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吴泽勇 河南大学 教授
五、《大清民事诉讼律》
光绪三十二年(1906) 制定的《刑事民事诉讼法》被搁置后，次年沈家本再次组织起草刑事与民事诉讼法。至宣统二年十一月二十七日(1911 年元月) ，《民事诉讼律》修订完成，由沈家本、俞廉三奏进。在奏折中，沈家本指出，“中国民、刑不分，由来已久，刑事诉讼虽无专书，然其规程尚见于刑律；独至民事诉讼，因无整齐画一之规，易为百弊丛生之府。若不速定专律，曲防事制，政平讼理未必可期，司法前途不无阻碍。”因此“博访周咨，考列国之成规，采最新之学理，复斟酌中国民俗，逐一研究”，修订了这部民事诉讼律。论及民事诉讼法与审判组织法的分工，沈家本认为，“审判权及内部组织运用资格，乃制度之事，法院编制法定之”，而“外部组织及奉职资格”，即管辖、回避等制度，“乃职务之事，民事诉讼律定之。”〔54〕
《民事诉讼律》共四编，二十二章，800 条，现就其基本结构略作介绍如下:
(一) 第一编“审判衙门”
这一编主要规定了管辖和回避等内容。其中第一至第四章分别为“事务管辖”、“土地管辖”、“指定管辖”和“合意管辖”，分别就各类管辖的范围和适用作了规定；第五章为“审判衙门之回避、拒却、引避”，就现在一般所谓的回避制度作了规定。
(二) 第二编“当事人”
分为“能力”、“多数当事人”、“诉讼代理”、“诉讼辅佐人”、“诉讼费用”、“诉讼上之担保”和“诉讼救助”八章。“能力”一章主要规定了“当事人能力”和“诉讼能力”，相当于今天民事诉讼制度中的“诉讼权利能力”和“诉讼行为能力”。“多数当事人”一章规定了适用共同诉讼的各种情形，共同诉讼的管辖处理、效力和第三人参加诉讼等问题。第三章“诉讼代理”就诉讼代理的条件，代理人权限，代理行为的效力、追认、代理权的解除、调查等事项作了规定。第四章就诉讼辅佐人作了规定。第五章“诉讼费用”规定了败诉人负担诉讼费用的一般原则，并就诉讼费用的确定方法，上诉、撤诉、和解等情形下的诉讼费用分担，确定诉讼费用的申请和处理等问题作了规定。第六章“诉讼担保”。规定了诉讼担保的方式，担保物的提存、取回担保物的条件，外国人为原告时的诉讼担保、诉讼担保的裁判、期间等内容。第七章“诉讼救助”，规定了诉讼救助的理由、申请程序、效力范围、撤消以及诉讼费用的补交、外国人诉讼救助等内容。
(三) 第三编“普通诉讼程序”
分为“总则”、“地方审判厅第一审诉讼程序”、“初级审判厅之程序”和“上诉程序”共四章。“总则”一章又分为“当事人书状”、“送达”、“期日及期间”、“诉讼懈怠”、“诉讼程序之静止”、“言词辩论”、“裁判”以及“诉讼笔录”八节，各节分别对相关内容作了规定。“地方 审判厅第一审诉讼程序”一章，分“诉讼提起”、“准备书状”、“言词辩论”、“证据”、“裁判”、“缺席判决”、“假执行之宣示”七节，对一审程序的各个环节作了详细规定。初级审判厅主要负责一些小额、简易的纠纷案件，因此其程序与地方审判厅有所不同，第三章就此作了专门规定。第四章“上诉程序”包括“控告程序”、“上告程序”和“抗告”三节。所谓“控告”，是指对第一审终局判决或中间判决进行的上诉(528) ；“上告”系对第二审判决不服而进行的上诉，只能以第二审判决违背法律为理由提出(567) ；“抗告”是对“未经言词辩论之裁判而驳斥诉讼程序之申请者”提出的上诉(588) 。第五章为“再审程序”，再审程序因再审之诉而提出，所谓再审之诉，是指对“确定之终局判决”声明不服，请求再次审理的诉讼请求。
(四) 第四编“特别诉讼程序”
