法艺花园

2014-4-9 07:26:07 [db:作者] 法尊 发布者 0505

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王超                    
近年来,媒体关于承办案件的警察以证人身份出庭作证的报道不断见诸报端。如在2002年,《检察日报》就连续报道了四起警察作证的案例。有的司法机关甚至进行了警察出庭作证制度改革。[ii]对此,有不少人认为,在我国建立警察出庭作证制度,有助于加强控方证据的证明能力,保障控诉的案件质量,从而提高打击犯罪的力度。但也有不少人认为,在我国建立警察出庭作证制度缺乏法律依据,因为我国《刑事诉讼法》第28条明确规定,担任过本案证人的侦查人员应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避。换句话说,在我国的刑事诉讼中,承办案件的侦查人员不能同时充当本案的证人,否则,就会与其承担的诉讼职责不相符合,可能影响案件的公正处理。那么,在我国,承办案件的警察到底该不该出庭作证?如果不能,是否会对我国的司法实践造成消极的影响?如果能,警察出庭作证的重要性与必要性又在哪里?如何构建我国的警察出庭作证制度?显而易见,诸如此类的问题无论是在理论上还是在实践中都是亟待解决的新课题。为了客观全面、深入细致地了解实务界对警察出庭作证的基本认识,掌握第一手资料,从2002年8月至2003年6月,笔者对二十个城市的公安机关、检察机关、人民法院、律师事务所等进行了调查。本文拟对此次调查结果进行全面分析,以期为警察作证制度的理论探讨乃至刑事证据立法提供参考。[iii]
一、调查的基本情况
从调查区域来看,其范围比较广泛,涉及一个直辖市即上海市和十个省份当中的十九个城市。这个十九个城市分别是广州、济南、武汉、昆明、青岛、无锡、桂林、北海、南通、盐城、驻马店、蚌埠、梅州、景德镇、宜春、靖江、奉化、德兴、沈丘。这表明本次调查活动既有东部沿海发达地区,也有中西部欠发达地区;既有特大城市、大城市,也有中等城市、小城市。因而本次调查的范围既具有广泛性也具有代表性。
从调查对象来看,此次调查主要限于东部沿海地区的法官、检察官、警官以及律师。这主要是考虑到警察作证问题是一个专业性较强的问题,因而没有必要对普通老百姓展开调查。当然,为了尽可能地减少片面性,笔者也对其他一些法律从业人员[iv]进行了调查。笔者共对350个人进行了调查,其中法官37人,约占总数的10.6%;检察官139人,约占总数的39.7%;警官93人,约占总数的26.7%;律师29人,与占总数的8.3%;其他法律从业人员52人,约占总数的14.7%。法官、检察官、警官、律师共计298人,约占总数的85.1%;其他法律从业人员共计52人,约占总数的14.9%。在这350名人员当中,东部沿海地区共计271人,约占总数的77.4%,其中包括法官12人、检察官128人、警官57人、律师24人、其他法律从业人员50人;中西部地区共计79人,约占总数的22.6%,其中包括法官25人、检察官11人、警官36人、律师5人、其他法律从业人员2人。由此看来,本次的调查结果主要是代表了东部沿海地区刑事司法实务部门对警察作证问题的观点。
从调查对象的学历来看,主要是以本科学历为主。在被调查的350人当中,博士只有1人(分布在东部沿海地区),约占总数的0.3%;硕士也仅有12人,且全部分布在东部沿海地区,约占总数的3.5%,其中法官1人、检察官7人、警官2人、其他法律从业人员2人;本科248人,约占总数的70.9%,其中东部沿海地区约占81.5%、中西部地区约占18.5%,其中包括法官33人(东部沿海地区11人、中西部地区22人)、检察官108人(东部沿海地区98人、中西部地区10人)、警官54人(东部沿海地区44人、中西部地区10人)、律师22人(东部沿海地区18人、中西部地区4人)、其他法律从业人员31人(东部沿海地区30人、中西部地区1人);大专79人,约占总数的23.4%,其中包括法官3人(全部在中西部地区)、检察官24人(东部沿海地区23人、中西部地区1人)、警官34人(东部沿海地区10人、中西部地区24人)、律师6人(东部沿海地区5人、中西部地区1人)、其他法律从业人员12人(全部在东部沿海地区);高中10人,约占总数的2.9%,其中警官3人(东部沿海地区1人、中西部地区2人)、其他法律从业人员7人(东部沿海地区6人、中西部地区1人)。因此,我们不难得出结论,本次的调查结果主要是代表了本科学历的人员对警察作证问题的观点,这其中又以东部沿海地区的刑事司法实务部门为主。[v]
