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徐万鹏 天津大学 , 刘芳 , 喻玫
我国民事诉讼中的法院调解,既有实践经验的基础,在原理上也并不违背当事人意思自治和处分原则,符合民事纠纷解决的特点和规律,也与现代世界民事司法改革的趋势殊途同归,并无取消的必要。而且在我国传统文化背景下形成的法院调解制度能够长期存在,说明它与社会民众的心理需求是相吻合的,因此,对传统法院调解制度的批判与否定应当是一个扬弃的过程。现代法院调解制度正是以效率为价值取向的一种解纷机制,对促进人际关系的和谐,维护社会生活秩序发挥了不可低估的作用。因此我们不能因现有调解制度的诸多弊端而“因噎废食”,而应总结经验教训,考虑我们的文化背景和经济基础,借鉴国外的先进做法,对诉讼程序及诉讼结构进行调整和变革,降低纠纷解决程序的对抗性,减少诉讼过程的专门化、技术化因素,通过设置解决纠纷的司法替代性程序,实现纠纷解决机制的多元化,以完善我国法院的调解制度。
一、改革现行的法院调解制度
在当前进行的民事司法改革中,法院调解制度的改革是民事司法改革的重要内容之一。诉讼理论界围绕着法院调解制度改革提出的建议和构想,应成为我国法院调解制度改造的着眼点,并作为现行民诉法修改的框架构想。
1. 正确定位法院调解制度的价值取向
过高估计调解的作用与轻视调解的作用都是不可取的。实用主义、功利主义对审判工作的影响过于强大,亟需重新廓清法院调解制度的价值取向。在法治社会里,彰显其功能、消弭其不足的理想方式应当是实行调解与审判并重,达到刚柔相济。片面地强调一种方式而否定另一种方式都是非理性、不现实的,要从立法到司法、从程序到实体,确立调审并重的指导思想和理念。因此改革与完善法院调解的目标应当是:促进法院调解与审判的良性互动；规范调解的程序化和制度化；充分保障当事人的处分权,贯彻当事人自愿合法原则；完善法院调解的监督机制。同时正确定位法院调解制度,冷静分析、正确认识调解制度的性质、法律地位及其在化解、消除社会矛盾中的巨大作用。第一,调解解决纠纷,立足点是调和双方当事人的矛盾,防止纠纷的蔓延扩大。第二,调解结案和判决结案,都是解决纠纷的法定形式,在总体上讲并没有优劣之分,因此决不可对任何一种结案方式采取过热或过冷的态度。第三,调解方式更具灵活性,更富人性化,与判决方式相辅相承。尤其在案件压力日益增大,法官人数有限的情况下,通过调解程序过滤、分流越来越多的诉讼案件,具有重要的现实意义。
2. 重新架构调解与判决的关系,实行调解前置,推行调审分离
将调解设置在庭前准备阶段,使其成为一个相对独立的诉讼阶段。法院调解主要在庭前准备程序中进行,目前已经成为不少国家和地区解决民商事纠纷的主流。如日本在民事诉讼中建立“调解前置”制度,实行主持调解的法官与主持审判的法官分工,在一定程度上保证调解的公正性。反观我国的民事诉讼制度,开庭前调解解决的案件为数甚少,绝大多数的案件在立案后就进入了开庭审判程序,不仅造成审判效率的低下,也造成司法资源的严重浪费。调解前置一方面可以及时解决部分民事纠纷,减少进入审判程序的案件数量,缓解法官的工作压力；另一方面,当事人在庭前准备阶段较为宽松的氛围下,通过对自己各种权益的衡量,以和平的方式解决纠纷,这也符合我国的国情和历史传统。推行调审分离还可以将法院内部的法官进行重新定位和分工,一部分法官专司调解,可以有效地防止法官以拖压调、以判压调等违法当事人自愿原则的情形,同时也避免现行诉讼机制下法官为了调解不得不与当事人庭下接触的尴尬。推行调审分离和调解前置,使普通程序的案件在开庭前进入专门的调解程序,改变调解在时间上的任意性,调解不成的案件再进入开庭程序。
3. 正确处理审理过程和审理结果之间的关系,充分体现当事人在程序选择上的自由
不论当事人选择哪种程序,都应当确保审理过程的公正性,以推动法院调解制度的改革纳入整个民事审判制度改革的框架中。调解和审判作为我国法院处理案件的方式,均是我国民事审判制度的组成部分,应有合理的内在结构、和谐统一的制度体系。同时完善错案责任追究制度,对违法、强迫、欺诈、违反程序的调解要追究法官的错案责任及其他法律责任,保证调解制度在司法实践中得到正确的贯彻。