分“督促手续”、“证书诉讼”、“保全诉讼”、“公示催告程序”、“人事诉讼”五章。“督促程序”一章对申请支付令的程序，对支付令的异议，因支付令内容引起的诉讼、就支付令所发执行令，支付令的效力等问题作了规定。“证书诉讼”一章规定了证书诉讼的提起和处理等内容。“保全诉讼”就假扣押和假处分的有关问题作了规定。所谓假扣押，类似现代民诉法中的诉前财产保全；而假处分则类似诉前的行为保全。“公示催告程序”一章事实上分为两部分。前一部分(671 - 690) 规定了“声明权利”的公示催告程序，后一部分(692- 708) 是关于公示宣告死亡的规定。“人事诉讼”一章包括“宣告禁治产程序”、“宣告准禁治产程序”、“婚姻事件程序”和“亲子关系事件程序”四节。其中“宣告禁治产程序”一节条文最多(726 - 741) ，比较详细地规定了该程序的提起和进行的各项内容，以及撤销禁治产宣告之诉。〔55〕
《大清民事诉讼律》是清末民事诉讼制度改革的“最终成果”。与《刑事民事诉讼法》相比，这部《民事诉讼律》摈弃了一些明显不适合中国的制度，比如陪审制，更全面地引进了大陆法系的民事诉讼制度。按照沈家本、俞廉三等人的计划，在完成《民事诉讼律》之后，还将依照奥国立法制定“执行律”，以便“确定私权”与“实行私权”“分别部居，不至凌杂”。但由于辛亥革命的爆发，《民事诉讼律》来不及审议清政府便已覆灭，也就更谈不上制定“执行律”了。
根据以上的介绍，沈家本在修律过程中主持修订的民事诉讼法有《刑事民事诉讼法》和《民事诉讼律》，涉及民事诉讼制度的其他法律主要有《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》。一般法史著作提及清末制定民事诉讼法，即限于这几部法律。但是，有学者据考证认为，沈家本还于宣统二年(1910) 主持制订过一部《刑事民事诉讼章程》。该学者认为，这部法律是在《法院编制法》即将颁布，亟需诉讼法与之配套施行的情况下制定的。宣统元年十二月(1910 年1 月) 《， 法院编制法》修订完成，宪政编查馆在奏请颁布《法院编制法》的奏折中，提出了制订诉讼章程的请求。其奏折中写道:“《法院编制法》之制定，固为改良审判之用，而诉讼律不同时颁布，则良法美制恐亦牵掣难行。现距诉讼律告成施行之期尚远，而《法院编制法》立待施行，臣等公同商酌，拟请饬下修订法律馆，将诉讼律内万不容缓各条先行提出，作为诉讼暂行章程，并会同法部查明中国诉讼积弊，奏明请旨严禁。”
奏折中所提“诉讼律”，即当时修订法律馆正在起草的《刑事诉讼律》和《民事诉讼律》，之所 以说“施行之期尚远”，是因为根据清政府当时的筹备立宪计划，这两部法律要到“宣统五年”才能颁布“， 宣统七年”始能施行。根据有关记载，该章程草案至迟于宣统二年元月(1910 年10 月) 即已拟出。十二月初四，修订法律馆将草案咨送法部，其咨文中写道:“本年各省省城及商埠应设审判各厅年内均须成立，所有刑事民事诉讼暂行章程现已择要编辑，分5 章，共303 条??。合行咨送贵部复核，希即克日核定，定期会奏。”但由于各种原因，该章程最终可能并未上奏。但该学者认为“， 沈家本主持修订法律馆工作期间，确实拟订了这样一部诉讼法草案，沈家本在清末主持修订的民刑诉讼法是四部而不是三部，则是毫无疑问的。”〔56〕在笔者看来，该学者的考证是有根据的，但不知为什么并未引起法史学界的注意。本文将其观点转述如上，供法史学者进一步考证、求索。
六、清末民事诉讼制度改革的若干反思
清末民事诉讼法的修订，使民事诉讼法成为一个单独的部门法，进而使民事诉讼制度成为一项专门的制度，结束了中国古代司法与行政不分，刑事诉讼与民事诉讼不分的历史。从这个角度上来看，其意义自然是极其巨大的。民国时期的法制建设，就其主要的基调而言，事实上继续了清末开启的路子；并且，由于时局的动荡，民国政府在很长时期内并未制订新的民事诉讼法典，而是沿用了清末的旧制。北洋政府时期，司法部于1912 年4月7 日呈准临时政府暂行援用前清《民事刑事诉讼律草案》中关于管辖的规定，并于民国元年五月十二日，由司法部刊发京外司法衙门施行。〔57〕在直隶高等审判厅1919 年编的华洋诉讼判决录中，我们看到，当时法院的运作，实际上与清末颁布的《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定基本一致。〔58〕在南方，广州军政府鉴于北京政府迟迟未颁行民事诉讼法，而法院审判活动又急需规范程序，故于1921 年3 月2 日将清末制定的《民事诉讼律草案》加以删除修正，明令公布施行。〔59〕可以毫不夸张地说，正是清末民事诉讼法的修订，拉开了中国民事诉讼制度现代化的序幕。当然，囿于各种历史因素的局限，这次诉讼制度改革进展得并不顺利，作为其最终成果的《民事诉讼律》，也不能说达到了很高的立法水准。不管怎样，以一种历史的眼光来对此次民事诉讼法修订的利弊得失加以考察和反思，都是必要的和有益的，因为这无论对我们正确认识历史，还是“以史为鉴”，来推动当下的民事诉讼制度改革，都有着非常重要的意义。