在调研过程中,笔者尽管采取了多种调查方式,如问卷、访谈、阅卷(研究案例)、研讨等形式,但为了定量分析,笔者主要是以问卷调查的结果作为分析的对象。[vi]
二、观念中的警察出庭作证问题[vii]
通过对调查结果的分析,笔者认为可以得出以下结论:
1、司务界普遍赞同我国警察应当出庭作证,但对于警察出庭作证的理由存在较大争议
调查结果显示,在350人当中有326人认为警察能够出庭作证,只有19人认为警察不能出庭作证,5人表示不知道警察能不能出庭作证;赞同我国警察应当出庭作证的共计289人,占调查总数的82.6%,而反对我国警察出庭作证的仅有61人,占调查总数的17.4%。因此,司务界对我国警察出庭作证普遍持肯定态度。对于警察出庭作证的原因,有148人认为是“每个知道案件情况的人都有出庭作证的义务”,占调查总数的42.3%;有101人认为是“警察出庭作证有助于贯彻落实直接、言词原则、非法证据排除规则或传闻排除规则”,占调查总数的28.9%;有40人认为是“警察是公诉人员的助手和控诉支持者”,占调查总数的11.4%。由此可见,实务界对于警察出庭作证的原因存在较大分歧。在反对我国警察出庭作证的人当中,有37人认为,证人具有不可替代性,而警察是可以替代的,而且警察是在参与侦查之后才了解到有关案件情况,所以警察不能以证人身份出庭作证;24人认为,证人是与案件无利害关系的诉讼参与人,让承办案件的警察出庭作证会影响案件的公正处理。
2、司法界倾向于认为我国警察出庭作证具备法律依据
调查结果表明,赞成派的比率略高于反对派和犹豫派的比率之和,因此司法界倾向于认为我国警察出庭作证具备法律依据。其依据是:认为我国警察出庭作证有法律依据的共计188人,占调查总数的53.8%,其中认为我国警察出庭作证的法律依据是刑事诉讼法第48条的有143人,占调查总数的40.9%,认为我国警察出庭作证的法律依据是《最高人民检察院刑事诉讼规则》第343条或者《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第138条的有45人,占调查总数的12.9%;认为我国警察出庭作证没有法律依据的有114人,占调查总数的32.6%;不知道我国警察出庭作证是否有法律依据的有48人,占调查总数的13.7%。
3、司法界大多数认为警察应以证人的身份出庭作证,但对于我国警察在立法上是否已经具备证人资格存在一定争议
从调查结果来看,共有274人认为警察应当以证人身份出庭作证,占调查总数的78.3%,其中有61人认为警察应当以控方证人的身份出庭作证,占调查总数的17.4%。因此,我国司法界大多数人赞同警察以证人身份出庭作证。从立法上看,有206人认为我国警察具备证人资格,占调查总数的58.9%,其理由是我国《刑事诉讼法》第48条的规定;有118人认为警察作证与《刑事诉讼法》第28条的规定相冲突[viii],因而警察不具备证人资格,占调查总数的33.7%;有26人不知道警察是否具备证人资格,占调查总数的7.4%。对于警察出庭作证的身份问题,还有39人认为警察应当以侦查人员的身份出庭作证,占调查总数的11.1%;34人认为警察应当以控方辅助人员的身份出庭作证,占调查总数的9.7%。对于理论上警察是否具备证人资格问题,共有357人次认为具备,其中有135人认为具备的理由是“警察作证并不违反证人的不可替代性特征”,122人认为理由是“警察不是案件的当事人,警察作为证人并非自我证明,因而不会影响案件的公正处理”,100人认为是“警察可以就是否存在非法取证行为出庭作证”;共计103人次认为不具备,其中有50人认为不具备的理由是“证人是在诉讼活动发生之前已经了解案件情况,而警察是在介入侦查之后才了解案件情况”,31人认为不具备的理由是“根据证人优先原则,承办案件的警察应当适用回避”,22人认为不具备的理由是“警察不具有证人的不可替代性特征”。[ix]
4、司法界普遍赞同警察应当就侦查过程中的非法取证行为在法庭上接受控辩双方的交叉询问
调查显示,赞同警察应当就侦查过程中的非法取证行为在法庭上接受控辩双方的交叉询问的共计280人,占调查总数的80%,而反对警察就侦查过程中的非法取证行为在法庭上接受控辩双方的交叉询问的仅70人,占调查总数的20%。在反对者当中,有47人认为警察就侦查过程中的非法取证行为在法庭上接受控辩双方的交叉询问缺乏法律依据,23人认为这没有必要。与此同时,如果警察不出庭作证,司法界对能否澄清非法取证行为、能否有效排除非法证据、能否有效遏制非法取证行为表示担忧。其表现是:在警察不作证的情况下,170人认为无法澄清非法取证行为,139人认为不能有效排除非法证据,155人认为不能有效遏制非法取证行为。对于警察出庭作证对非法取证行为的影响,有243人认为有助减少非法取证行为,167人认为有助于排除非法证据的证明能力,116人认为有助于揭露非法取证行为,89人认为有助于降低非法证据的证明效力,仅有22人认为没有明显的影响,以上分别占调查总数的69.4%、47.7%、33.1%、25.4%、6.3%。