二、重新确定法院调解应遵循的原则
1.《民事诉讼法》第85 条中的“事实清楚,分清是非”不再成为调解的原则
如前所述,若要事实清楚,法院就必须进行严格的法庭调查。分清是非就要求调解人做出主观判断,这个过程也可能会使调解人将个人意志强加双方当事人,导致压制型调解的出现。此外,法院调解的本质特征就是双方当事人的自由合意,纠纷者提起诉讼的终极目标是追求合法权益最大化,而不是“事实清楚,分清是非”。因此,应考虑删除在民诉法中的此项原则,仅就当事人的合意进行审查,最大限度地符合调解的本质特征。
2. 在确保当事人自愿原则的基础上有条件引入强制性机制
包括两个方面: （1） 对适用调解的案件加以适当限制。在现代社会,由于纠纷往往涉及国家、社会等公共利益,如对于涉及公益的民事案件允许当事人之间进行调解,则可能导致国家利益的损失。（2） 对适用调解的程序阶段加以适当的限制。经过调解程序的案件（哪怕当事人明确拒绝调解的） ,庭审中及庭审后判决前的调解只限于当事人的申请,法官或合议庭不应再依职权组织调解。即使当事人申请,此阶段的调解也应从法官干预主义向当事人主义转变,即法官或合议庭只主持调解,不提供有关案件协议内容的意见,让当事人之间自行协商,协商不成则及时判决。
3. 导入不公开原则或曰保密原则
保密原则也是诉讼调解应当遵从的重要原则之一。调解成功的基本前提是要消除当事人的一切后顾之忧,给当事人创造一个和谐可信赖的环境和氛围。调解中当事人主要通过谈判协商来解决争议,往往涉及各自各方面的商业秘密和个人隐私,即使构不成商业秘密和个人隐私的一些情况,当事人通常也不愿意对外公开。如前文所述,调解和审判最大的区别在于调解是在当事人互谅互让的基础上进行。为了确保双方当事人自由放心地进行协商,不受外界因素的影响,应当对当事人自愿达成的协议进行保密。此外,各国司法实践中均采取多种措施来保障调解内容在保密的条件下进行。
4. 遵从灵活性原则
灵活性原则是指调解活动在法律规定的程序范围内可以灵活安排。调解活动本身就是非强制性的,因此创造一个和谐、诚信、宽松的气氛有利于调解的成功。故当事人有权对调解启动的时间、调解的方式、调解的地点、主持调解的人员、调解协议生效的方式以及是否制作调解书等做出自由的选择。
三、建立调解制度的新机制
纵观世界各国民事诉讼制度的发展趋势,许多国家为克服诉讼迟延、降低诉讼成本,缓解案件积压和法官人数跟不上案件实际需要的最佳选择就是调解制度或者和解制度。根据有关资料显示,有“诉讼王国”之称的美国,95 %的民事案件是经过和解或在法院内设的强制仲裁或调解等替代诉讼解决纠纷机构即ADR（Alternative Dispute Resolution） 机制中得到解决的,只是不到5 %的案件进入法庭审理阶段。无论是在西方国家还是东方国家,调解或者和解制度都受到了空前的重视。因此从当代西方国家民事诉讼和司法的发展趋势看,调解的作用将会越来越受到重视,日、德、美等国家的相关制度可作为修改现行民诉法相关规定的借鉴参考。
1. 建立审前程序的法院调解制度
设立审前调解程序,可借鉴美国的ADR 形式。美国的ADR 主要形式之一就是附设在法院的调解或调停。法官不参加调解,而把案件交给非营利团体的调解协会来进行调解,但其程序必须按法院制定的规则来决定。先由当事人提供争执要点及其证据,再由调解委员在指定的调解日期里用30 分钟调解。调解委员归纳双方调解方案后限期双方答复,拒绝后转入法庭审理。拒绝调解的当事人,如果在判决中未得到比调解结果更有利的判决时,将要承担拒绝调解后对方当事人所支付的诉讼费用。我国建立审前程序的法院调解制度,可采取这样的构建方式:第一,根据纠纷性质应当调解的案件实行强制调解,不管当事人是否同意,在受理后均先适用调解程序进行调解,当事人拒绝调解的,以调解不成移送审判。第二,对于可以调解的民事案件,基于当事人申请或者同意,受理后先进入调解程序,调解不成再移送裁判。第三,实行调解人员与审判人员的分离,由预审法官主持审前调解。
审前调解发生在当事人起诉后,一审开庭审理之前。