首先，诉讼制度的改革不可能超出一种政治体制的容忍度。如我们在本节开头指出的，对清廷而言，新政和修律均属不得已而为之，其直接目的，一为收回治外法权，一为变法以强国，但最终目的都是为了巩固清政府统治，使皇权永固。因此在修律过程中，一切看起来可能动摇清廷统治的改革方案，都必然要遭受挫折，《刑事民事诉讼法》是这样，《大 清新刑律》亦是如此。而守旧派抵制这些新律的主要理由便是“于礼教不合”——因此这一派常被恰当地对称为“礼教派”；而这一旦被朝廷认可，守旧派通常便会大获全胜。对中国这样一个“礼法文化”笼罩了几千年的封建帝国来说，礼教是封建等级秩序赖以维持的根基，自然也就是皇朝稳固的“法宝”，是朝廷不愿放弃的“命根子”。《刑事民事诉讼法》报上朝廷后，守旧派最不能接受的是其中公民在法律面前地位平等的原则，正说明了这一点。虽然由于清末修律是在一种特殊的氛围下，以超乎寻常的速度进行的，清廷常常也会容忍或者忽视一些重大的变革；但是可以断定的是，只要清政府不愿放弃封建集权的政治体制，资产阶级性质的近代诉讼制度就不可能在中国真正地建立。
其次，新的民事诉讼制度能否真正地推行，取决于它与传统文化的契合程度。由清末修律的整个氛围所决定，清末民事诉讼法的修订是以学习西方为其主要方向的。《刑事民事诉讼法》由沈家本、伍廷芳主持制定，伍廷芳是第一个在英国接受正规法律教育并获出庭律师资格的中国人，而沈家本虽不曾出国，但思想开放。该法强调律师制度与陪审制度，或许与伍廷芳的英美法背景不无关系。〔60〕《民事诉讼律》由沈家本、俞廉三主持制定，由日本法学家松冈义正协助。沈家本本来就主张借鉴日本体制，又加上日本顾问的协助，使得《民事诉讼律》成了日本1890 年民事诉讼法的翻版。虽然沈家本在奏折称该法是“考列国之成规，采最新之学理，复斟酌中国民俗，逐一所求”，但我们从条文中实在看不到太多中国固有诉讼制度的痕迹。前文曾经谈到，中国古代民事诉讼制度的一个重要特征是重调处。调处的方式虽有对当事人权利保护不周的弊端，但于中国人凡事讲求“情理”，重“和气”的观念甚为相合。在此种观念没有根本变化的情况下，调处并非完全没有存在的价值。而且，在这种观念的影响下，一种完全按照另外一套理念——严格划分权利义务的“判决式”审判理念——建立起来的诉讼制度能否广泛地推行，也值得怀疑。《民事诉讼律》的起草者们显然没有这种考虑，他们要做的就是把大陆法系的民事诉讼法用中文，以中国人尚能理解的方式翻译过来。这种全盘照搬的“借鉴”，被事实证明是很难根植于中国的审判实践的。《民事诉讼律》未及颁布，清朝便灭亡了，因此它失去了证明自己的机会；但是，直到民国统治时期，各种调解仍是广大农村解决民事纠纷的主要方式，〔61〕却是不争的事实。
第三，民事诉讼法的修订不能过分超前于时代。这是与上一点相联系的。历史法学
派的观点认为，法律只能是生长的，而不能仓促移植。对于中国这样一个现代化进程中的“后发”国家，移植常常是不可避免的；只要是移植，就不仅仅是要法律适应目前的现状，而且希望它能起到改变现实、“拉动”社会变革的效应。应该说，这样的愿望无可厚非，只要操作得当，也是可以在某种程度上实现的。但超前应有个限度，这个限度就是:这种移植过来的先进制度，在当时的社会经济条件下，是否有实行的可能。在清末的社会经济条件下，由《民事诉讼律》确定的民事审判制度几乎没有普遍实行的可能。因为这种制度是与 已经完成近代化改革的资本主义国家的生产方式和社会经济状况相适应的，而在当时的中国，类似的变革刚刚开始，就全国而言，小农经济仍然是主要的经济形态。农耕的生产方式，以及由此决定的亲伦观念、宗族观念，这些都不是适合一部近代型民事诉讼法典生长的土壤。因此，即使制度建立起来了，它对社会生活所能产生的影响也是有限的。黄宗智的研究表明，从清末到民国时期“， 法律制度的变化主要在城市而不在农村，主要在表达而不在实践”，〔62〕这一论断显然也适用于民事诉讼制度。有学者认为，超前的立法，虽一时的实效要打些折扣，但在启迪人民意识方面却有极大的作用，〔63〕这或许是有道理的。