5、总体而言,司法界对警察出庭作证持比较积极的态度
这主要表现在以下几个问题的回答上:当问到“假如您是承办案件的警察,法庭要求您就某项侦查活动出庭作证,您是否乐意接受”时,共有239人(占调查总数的68.3%)表示乐意,111人(占调查总数的31.7%)表示不乐意;当问到“假如您是法官,公诉人申请您通知承办案件的警察出庭就某项侦查活动进行作证,您是否支持”时,有311人(占调查总数的88.9%)表示支持,39人(占调查总数的11.1%)表示不支持;当问到“假如您是法官,辩方申请您通知承办案件的警察出庭就某项侦查活动进行作证,您是否支持”时,有303人(占调查总数的86.5%)表示支持,47人(占调查总数的13.5%)表示不支持; 当问到“假如您是公诉人员,您是否愿意让警察出庭作证以反驳辩方对证据的合法性提出的质疑”时,有260人(占调查总数的74.2%)表示愿意,90人(占调查总数的25.8%)表示不愿意;当问到“假如您是辩护律师,您是否会向法庭申请承办案件的警察出庭作证,以反驳控方提出的证据的合法性”时,有256人(占调查总数的73.2%)表示会,94人(占调查总数的26.8%)表示不会;当问到“假如您是被告人,您是否会向法庭申请承办案件的警察出庭作证,以反驳控方提出的证据的合法性”时,有269人(占调查总数的76.9%)表示会,81人(占调查总数的23.1%)表示不会。由此可见,就总体而言,司务界在观念上还是普遍支持警察出庭作证的。
然而在分别对警察、检察官、法官、律师进行调查时,笔者发现司务界对警察出庭作证的态度有较大的变化。具体表现是:在93名警察当中,32人(占警察人数的34.4%)表示乐意接受法庭的传唤进行出庭作证,61人(占警察人数的65.6%)表示不乐意接受法庭的传唤;在139名检察官当中,78人(占检察官人数的56.1%)表示愿意申请承办案件的警察出庭作证,61人(占检察官人数的43.9%)表示不愿意申请承办案件的警察出庭作证;在37名法官当中,16人(占法官人数的43.2%)表示愿意接收控辩双方的申请,传唤警察出庭作证,21人(占律师人数的56.8%)表示不愿意传唤警察出庭作证;[x]在29名律师当中,25人(占律师人数的86.2%)表示愿意申请承办案件的警察出庭作证,4人(占律师人数的13.8%)表示不愿意申请警察出庭作证。
     6、司法界认为警察出庭作证的最大价值在于警察作证体现程序公正
当被问到“假如您赞同警察出庭作证,那么,您认为其最大的价值是什么”时,有190人认为是体现程序公正,占调查总数的54.3%;130人认为是减少非法取证行为,占调查总数的37.1%;112人认为是纠正某些执法人员的特权思想,占调查总数的32%;100人认为是发现案件真实,占调查总数的28.6%;100人认为是保障辩方的质证权,占调查总数的28.6%;99人认为是贯彻非法证据排除规则、直接言词规则,占调查总数的28.3%;88人认为是加强控方的举证能力,占调查总数的25.1%;84人认为是解决被告人翻供或证人翻证问题,占调查总数的24%;60人认为是揭露非法取证行为,占调查总数的17.1%;39人认为是提高证人出庭率,占调查总数的11.1%。
    7、司务界认为警察不出庭作证的最大影响是难以排除非法证据
当被问到“如果警察不出庭作证,那么最大的影响是什么”时,有167人认为是难以排除非法证据,占调查总数的47.7%;150人认为是不利于控辩双方平等对抗,占调查总数的42.9%;147人认为是辩方质证权的削弱,占调查总数的42%;143人认为是不利于解决被告人翻供或证人翻证问题,占调查总数的40.9%;138人认为是难以揭露非法取证行为,占调查总数的39.4%;136人认为是书面证据盛行,占调查总数的38.9%;130人认为是不利于发现案件的真实情况,占调查总数的37.1%;97人认为是削弱控方的举证能力,占调查总数的27.7%;97人认为是降低诉讼的效率,占调查总数的27.7%;仅有6人认为没有什么影响,占调查总数的1.7%。
8、司务界认为制约我国警察出庭作证的最大因素是警察出庭作证缺乏直接的法律依据