在这时进行调解,既可以避免“诉前调解”所带来的对纠纷情况不熟悉,调解无从下手的制度缺陷,又可消除在诉讼程序进行中因调解与审判程序相互转换所带来的诉讼资源浪费问题。在开庭之前进行调解,这时原告的诉讼请求,被告的答辩理由及双方的证据都已向法院提交,调解法官对纠纷的基本情况、当事人的争议焦点已经比较清楚,而且当事人双方也可以通过查阅对方的诉讼材料对案件的结果进行预测,进而衡量自己的主张是否合理。这种情况下进行调解,调解法官可以做到有的放矢,针对问题进行调解,能更好地发挥调解的功能,促使双方尽快达成协议。其运转程序是:法院立案以后,可以征求当事人意见是否同意调解,当事人同意调解的,案件交由在立案庭设立的专门调解机构在规定的期间内进行调解。在规定期间内调解不成的,案件转审判庭审理判决,审判庭不再主持调解。如双方当事人自行和解,除原告撤诉的外,当事人可以申请“合意判决”。此方案一方面隔离了审判人员与调解人员身份上与对案件处理意见上的沟通与联系；另一方面减轻了审判庭的案件压力,避免案件久调不决,也使审判庭名符其实。
审前调解作用的发挥必须建立在充分的审前准备程序的基础上。当事人双方的诉辩主张及证据材料在开庭之前都提交到法院,并明确双方的争议焦点。我国民事诉讼法并未规定审前准备程序,这给审前调解的适用造成了一定的障碍,但最高人民法院发布《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》已于2003 年12 月起施行,其第14 条规定的“下列民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解”可以弥补这方面的缺陷,但其仅仅规定了六种传统民事案件。故为了更好地发挥调解的作用,还必须对我国的民事诉讼制度进行创新,在我国民事诉讼中设立审前准备程序,并使之成为民事诉讼法的规定内容之一。
2. 建立诉讼和解制度
在我国民事诉讼中建立科学的合意解决争讼的制度,诉讼中和解制度应该成为我们的选择。建议在修改民事诉讼法时承认和解的效力,规定当事人享有和解的权利；法官应当力促当事人和解。同时和解具有终止诉讼的效力及强制执行力,在一方当事人不履行和解协议的情况下,另一方当事人有权申请强制执行。
（1） 诉讼中和解的时间。诉讼和解是根据双方当事人的合意进行的,故不论诉讼程序进行到何种程度,第一审程序、第二审程序抑或再审程序,只要当事人愿意,都可以进行和解,法院自无干涉的必要。当然,在某个既定的诉讼程序中,当事人和解应当在法院做出判决、终结该诉讼程序之前达成自不待言。
（2） 诉讼中和解的方式。综观世界各国关于诉讼中和解的规定,和解方式一般有两种:一种是经法院主持或核准的和解。第二种是法庭外的和解,即当事人双方可以不在法庭的主持下自行达成和解协议。这类和解在德国法上称为法院外的和解。在我国,当事人自行和解的现象虽然存在,但庭内由法官主持和解的现象居多。笔者认为,无论是法官主持的和解,还是当事人庭外的自行和解,在当事人达成和解协议后,都应当记入法庭笔录,并由法院核准。这实际上是将诉讼中和解明确为终结诉讼的一种方式,从而避免产生诉讼中和解制度有名无实的非正常现象。
（3） 诉讼中和解的效力。因和解方式不同,和解协议的效力也有所区别。我国现行民诉法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的效力,故亦谈不上既判力和执行力的问题,司法实践中之所以对诉讼中和解制度的理解和运用上出现混乱,原因主要就在于民事诉讼法缺乏相关规定。因此,我国民诉法应对诉讼中和解的效力做出明确规定,既赋予其既判力,当事人不得对其提出上诉；亦赋予其执行力,使其受国家强制力保护。这样其终结诉讼的效力也就成为必然结果。
（4） 和解协议的效力瑕疵及其救济。诉讼中和解一经成立,与生效判决有同等的效力,当事人不得再上诉或以该法律关系为标的再行起诉。笔者认为,诉讼中和解既然有等同于生效判决的效力,能够终结诉讼,则非经正当程序不得予以变更。当事人以和解有无效或可撤销的原因为由请求继续审判,实际上在很大程度上削弱了诉讼中和解的法律效力。因此,对诉讼中和解协议的效力瑕疵,应当在我国民诉法规定通过再审程序予以补救。据此,如果当事人主张诉讼中和解协议有无效或可撤销的原因,则可以根据再审之诉申请撤销和解协议,并请求法院对他们之间的原有争议重新做出裁判。
3. 完善调解的审判监督