但是法律的这种教化功能，也只有在此种立法能一定程度深入人民生活的条件下，方能产生效果。而清末的《民事诉讼律》——我们设想它确实颁布并推行了，在当时的社会经济条件下，是很难深入到基层，融入到百姓的生活中去的。
以上的分析基本上着眼于清末修律这样一个个案。如果超越这一历史事件本身，它又能给我们什么样的启示呢? 正如某学者指出的，中国百年来的现代法律运动，除了中间有过30 年的中断，是具有某种延续性的。〔64〕比较百年前后的两次改革，我们不难发现，清末修律中体现出来的许多问题，我们今天仍然要认真面对，那时人们面临的许多困惑，今天的人们仍然在谈论。而所有这些问题、困惑，也许并不是仅仅由法律改革就能解决的。在百年中国的现代化进程中，法律改革只是一个环节而已——这个环节即便不是最不重要的，也决不会是最重要的。许多在法学家看来很棘手的制度问题，其根源也许并非来自法律制度，因此也就不是法律制度的“完善”所能解决的——从这一点来看，真的是“功夫在法外”才对。这样说，不是要否定法律改革的作用，也不是怀疑法学家工作的价值。这样说只是想指出:在社会转型的历史时期，法律改革要真正对这一转型有所裨益，它就必须找准自己在其中的位置；法学家的工作要真正对社会的进步有意义，他就不能把自己的视野局限在法律的狭小圈子里。 注释:
〔54〕《民事诉讼律·奏折》，转引自前引《沈家本年谱初编》，第256 - 258 页。
〔55〕参见《大清民事诉讼法草案》(非卖品) ，未注明编者、出版人。
〔56〕徐立志:“沈家本等订民刑诉讼法草案考”，载前引张国华主编:《博古通今学贯中西的法学家——1990 年沈家本法律思想国际学术研讨会论文集》，第453 页以下。
〔57〕参见《民刑诉讼律草案管辖各节》，载《中国近代法制史资料选编》(第二分册) ，中国人民大学法律系1980 年印行，第134 页。另见谢振民编著，张知本校订:《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000 年版，第992 页。
〔58〕直隶高等审判厅编:《华洋诉讼判决录》，中国政法大学出版社1997 年版，何勤华“前言”，第5 页。
〔59〕前引谢振民编著书，第993 页。
〔60〕关于修律中两位主持人的地位和作用，苏亦工先生作过饶有兴味的研究。参见苏亦工:《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000 年版，第346 页以下。
〔61〕正如陆思礼指出的，“传统的、非正式的人民调解在国民党统治时期仍然是特征性的纠纷解决方式。”陆思礼:“毛泽东与调解:共产主义中国的政治和纠纷解决”，载强世功编前注7 引书，第136 页。〔62〕前引黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》，第4 页。
〔63〕王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》，第51 页，转引自黄静嘉:《本世纪来中国法制之现代化与台湾法制之发展》，载张晋藩主编:《二十世纪中国法治回眸》，法律出版社1998 年版，第67 页。
〔64〕参见梁治平:“法治:社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察”，载普林斯顿大学《当代中国研究》2000 年第2 期(总第69 期) 。 出处:《比较法研究》2003年第3期 |