当被问到“当前,在我国警察出庭作证的最大制约因素是什么”时,有254人认为是缺乏直接的法律依据,占调查总数的72.6%;240人认为是警察作证无疑会加大警察的负担,这可能使警察不愿意出庭作证,占调查总数的68.6%;233人认为是警察出庭作证无疑会加大警察自身的职业风险,这可能使警察不愿意出庭作证,占调查总数的66.6%;212人认为是警察的特权思想,占调查总数的60.6%;208人认为是侦检分离的司法体制,占调查总数的59.4%;200人认为是法官、检察官对书面证据的容忍度过大,占调查总数的57.1%;191人认为是流水作业式的诉讼模式,占调查总数的54.6%;53人认为是警察出庭作证没有必要,占调查总数的15.1%。
    9、司务界认为保障警察出庭作证最重要的措施是赋予控辩双方申请警察出庭作证的权利
当被问到“当前,在我国保障警察出庭作证的最重要的措施是什么”时,有246人认为是赋予控辩双方申请警察出庭作证的权利,占调查总数的70.3%;232人认为是转变思想观念,占调查总数的66.3%;158人认为是建立包括警察在内的证人拒证制裁条款,占调查总数的45.1%;139人认为是修改《刑事诉讼法》第28条关于警察回避的规定,占调查总数的39.7%;116人认为是实行检警一体化,使警察成为控方的助手,占调查总数的33.1%;36人认为是加大警力投入,占调查总数的10.3%。
综合上述调查分析,对于警察出庭作证制度,我国实务界既有共识又有分歧。实务界对警察出庭作证制度达成普遍共识的主要有:(1)在理论上普遍赞同警察能够出庭作证,我国警察也应当出庭作证;(2)警察应当就侦查过程中的非法取证行为在法庭上接收控辩双方的交叉询问;(3)普遍赞同警察应当以证人身份出庭作证。实务界对警察出庭作证制度的分歧主要有:(1)警察出庭作证在我国是否具备法律依据;(2)我国警察在立法上是否已经具备证人资格;(3)警察出庭作证的具体价值;(4)警察不出庭作证的具体影响;(5)制约我国警察出庭作证的具体因素;(6)保障我国警察出庭作证的具体措施。
三、警察作证的实证调查分析
    为了弄清警察作证在我国司法实践中的状况,笔者共设计了41个问题,其中对警察的调查设计了8个问题,对检察官的调查设计了10个问题,对法官的调查设计了13个问题,对律师的调查设计了10个问题。下面就调查的结果进行详细地分析。[xi]
(一)对警察的调查分析
本次共对93名警察进行了调查,其中东部沿海地区57名,约占61.3%,中西部地区36名,约占38.7%。通过对调查结果的分析,笔者认为可以得出以下结论:
1、愿意出庭作证的警察远远多于曾经出庭作证的警察
在93名警察当中,32人(占警察人数的34.4%)表示乐意接受法庭的传唤进行出庭作证,61人(占警察人数的65.6%)表示不乐意接受法庭的传唤。这表明大约有三分之一的警察愿意出庭作证。客观地讲,在警察普遍不出庭作证的情况下,这一数字还是相当可观的。然而,令人遗憾的是,只有3名警察曾就自己办理过的刑事案件在法庭上出庭作证,约占总数的3.2%,[xii]其中东部沿海地区2名,约占东部警察总数的3.5%,中西部地区1名,约占东部警察总数的2.8%。这就意味着在全部警察当中,有96.8%的警察从未就自己办理的刑事案件出庭作证;而在东部沿海地区当中,有96.5%的警察从未就自己办理的刑事案件出庭作证,在中西部沿海地区当中,有97.2%的警察从未就自己办理的刑事案件出庭作证。而且在3名曾经出庭作证的警察当中,没有一名警察出庭作证超过两次。
2、警察不作证的最重要原因在于没有法律依据
在没有出庭作证的90名警察当中,当问到不出庭作证的原因时,有79名警察认为是“我国警察作证没有法律依据”,约占87.8%;73名警察认为是“工作繁忙,没有时间出庭作证”,约占81.1%;65名警察认为是“在我国警察没有作证的必要”,约占72.2%;59名警察认为是“怕在法庭上出现比较尴尬的局面”,约占65.6%;46名警察认为是“怕揭露自己的短处,从而对己不利”,约占51.1%;38名警察认为是“领导不同意”,约占42.2%;21名警察认为是“其他原因”,约占23.3%;12名警察认为是“没有必要的补偿”,约占13.3%;7名警察认为是“怕遭到打击报复”,约占7.8%。由此可见,在司法实践中,在警察看来,他们不出庭作证的最重要原因在于缺乏法律依据,其次是没有时间作证。
如此同时,在出庭作证的3名警察当中,当问到出庭作证的原因时,3名警察都选择了“领导同意了”一项,3人中还有1人选择了“出庭作证是警察应尽的义务”,而对于其他选项即“害怕受到处罚”、“为了确保控诉成功”、“为了实现公正审判”、“为了保障被告人的质证权”、“为证人出庭作证做出表率”等,3人均没有选。
3、没有出庭作证的警察从未受过任何惩罚
