具备上述各项条件。因为如果享有权利的第三人知道或应当知道该案先前正在审理的，其可以作为诉讼第三人参加诉讼，而不必后来又提起再审；如果未参加先前的诉讼是出于他的故意，他就丧失了申请再审的权利。
3、关于再审事由的法院职权通知
法院虽然不应享有主动发动再审的职权，但某些事由的出现与司法制度的存在基础直接关联，法院明知该事由的存在若无所作为会危及司法正义的，理应赋予法院通知当事人或检察院再审事由的职权，这些情形是：
（1）审判法庭未依法组成的；
（2）参于判决的法官应回避而未回避的；
（3）参于判决的法官犯有与审理该案有关的职务上犯罪行为的；
（4）违反专属管辖的；
（5）该案判决与此前确定判决既判事项矛盾的；
（6）作为判决基础的其他判决或行政决定变更的；
（7）判决时适用了已废弃的法律或尚未生效的法律的。
但是，如果有权提起再审的人拒绝提起再审的，法院也不能以上述理由主动发起再审。
（四）再审发动程序的审理
1、再审申请的提出
有权主体申请再审时应明确其主张的再审之诉上利益，并向有管辖权的法院提出。关于管辖法院，我国现行民事诉讼法第178条申请再审的应向原审人民法院或者上一级人民法院管辖提出。笔者认为再审案件应由原审法院的上一级法院审理为宜，因为由原审法院审理往往不利于保护当事人的权利，而且当事人对原审法院常会怀有不信任的心态，由原审法院审理难以消解当事人的不满。
2、对再审申请的审理
对再审申请符合法律规定的形式要件的，法院应在7日内受理，并由法院的独任审判员或合议庭按照再审发动程序进行审理。不符合形式要件的，也应在7日内通知申请人不予受理。审理一般应采取开庭审理的形式，申请人有权到庭并陈述理由，其他有关人员也可向法庭申请参加审理或必要时由法庭通知参加，开庭审理以一次为原则，情况特殊的也可由合议庭决定再次开庭审理。如果法院认为事实清楚、不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。申请人应就再审之诉上利益存在负举证责任。审理终结法院应依法做出是否进入本案审理的裁定。该裁定应送达原审当事人，并立即生效。申请人或原审对方当事人不服的，可以向原审法院申请复议一次，复议期间不影响原裁定的效力。
法院应在受理之日起90日内做出允许或不允许进入本案审理的裁定，如果该案为涉外或涉港、澳、台的案件，该期间可延长至120日。但是，出现特殊情况中止审理的期间不计入审理期限。
3、再审申请费用与恶意申请再审的防止
当事人或第三人申请再审的，应当比照普通案件诉讼费的规定收取申请费。决定再审的，由再审判决根据改判与否及程度，按照败诉方负担原则决定申请费负担；决定不予再审的，申请费由申请人负担。申请人不服不予再审的裁定提出复议的，应缴纳复议费。若裁定再审的，申请费由再审判决以前述方式确定，若维持不予再审裁定的仍由申请人负担。申请人撤回再审申请的，应予准许，申请费减半收取。
在我国，目前还不应规定法官认为当事人属恶意申请再审的惩戒措施，因为一是判定恶意申请难以有明确的标准，具有适用上的困难，同时也限制了当事人诉权的行使；二是申请费的收取会在一定程度上减少这种可能性。因而，我国不宜专门象法国等规定对恶意申请再审的惩戒。
（四）当事人申请再审与申诉
申诉是我国公民的宪法性权利，指的是公民对国家机关关于其本人或亲属的处理决定不服，向有关机关申诉理由要求纠正的权利，并不是民事诉讼权利。而申请再审是当事人的诉讼权利，是民事诉讼中针对欠缺正当性的生效裁判的专门的救济程序，某种意义上也是申诉权在民事诉讼中的具体化，比申诉更具可操作性，在制度上更能实现对不正当生效裁判的救济。目前司法实践中当事人向法院就个案频繁申诉已严重危及生效判决的既判力，动摇了司法制度的基础，其问题的严重性已日益凸显。
设想如果当事人申请再审成为主要的再审发动方式，其权利受到充分的程序保障，并且法院不再具备主动发起再审的职权，那么当事人向法院就个案审判的申诉也就失去了法律意义和动因。因此，当事人申请再审完全能够取代向法院的申诉，应当取消当事人向法院提出申诉的做法。
如果当事人坚持申诉的，已不属于民事诉讼范畴，应向其他机构如各级党委的信访局、各级人大及其常委会等提出，由他们依法定程序解决，并做好法制宣传教育以及当事人的息讼服判工作。如果对于确有再审法定情形而法院不予受理的，可由同级人大常委会决定由检察院提出抗诉。这样不仅可以维护司法权威，使法院逐步摆脱行政化的运作模式，为司法专业化奠定基础，还可以探索人大等机构对审判实施监督的新途径，避免实践中出现的个别人大代表等干涉独立审判的现象继续出现和蔓延。
注释:
[①] （中国台湾）《民事诉讼法之研讨》（五），三民书局1996年10月出版，第3－4页。
[②] （日本）兼子一、竹下守夫著，白绿铉译《民事诉讼法》（新版），法律出版社1995年3月第1版，第252页。
[③] 参见张卫平主编《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年1月第一版，第174－175页。
[④] （美）E?博登海默著、邓正来译《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第220页。
[⑤] 卓泽渊著《法的价值论》，法律出版社1999年7月第1版，第183页。
[⑥] 所谓法律的正当程序（Due Process of Law），最早见于1215年英国《自由大宪章》第39条的规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其它损害。”后来又被美国宪法采纳：任何人…不得未经法律正当程序，即被剥夺生命、自由或财产（美国宪法第五修正案和第十四修正案）， 后来即衍化为程序的正当性原理。
[⑦] （美）E?博登海默著、邓正来译《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第539－541页。
[⑧] 前引书第543页。
[⑨] Federal Rules of Civil Procedure,Chapter Ⅶ,Article 60.
[⑩] 罗结珍译《法国新民事诉讼法典》第581条，中国法制出版社1999年10月出版。
（法）让?文森、塞尔日?金沙尔著，罗结珍译《法国民事诉讼法要义》，中国法制出版社2001年7月北京第1版，第1298页。
（法）让?文森、塞尔日?金沙尔著，罗结珍译《法国民事诉讼法要义》，中国法制出版社2001年7月北京第1版，第1302页。
前引（法）让?文森、塞尔日?金沙尔著、罗结珍译《法国民事诉讼法要义》，第1286页。
谢怀栻译《德意志联邦共和国民事诉讼法》第578条，中国法制出版社2001年北京第1版。
参见白绿铉译《日本新民事诉讼法》第340条。
（台湾）王甲乙、杨建华、郑健才著《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年出版，第475页。
如最高人民法院于2001年12月11日至13日主持召开了“公正与效率—世纪主体论坛”，把人们的目光极大吸引到公正与效益的话题。
李浩著《民事再审程序改造论》，载《法学研究》2000年第5期，第92页。
张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》1999年第6期，第37－46页。
刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的是：情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚处罚的；依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的。