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吴泽勇 河南大学 教授
五、《大清民事诉讼律》
光绪三十二年(1906) 制定的《刑事民事诉讼法》被搁置后，次年沈家本再次组织起草刑事与民事诉讼法。至宣统二年十一月二十七日(1911 年元月) ，《民事诉讼律》修订完成，由沈家本、俞廉三奏进。在奏折中，沈家本指出，“中国民、刑不分，由来已久，刑事诉讼虽无专书，然其规程尚见于刑律；独至民事诉讼，因无整齐画一之规，易为百弊丛生之府。若不速定专律，曲防事制，政平讼理未必可期，司法前途不无阻碍。”因此“博访周咨，考列国之成规，采最新之学理，复斟酌中国民俗，逐一研究”，修订了这部民事诉讼律。论及民事诉讼法与审判组织法的分工，沈家本认为，“审判权及内部组织运用资格，乃制度之事，法院编制法定之”，而“外部组织及奉职资格”，即管辖、回避等制度，“乃职务之事，民事诉讼律定之。”〔54〕
《民事诉讼律》共四编，二十二章，800 条，现就其基本结构略作介绍如下:
(一) 第一编“审判衙门”
这一编主要规定了管辖和回避等内容。其中第一至第四章分别为“事务管辖”、“土地管辖”、“指定管辖”和“合意管辖”，分别就各类管辖的范围和适用作了规定；第五章为“审判衙门之回避、拒却、引避”，就现在一般所谓的回避制度作了规定。
(二) 第二编“当事人”
分为“能力”、“多数当事人”、“诉讼代理”、“诉讼辅佐人”、“诉讼费用”、“诉讼上之担保”和“诉讼救助”八章。“能力”一章主要规定了“当事人能力”和“诉讼能力”，相当于今天民事诉讼制度中的“诉讼权利能力”和“诉讼行为能力”。“多数当事人”一章规定了适用共同诉讼的各种情形，共同诉讼的管辖处理、效力和第三人参加诉讼等问题。第三章“诉讼代理”就诉讼代理的条件，代理人权限，代理行为的效力、追认、代理权的解除、调查等事项作了规定。第四章就诉讼辅佐人作了规定。第五章“诉讼费用”规定了败诉人负担诉讼费用的一般原则，并就诉讼费用的确定方法，上诉、撤诉、和解等情形下的诉讼费用分担，确定诉讼费用的申请和处理等问题作了规定。第六章“诉讼担保”。规定了诉讼担保的方式，担保物的提存、取回担保物的条件，外国人为原告时的诉讼担保、诉讼担保的裁判、期间等内容。第七章“诉讼救助”，规定了诉讼救助的理由、申请程序、效力范围、撤消以及诉讼费用的补交、外国人诉讼救助等内容。
(三) 第三编“普通诉讼程序”
分为“总则”、“地方审判厅第一审诉讼程序”、“初级审判厅之程序”和“上诉程序”共四章。“总则”一章又分为“当事人书状”、“送达”、“期日及期间”、“诉讼懈怠”、“诉讼程序之静止”、“言词辩论”、“裁判”以及“诉讼笔录”八节，各节分别对相关内容作了规定。“地方 审判厅第一审诉讼程序”一章，分“诉讼提起”、“准备书状”、“言词辩论”、“证据”、“裁判”、“缺席判决”、“假执行之宣示”七节，对一审程序的各个环节作了详细规定。初级审判厅主要负责一些小额、简易的纠纷案件，因此其程序与地方审判厅有所不同，第三章就此作了专门规定。第四章“上诉程序”包括“控告程序”、“上告程序”和“抗告”三节。所谓“控告”，是指对第一审终局判决或中间判决进行的上诉(528) ；“上告”系对第二审判决不服而进行的上诉，只能以第二审判决违背法律为理由提出(567) ；“抗告”是对“未经言词辩论之裁判而驳斥诉讼程序之申请者”提出的上诉(588) 。第五章为“再审程序”，再审程序因再审之诉而提出，所谓再审之诉，是指对“确定之终局判决”声明不服，请求再次审理的诉讼请求。
(四) 第四编“特别诉讼程序”