在没有出庭作证的90名警察当中,当问到是否因不出庭作证而受到惩罚时,90名警察全部选择了“没有”。这表明,在我国,警察不出庭作证并不会导致对己不利的法律后果。
4、出庭作证的警察感觉压力较大和不太适应
在3名出庭作证的警察当中,当问到“出庭作证有什么感受”时,3名警察都选择了“平时是我们问别人,现在是别人问我们,感觉不太适应”、“感觉压力比较大”、“感觉比较压抑,一时难以适应法庭的气氛”三个选项,3人中还有1人选择了“感觉责任重大,尤其是在辅助控方控诉犯罪方面”,而对于其他选项[xiii],他们都没有选。
5、警察作证对日后的侦查工作有一定的启发
在3名出庭作证的警察当中,当问到“出庭作证对日后的侦查工作有何启发”时,3名警察都选择的选项是“尽量采取合法的手段获取证据,依法办事”、“在侦查过程中尽量小心谨慎,以免在出庭作证时受到辩方的责难”、“在侦查过程中尽量做到客观全面,以便在出庭作证时支持控方的控诉,应对辩方的质询”;被选择两次的选项是“刻苦学习法律知识,努力提高侦查技能,确保侦查的工作成效”一项,被选择一次的选项是“在条件允许的情况下,尽量对侦查过程采取录音录像等措施,以便在法庭上提高自己的作证能力”,没有被选择的选项有“需要检察官在证据方面予以适当的配合或者指导”、“尽量提高自己的侦查水平,确保获取证据的质量,以便给检察官的控诉提供最好的支持”、“尽量保障犯罪嫌疑人的合法权益”。
(二)对检察官的调查分析
本次共对139名检察官进行了调查,其中东部沿海地区128名,约占92.1%,中西部地区11名,约占7.9%。下面是调查的基本结论:
1、实践中只有极少数检察官曾经申请过警察出庭作证
在139名检察官当中,78人(占检察官人数的56.1%)表示愿意申请承办案件的警察出庭作证,61人(占检察官人数的43.9%)表示不愿意申请承办案件的警察出庭作证。这说明有超过一半的检察官愿意申请承办案件的警察出庭作证,以便支持其公诉。这反映检察官申请警察出庭作证的愿望还是比较高的。但在司法实践中,仅有8名检察官曾经申请过承办案件的警察出庭作证,约占调查总数的5.8%,而且这8名检察官全部来自东部沿海地区;在139名检察官当中,从未申请警察出庭作证的比例高达94.2%,11名来自中西部地区的检察官居然从未申请过警察出庭作证。而且,在8名检察官当中,每位检察官所承办的案件远远超过1起,因此,同这些检察官所办的案件相比,5.8%这一比例是非常非常低的。
另外,调查结果显示,在这8名检察官当中,没有一人申请警察作证的次数超过两次。而且,当问到“作为公诉人,您曾就您办理过的刑事案件请警察出庭作证,成功过几次”时,只有3名检察官表示成功了一次,约占37.5%,而其余5名检察官表示一次也没有成功过,约占62.5%。
2、检察官申请警察出庭作证的主要目的在于提高控诉的质量
在8名曾经申请警察出庭作证的检察官当中,当问到申请警察出庭作证的目的时,有7人认为是提高控诉证据的证据能力与证明力,占87.5%;6人认为是促进控诉的成功和便于反驳辩方的意见,占75%;5人认为是解决被告人翻供问题,占62.5%;3人认为是发现案件的真实情况和证明被告人的犯罪事实,占37.5%;1人认为是防止不测,占12.5%;没有一人选择实现控诉平衡和满足被告人的质证权这两个选项。上述统计结果表明,检察官申请警察出庭作证的主要目的在于提高控诉的质量,以便确保控诉获得成功,换句话说,检察官是将警察当作控方证人来看待的。
3、实践中有三分之二的检察官申请警察出庭作证的预期目的基本达到
在3名曾经成功申请警察出庭作证的检察官当中,当问到“作为公诉人,在您办理的刑事案件中,您曾就您办理过的案件请警察出庭作证,警察并按照您的要求出庭作证了,请问是否达到了您的预期目的”时,两人认为基本达到,一人认为没有达到[xiv]。这表明,有三分之二的检察官申请警察出庭作证的预期目的基本达到,而三分之一的检察官申请警察出庭作证的预期目的没有达到。看来,如果承办案件的警察出庭作证的话,对支持检察官的控诉还是大有帮助的。
4、警察没有按照要求出庭作证对检察官的控诉活动产生一些负面影响
调查结果显示,在申请警察出庭作证而又没有获得成功的6名检察官当中,只有1人认为警察不出庭对其控诉没有任何影响,而其他5人均认为有一定的影响。具体而言,按照选择比率的大小,警察没有按照检察官的要求出庭作证对控诉活动的影响包括:“对是否存在非法取证行为难以说清楚,特别是令辩方难以信服”,占100%;“无法回应辩方对某些控诉证据的合法性问题提出来的质疑”和“没有有效的办法来解决被告人翻供问题”,占80%;“某些控诉证据的证据能力受到质疑,但并没有被排除”,占60%;“某些控诉证据的证明力减弱”,占20%。由此可见,在目前情况下,警察不出庭作证对检察官的控诉活动虽然能够产生一些负面影响,但并没有导致某些控诉证据被法庭排除或者败诉的法律后果。这或许是许多检察官之所以不申请警察出庭作证的原因之一。
5、对于警察的拒证行为,检察官没有采取任何措施
调查显示,当检察官申请警察出庭作证,而警察又没有按照检察官的要求出庭作证时,检察官均表示没有采取任何措施,其原因在于没有法律依据对不出庭作证的警察采取任何措施。
(三)对法官的调查分析
本次共对37名法官进行了调查,其中东部沿海地区12名,约占32.4%,中西部地区25名,约占67.6%。下面是对法官的调查结论:
1、法官在办案过程中一般不愿意传唤警察出庭作证
在37名法官当中,16人(占调查人数的43.2%)表示愿意接收控辩双方的申请,传唤警察出庭作证,21人(占调查人数的56.8%)表示不愿意传唤警察出庭作证。由此可见,在主观上还是有不少法官愿意接受控辩双方的申请传唤警察出庭作证的。显然这一比例还是比较高的。但调查同时显示,在37名法官中,没有一人愿意主动传唤警察出庭作证。在21名不愿意传唤警察出庭作证的法官当中,有18人(约占85.7%)认为不传唤的原因是“在我国警察出庭作证缺乏直接的法律依据”,14人(约占66.7%)认为“没有必要传唤警察出庭作证”,11人(约占52.4%)认为 “即使传唤警察出庭作证,他也不会来,所以还不如不传唤”,6人(约占28.6%)表示“传唤警察出庭作证会得罪警察”。
此外,在16名愿意接受控辩双方的申请、传唤警察出庭作证的法官当中,有14人(约占28.6%)认为 “警察出庭作证有助于法庭查明案件事实真相”,9人(约占56.3%)认为“警察出庭作证有助于公正审判或者控辩平衡”,5人(约占31.3%)认为“出庭作证是警察应尽的义务”。
2、控辩双方很少向法官申请警察出庭作证
调查显示,在37名法官当中,公诉人员只有一次向法庭申请警察出庭作证,而辩护律师向法庭申请警察出庭作证的次数也仅有三次。这说明,在司法实践中,控辩双方很少向法庭申请警察出庭作证。
3、法官没有按照辩方的申请传唤警察出庭作证的最主要的原因在于我国警察出庭作证没有直接的法律依据
调查结果显示,对于前述公诉人员向法庭提出警察出庭作证的申请,法官按照公诉人员的要求传唤了警察出庭作证,而对于辩护人的三次申请却没有一次传唤警察出庭作证。[xv]当问到“在您审理的刑事案件中,控方或者辩方曾向法庭申请警察出庭作证,您却没有按照他们的要求传唤警察出庭作证,为什么”时[xvi],三名法官[xvii]全部选择了“在我国,警察出庭作证还没有直接的法律依据”,被选择两次的选项有“当前,即使传唤警察出庭作证,他也不会到庭,所以还不如不传唤”、“因为这没有必要”以及“为了避免出现不必要的麻烦或者尴尬局面”,被选择一次的选项是“因为这会得罪警察”,没有被选中的选项是“因为警察即使出庭作证,对法庭审理也没有多大的帮助,所以还不如不传唤其出庭作证”和“因为警察即使出庭作证,也不会承认自己存在非法取证行为,所以还不如不传唤其出庭作证”。由此看来,法官没有按照辩方的申请传唤警察出庭作证的最主要的原因在于我国警察出庭作证没有直接的法律依据。
4、对于法官的传唤,没有一名警察按照法官的传唤出庭作证
从前面的调查结果来看,对于控辩双方提出警察出庭作证的申请,法官只有一次按照申请传唤警察出庭作证。然而,令人感到非常遗憾的是,即便是法官只传唤了一次,被传唤的警察也没有按照法官的传唤出庭作证。
5、对于警察的拒证行为,法官没有采取任何措施
调查结果显示,对于警察的拒证行为,法官并没有采取任何措施,其原因是“没有法律依据对不出庭作证的警察采取任何措施”。
(四)对律师的调查分析
本次共对29名律师进行了调查,其中东部沿海地区24名,约占82.8%,中西部地区5名,约占17.2%。下面是对律师的调查结论:
1、律师虽然普遍愿意申请警察出庭作证,但在实践中向法庭申请警察出庭作证的律师比较少
调查结果显示,在29名律师当中,25人(占律师人数的86.2%)表示愿意申请承办案件的警察出庭作证,4人(占律师人数的13.8%)表示不愿意申请警察出庭作证。由此可见,律师普遍具有申请警察出庭作证的愿望。然而在实践中,律师申请警察出庭作证的比例并没有上述统计数据那么高。据统计,在29名律师当中,只有5名律师曾经向法庭申请过警察出庭作证,约占调查总数的17.2%。这表明,实际上申请警察出庭作证的律师还不到五分之一。虽然这个比例同愿意申请警察出庭作证的律师的比例低得多,但同检察官申请警察出庭作证的比例相比已经高多了。不过,这5名律师均只申请了一次。而且,调查结果显示,他们的申请一次也没有获得成功。