分“督促手续”、“证书诉讼”、“保全诉讼”、“公示催告程序”、“人事诉讼”五章。“督促程序”一章对申请支付令的程序，对支付令的异议，因支付令内容引起的诉讼、就支付令所发执行令，支付令的效力等问题作了规定。“证书诉讼”一章规定了证书诉讼的提起和处理等内容。“保全诉讼”就假扣押和假处分的有关问题作了规定。所谓假扣押，类似现代民诉法中的诉前财产保全；而假处分则类似诉前的行为保全。“公示催告程序”一章事实上分为两部分。前一部分(671 - 690) 规定了“声明权利”的公示催告程序，后一部分(692- 708) 是关于公示宣告死亡的规定。“人事诉讼”一章包括“宣告禁治产程序”、“宣告准禁治产程序”、“婚姻事件程序”和“亲子关系事件程序”四节。其中“宣告禁治产程序”一节条文最多(726 - 741) ，比较详细地规定了该程序的提起和进行的各项内容，以及撤销禁治产宣告之诉。〔55〕
《大清民事诉讼律》是清末民事诉讼制度改革的“最终成果”。与《刑事民事诉讼法》相比，这部《民事诉讼律》摈弃了一些明显不适合中国的制度，比如陪审制，更全面地引进了大陆法系的民事诉讼制度。按照沈家本、俞廉三等人的计划，在完成《民事诉讼律》之后，还将依照奥国立法制定“执行律”，以便“确定私权”与“实行私权”“分别部居，不至凌杂”。但由于辛亥革命的爆发，《民事诉讼律》来不及审议清政府便已覆灭，也就更谈不上制定“执行律”了。
根据以上的介绍，沈家本在修律过程中主持修订的民事诉讼法有《刑事民事诉讼法》和《民事诉讼律》，涉及民事诉讼制度的其他法律主要有《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》。一般法史著作提及清末制定民事诉讼法，即限于这几部法律。但是，有学者据考证认为，沈家本还于宣统二年(1910) 主持制订过一部《刑事民事诉讼章程》。该学者认为，这部法律是在《法院编制法》即将颁布，亟需诉讼法与之配套施行的情况下制定的。宣统元年十二月(1910 年1 月) 《， 法院编制法》修订完成，宪政编查馆在奏请颁布《法院编制法》的奏折中，提出了制订诉讼章程的请求。其奏折中写道:“《法院编制法》之制定，固为改良审判之用，而诉讼律不同时颁布，则良法美制恐亦牵掣难行。现距诉讼律告成施行之期尚远，而《法院编制法》立待施行，臣等公同商酌，拟请饬下修订法律馆，将诉讼律内万不容缓各条先行提出，作为诉讼暂行章程，并会同法部查明中国诉讼积弊，奏明请旨严禁。”
奏折中所提“诉讼律”，即当时修订法律馆正在起草的《刑事诉讼律》和《民事诉讼律》，之所 以说“施行之期尚远”，是因为根据清政府当时的筹备立宪计划，这两部法律要到“宣统五年”才能颁布“， 宣统七年”始能施行。根据有关记载，该章程草案至迟于宣统二年元月(1910 年10 月) 即已拟出。十二月初四，修订法律馆将草案咨送法部，其咨文中写道:“本年各省省城及商埠应设审判各厅年内均须成立，所有刑事民事诉讼暂行章程现已择要编辑，分5 章，共303 条??。合行咨送贵部复核，希即克日核定，定期会奏。”但由于各种原因，该章程最终可能并未上奏。但该学者认为“， 沈家本主持修订法律馆工作期间，确实拟订了这样一部诉讼法草案，沈家本在清末主持修订的民刑诉讼法是四部而不是三部，则是毫无疑问的。”〔56〕在笔者看来，该学者的考证是有根据的，但不知为什么并未引起法史学界的注意。本文将其观点转述如上，供法史学者进一步考证、求索。
六、清末民事诉讼制度改革的若干反思
清末民事诉讼法的修订，使民事诉讼法成为一个单独的部门法，进而使民事诉讼制度成为一项专门的制度，结束了中国古代司法与行政不分，刑事诉讼与民事诉讼不分的历史。从这个角度上来看，其意义自然是极其巨大的。民国时期的法制建设，就其主要的基调而言，事实上继续了清末开启的路子；并且，由于时局的动荡，民国政府在很长时期内并未制订新的民事诉讼法典，而是沿用了清末的旧制。北洋政府时期，司法部于1912 年4月7 日呈准临时政府暂行援用前清《民事刑事诉讼律草案》中关于管辖的规定，并于民国元年五月十二日，由司法部刊发京外司法衙门施行。〔57〕在直隶高等审判厅1919 年编的华洋诉讼判决录中，我们看到，当时法院的运作，实际上与清末颁布的《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定基本一致。〔58〕在南方，广州军政府鉴于北京政府迟迟未颁行民事诉讼法，而法院审判活动又急需规范程序，故于1921 年3 月2 日将清末制定的《民事诉讼律草案》加以删除修正，明令公布施行。〔59〕可以毫不夸张地说，正是清末民事诉讼法的修订，拉开了中国民事诉讼制度现代化的序幕。当然，囿于各种历史因素的局限，这次诉讼制度改革进展得并不顺利，作为其最终成果的《民事诉讼律》，也不能说达到了很高的立法水准。不管怎样，以一种历史的眼光来对此次民事诉讼法修订的利弊得失加以考察和反思，都是必要的和有益的，因为这无论对我们正确认识历史，还是“以史为鉴”，来推动当下的民事诉讼制度改革，都有着非常重要的意义。
首先，诉讼制度的改革不可能超出一种政治体制的容忍度。如我们在本节开头指出的，对清廷而言，新政和修律均属不得已而为之，其直接目的，一为收回治外法权，一为变法以强国，但最终目的都是为了巩固清政府统治，使皇权永固。因此在修律过程中，一切看起来可能动摇清廷统治的改革方案，都必然要遭受挫折，《刑事民事诉讼法》是这样，《大 清新刑律》亦是如此。而守旧派抵制这些新律的主要理由便是“于礼教不合”——因此这一派常被恰当地对称为“礼教派”；而这一旦被朝廷认可，守旧派通常便会大获全胜。对中国这样一个“礼法文化”笼罩了几千年的封建帝国来说，礼教是封建等级秩序赖以维持的根基，自然也就是皇朝稳固的“法宝”，是朝廷不愿放弃的“命根子”。《刑事民事诉讼法》报上朝廷后，守旧派最不能接受的是其中公民在法律面前地位平等的原则，正说明了这一点。虽然由于清末修律是在一种特殊的氛围下，以超乎寻常的速度进行的，清廷常常也会容忍或者忽视一些重大的变革；但是可以断定的是，只要清政府不愿放弃封建集权的政治体制，资产阶级性质的近代诉讼制度就不可能在中国真正地建立。
其次，新的民事诉讼制度能否真正地推行，取决于它与传统文化的契合程度。由清末修律的整个氛围所决定，清末民事诉讼法的修订是以学习西方为其主要方向的。《刑事民事诉讼法》由沈家本、伍廷芳主持制定，伍廷芳是第一个在英国接受正规法律教育并获出庭律师资格的中国人，而沈家本虽不曾出国，但思想开放。该法强调律师制度与陪审制度，或许与伍廷芳的英美法背景不无关系。〔60〕《民事诉讼律》由沈家本、俞廉三主持制定，由日本法学家松冈义正协助。沈家本本来就主张借鉴日本体制，又加上日本顾问的协助，使得《民事诉讼律》成了日本1890 年民事诉讼法的翻版。虽然沈家本在奏折称该法是“考列国之成规，采最新之学理，复斟酌中国民俗，逐一所求”，但我们从条文中实在看不到太多中国固有诉讼制度的痕迹。前文曾经谈到，中国古代民事诉讼制度的一个重要特征是重调处。调处的方式虽有对当事人权利保护不周的弊端，但于中国人凡事讲求“情理”，重“和气”的观念甚为相合。在此种观念没有根本变化的情况下，调处并非完全没有存在的价值。而且，在这种观念的影响下，一种完全按照另外一套理念——严格划分权利义务的“判决式”审判理念——建立起来的诉讼制度能否广泛地推行，也值得怀疑。《民事诉讼律》的起草者们显然没有这种考虑，他们要做的就是把大陆法系的民事诉讼法用中文，以中国人尚能理解的方式翻译过来。这种全盘照搬的“借鉴”，被事实证明是很难根植于中国的审判实践的。《民事诉讼律》未及颁布，清朝便灭亡了，因此它失去了证明自己的机会；但是，直到民国统治时期，各种调解仍是广大农村解决民事纠纷的主要方式，〔61〕却是不争的事实。
第三，民事诉讼法的修订不能过分超前于时代。这是与上一点相联系的。历史法学
派的观点认为，法律只能是生长的，而不能仓促移植。对于中国这样一个现代化进程中的“后发”国家，移植常常是不可避免的；只要是移植，就不仅仅是要法律适应目前的现状，而且希望它能起到改变现实、“拉动”社会变革的效应。应该说，这样的愿望无可厚非，只要操作得当，也是可以在某种程度上实现的。但超前应有个限度，这个限度就是:这种移植过来的先进制度，在当时的社会经济条件下，是否有实行的可能。在清末的社会经济条件下，由《民事诉讼律》确定的民事审判制度几乎没有普遍实行的可能。因为这种制度是与 已经完成近代化改革的资本主义国家的生产方式和社会经济状况相适应的，而在当时的中国，类似的变革刚刚开始，就全国而言，小农经济仍然是主要的经济形态。农耕的生产方式，以及由此决定的亲伦观念、宗族观念，这些都不是适合一部近代型民事诉讼法典生长的土壤。因此，即使制度建立起来了，它对社会生活所能产生的影响也是有限的。黄宗智的研究表明，从清末到民国时期“， 法律制度的变化主要在城市而不在农村，主要在表达而不在实践”，〔62〕这一论断显然也适用于民事诉讼制度。有学者认为，超前的立法，虽一时的实效要打些折扣，但在启迪人民意识方面却有极大的作用，〔63〕这或许是有道理的。