2、律师申请警察出庭作证的最主要目的在于证实是否存在非法证据
在5名申请警察出庭作证的律师当中,有5名律师认为申请警察出庭作证的目的是“为了证实是否存在非法取证行为”,占100%;4名律师认为申请的目的是“揭露警察的非法取证行为”、“为了避免各种侦查笔录被法庭轻易地、不加辨别地采纳”、“提高质证的质量”,占80%;3名律师认为申请的目的是“查明案件的事实真相”、“为了获取有利于被告人的相关信息”,占60%;2名律师认为申请的目的是“满足被告人的质证权”,占40%;1名律师认为申请的目的是“为了达到控辩平衡”,占20%。由此可见,律师申请警察出庭作证的最主要目的在于证实控诉证据是否属于非法证据,以便法庭将其排除。
3、警察不出庭作证对律师的辩护活动造成不利的影响
调查结果显示,在申请警察出庭作证而又没有获得成功的5名律师当中,只有1人表示警察不出庭作证早在预料之中,因而案件并没有受到什么影响,而其余4位律师均表示有一定的影响。具体而言,有4名律师认为警察不出庭作证对辩护活动的影响是“无法查明警察到底有没有非法取证行为”、“没有证实警察的非法取证行为,控方的非法证据也被法官采纳”;3名律师认为是“法庭没有对控方证据是否存在非法取证行为组织质证”、“无法核实被告人翻供的真实性”;2名律师认为是“被告人的合法权益被侵犯”、“各种书面的控诉证据被法庭采纳,被告人被判有罪”;1名律师认为是“某些控诉证据的证据能力受到法官的怀疑,但该证据并没有被排除”。由此可见,在目前情况下,警察不出庭作证对律师的辩护活动会产生一些负面影响,其主要表现就是无法对控方的非法证据提出有效的辩论或者质证。
4、对于警察的拒证行为,律师没有采取任何措施
调查结果表明,对于警察的拒证行为,律师并没有采取任何措施,对于其中的原因,有5名律师认为是“没有法律依据对不出庭作证的警察采取任何措施”,占100%;4名律师认为是“在中国,律师不可能对警察采取什么措施来制约警察”、“因为采取措施也是徒劳,所以还不如不采取措施”,占80%;3名律师认为是“怕得罪人,因而不敢采取措施”、“怕遭到警察的打击报复”,占60%;1名律师认为是“采不采取措施以及如何采取措施并不是律师的职责”,占20%。
综合上述各个调查分析,在我国司法实践中,警察出庭作证的基本状况可以概括如下:(1)在我国,对于警察出庭作证的实际状况虽然没有权威的统计数据加以证明,但通过上述几个相互关联的调查结论[xviii]不难得出警察不出庭作证在我国是一个非常普遍的现象。[xix](2)司务界虽然都对警察出庭作证持比较积极的态度,但实际上,警察很少出庭作证,公诉人员、律师很少向法庭申请警察出庭作证,法官也很少传唤警察出庭作证。(3)没有出庭作证的警察从未遭受过任何不利的法律后果,公诉人员、律师和法官也从来没有对拒绝作证的警察采取任何救济措施。(4)警察是否出庭作证对公诉人员的控诉活动以及律师的辩护活动都产生一定的影响。(5)对于警察出庭作证,困扰司法实践的最大疑虑是法律依据问题。(6)控辩双方申请警察出庭作证的目的主要在于证明程序性事实,而不在于警察对具体的实体性事实进行证明。(7)警察掌握有是否出庭作证的主动权。(8)出庭作证的警察虽然感觉不太适应,但对日后的侦查工作将会产生积极的影响。
                                                                                                                                 注释:
             这四起案例分别是:3月31日报道的《民警出庭作证,毒贩低头认罪》; 4月17日报道的《为恶势力头目作伪证》; 4月19日报道的《证人席上出现新身影》; 7月10日报道的《被告人突然翻供,二警官出庭作证》。
[ii] 如在北京市丰台区人民检察院,请办案民警出庭作证已经成为该院改革出庭公诉工作的主要内容之一。再如,2002年8月6日的《民主与法制时报》报道,为准确、及时、有力地惩治犯罪,山东省莱州市检察院在与公安、法院等部门充分协商的基础上,建立了警察出庭作证制度。
[iii] 理论的价值在于其能够指导实践并且应运用到实践当中,缺乏实证基础的空洞理论往往沦为书斋成果,没有什么生命力。基于此,笔者才不遗余力地对警察作证问题进行了长达十个月的实证调查。据悉,我国刑事证据立法也正在运作之中。在专家们起草证据法草案建议稿的过程中,虽然大多数学者赞同将警察作证制度规定下来,但对于一些细节问题仍然存在一定的分歧。另外,本文中的警察或者警官均限定于承办刑事案件的刑事警察。
[iv] 这些人员主要包括法学科研人员以及从事司法行政工作的人员。
[v] 综合前一个结论,我们不难看出,本次调查的分析结果实际上主要是反映了东部沿海地区具有本科学历的刑事司法实务人员对警察作证问题的基本看法。
[vi] 本次调查共分为五个部分。第一部分为综合调查,调查对象为警察、检察官、法官、律师以及其他法律从业人员,调查的目的是了解实务界对警察出庭作证的基本看法。第二、第三、第四、第五部分是对警察、检察官、法官、律师的调查,其目的主要是了解警察作证在我国司法实践中的实际状况。
[vii] 在设计调查问卷时,为防止混淆,笔者特意将问卷中的警察限定为承担侦查任务的刑事警察,但在调查时,司务界总是有意无意地将刑事警察和普通意义上的警察交织在一起,因而,文中的分析结果可能与实际情况有一定的出入,尤其是对警察出庭作证的身份问题影响比较大。例如,对于警察与证人之间的关系问题,一方面,司务界普遍赞同警察具备证人资格(根据问卷的调查结果),但另一方面,笔者在调查时发现,许多司务界人士私下里(在问卷之中特别注明)又常常认为警察应当适用回避的规定,不应当以证人身份出庭作证。很显然,对于前者,司务界将警察当成所有的警察,而对于后者,司务界又将警察理解为承担侦查任务的刑事警察。
[viii] 调查显示,对于《刑事诉讼法》第28条的规定,有191人认为合理,99人认为不合理,60人表示不知道是否合理,以上分别占调查总数的54.6%、28.3%、17.1%。
[ix] 在问到“警察作证是否违反证人的不可替代性特征”时,有271人认为不违反,33人认为违反,46人表示不知道,以上分别占调查总数的77.4%、9.4%、13.2%。
[x] 据陈卫东教授等人的调查,大多数法官表示不欢迎公安人员出庭作证,因为他们肯定不会承认自己的错误行为。法官们还反映,通常情况下法官不调查刑讯逼供的证据,一方面是因为开庭时若暴露有关刑讯逼供遗留的伤痕令法庭很尴尬,另一方面是很难收集足够的证据对当事人追究责任。参见陈卫东主编:《刑事诉讼法实施问题调研报告》,中国方正出版社2001年版,第39页。
[xi] 在调查中,笔者发现,警察出庭作证在司法实践中比较少见,对于大多数问题,调查对象实际上没有办法回答,这可能使笔者的调查效果大打折扣。但从一些零星的统计数据,还是能够窥探出警察出庭作证在我国司法实践当中的一些基本情况。
[xii] 值得说明的是,本次调查的统计比率与通常意义上的证人出庭作证率具有不可比性。因为,二者的调查对象不同,因而二者的统计方法也存在较大差异。即本书中的统计结果是以刑事警察为调查对象的,而通常意义上的证人出庭作证率是以具体的刑事案件为调查对象的。
[xiii] 警察没有选择的备选项有:“很正常,没有什么特别的感受”、“当被问到非法取证行为而又无言以对时,感觉比较难堪”、“感觉比较别扭、不自在或者比较尴尬”、“很好地回答了控辩双方提出的问题,感觉这有助于树立警察的良好形象”、“好地解决了被告人翻供问题,感觉这有助于打击犯罪,消除被告人的侥幸心理”。
[xiv] 当问到没有达到预期目的的原因时,这名检察官认为是“从庭审的实际情况来看,根本不需要警察出庭作证”。
[xv] 对于法官按照公诉人员传唤警察出庭作证的原因,法官认为是“只要诉讼一方提出了申请,传唤警察出庭作证就是法官应尽的法律义务”。照理说,这一原因也适用于辩护人向法庭提出的申请。但法官为何一次也没有按照辩护人的申请传唤警察出庭作证值得深思。
[xvi] 由于法官答应了公诉人员唯一的一次申请,因此,此处法官没有传唤警察出庭作证的原因实际上是针对辩护人的申请而言的。
[xvii] 根据前面的调查数据统计,显而易见,在37名法官当中,能够回答“在您审理的刑事案件中,控方或者辩方曾向法庭申请警察出庭作证,您却没有按照他们的要求传唤警察出庭作证,为什么”这一问题的,只剩下3名法官。
[xviii] 这些调查结论是:愿意出庭作证的警察远远多于曾经出庭作证的警察;实践中只有极少数检察官曾经申请过警察出庭作证;法官在办案过程中一般不愿意传唤警察出庭作证;控辩双方很少向法官申请警察出庭作证;对于法官的传唤,没有一名警察按照法官的传唤出庭作证;律师虽然普遍愿意申请警察出庭作证,但在实践中向法庭申请警察出庭作证的律师比较少。
[xix] 此外,从司法实践来看,警察出庭作证率肯定远远低于证人出庭作证率。而证人出庭作证率在我国本来就十分的低,因此,如果真要计算警察出庭作证率的话,恐怕这个数字几乎接近于零。
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