但是法律的这种教化功能，也只有在此种立法能一定程度深入人民生活的条件下，方能产生效果。而清末的《民事诉讼律》——我们设想它确实颁布并推行了，在当时的社会经济条件下，是很难深入到基层，融入到百姓的生活中去的。
以上的分析基本上着眼于清末修律这样一个个案。如果超越这一历史事件本身，它又能给我们什么样的启示呢? 正如某学者指出的，中国百年来的现代法律运动，除了中间有过30 年的中断，是具有某种延续性的。〔64〕比较百年前后的两次改革，我们不难发现，清末修律中体现出来的许多问题，我们今天仍然要认真面对，那时人们面临的许多困惑，今天的人们仍然在谈论。而所有这些问题、困惑，也许并不是仅仅由法律改革就能解决的。在百年中国的现代化进程中，法律改革只是一个环节而已——这个环节即便不是最不重要的，也决不会是最重要的。许多在法学家看来很棘手的制度问题，其根源也许并非来自法律制度，因此也就不是法律制度的“完善”所能解决的——从这一点来看，真的是“功夫在法外”才对。这样说，不是要否定法律改革的作用，也不是怀疑法学家工作的价值。这样说只是想指出:在社会转型的历史时期，法律改革要真正对这一转型有所裨益，它就必须找准自己在其中的位置；法学家的工作要真正对社会的进步有意义，他就不能把自己的视野局限在法律的狭小圈子里。 注释:
〔54〕《民事诉讼律·奏折》，转引自前引《沈家本年谱初编》，第256 - 258 页。
〔55〕参见《大清民事诉讼法草案》(非卖品) ，未注明编者、出版人。
〔56〕徐立志:“沈家本等订民刑诉讼法草案考”，载前引张国华主编:《博古通今学贯中西的法学家——1990 年沈家本法律思想国际学术研讨会论文集》，第453 页以下。
〔57〕参见《民刑诉讼律草案管辖各节》，载《中国近代法制史资料选编》(第二分册) ，中国人民大学法律系1980 年印行，第134 页。另见谢振民编著，张知本校订:《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000 年版，第992 页。
〔58〕直隶高等审判厅编:《华洋诉讼判决录》，中国政法大学出版社1997 年版，何勤华“前言”，第5 页。
〔59〕前引谢振民编著书，第993 页。
〔60〕关于修律中两位主持人的地位和作用，苏亦工先生作过饶有兴味的研究。参见苏亦工:《明清律典与条例》，中国政法大学出版社2000 年版，第346 页以下。
〔61〕正如陆思礼指出的，“传统的、非正式的人民调解在国民党统治时期仍然是特征性的纠纷解决方式。”陆思礼:“毛泽东与调解:共产主义中国的政治和纠纷解决”，载强世功编前注7 引书，第136 页。〔62〕前引黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》，第4 页。
〔63〕王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》，第51 页，转引自黄静嘉:《本世纪来中国法制之现代化与台湾法制之发展》，载张晋藩主编:《二十世纪中国法治回眸》，法律出版社1998 年版，第67 页。
〔64〕参见梁治平:“法治:社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察”，载普林斯顿大学《当代中国研究》2000 年第2 期(总第69 期) 。 出处:《比较法研究》2003年第3期