现行民诉法规定,法院调解达成的调解书不允许上诉,只可因“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”而申请再审。审判实践中,当事人对调解协议提起再审的难度相当大,因为要举证调解违反自愿原则是很困难的。所以,在强化法院调解及建立当事人和解制度的同时,应进一步完善对提起法院调解及当事人和解的审判监督程序的条件,降低当事人就调解协议申请再审的难度,同时应对申请再审的理由予以细化。笔者认为,明确提起再审的条件可以包括: （1） 有证据证明调解违反法定程序； （2） 有证据证明当事人是受胁迫、强制、欺诈而达成调解协议； （3） 有证据证明调解协议是在乘人之危时达成的； （4） 有证据证明协议中存在显失公平或重大误解； （5） 调解协议的内容违反法律、法规规定。在这几种情况下,当事人可以向法院提起调解协议无效或撤销之诉。同时还要完善错案追究制度,对违法、强迫、欺诈调解要追究法官的错案责任及其他法律责任,保证法院调解制度在司法实践中的正确贯彻施行。
4. 重新规制调解书生效的条件
现行《民事诉讼法》规定调解协议生效以调解书送达为生效条件,实践中也大量存在当事人一方在签收调解之前无故反悔,有意拖延诉讼的情况,严重影响了调解效率,浪费了审判资源,增加了当事人诉讼成本,更是违背了诉讼诚信原则。按照合同理论常识及市场经济的基本要求,任何市场主体之间在任何情况下达成的有关权利义务关系的协议,只要不违反法律,均具有法律约束力。诉讼过程中,在人民法院的主持下,当事人之间就实体权利义务关系达成调解协议,说明当事人行使了自己的实体处分权。因此,协议一经达成,就应对双方具有法律约束力,任何一方不得反悔。否则,不仅对当事人调解过程中的单方行为起鼓舞作用,也有悖于诉讼效率和效益原则,从而使双方权利义务关系的不确定状态明显延长,客观上损害了对方当事人或双方当事人的利益。
从世界范围来年,多数国家认为调解协议一经达成即有法律效力,当事人不能随意反悔。如在日本,调解达成的协议一经记入笔录,就发生与诉讼上的和解相同的效力,即与判决具有相同的效力,具有执行内容的,一方当事人拒不履行,对方可以向法院请求强制执行。
尽管2004 年11 月1 日生效的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中规定“调解达成协议并经审判人员审核后,双方当事人同意该调解协议经双方签名或盖章时生效的,该调解协议经双方签名或盖章时起生效,与签收调解书具有相同的法律效力”,但笔者建议应在民诉法修改时对调解协议生效的时间问题进行切实修改,将规范性规定上升到法律层面上来,以有利于培育当事人诚信意识,避免当事人随意反悔,确保法院调解工作取得良好的法律效果和社会效果。
就当事人在调解协议达成后反悔的条件,笔者认为应从两方面加以限制: （1） 当事人有证据证明调解非为自愿进行； （2） 调解结束后调解书送达前,当事人发现新的证据可证明调解书有显失公平、违背公序良俗或其它不合法的内容。
5. 确立对民间调解的司法审查制度,引入社会力量协助法院调解
改革开放以来,法治兴国的政策一度被简约为诉讼至上,在弘扬程序正义理念的浪潮中,民间调解这种反程序机制被作为程序正义的对立物受到清算。民间调解能力急速下降,与法院的案件快速上升恰相映照。实际上,完善的民间调解机制可为法院减轻大量的案件负担,使法院集中精力解决法律上的疑难案件,提高裁判品质。从当代域外民间调解与司法活动的衔接经验看,民间调解与法院诉讼调解衔接的基本路径主要有三条:首先是组织上的衔接,主要指调动民间资源参与国家司法活动即由民间调解委员参与法院的案件调解；第二是程序上的衔接,主要表现在专门设立对调解协议的司法审查制度,以及司法机关对一些专门性或行业性纠纷自身解决机制所做调解结果的尊重,避免轻率撤销或改变；第三是法院推动调解的作用。当前我们所要构建的法院调解与人民调解相衔接的良性互动机制,衔接的路径应是多层面的,其最终应落实到确立对民间调解的司法审查制度上来。
（1） 民间调解协议。民间调解协议是指民间私下达成的有权利义务内容的调解协议,其法律效力问题是民间调解制度能否健康发展的关键。由于我国法律不承认民间调解协议的效力,使民间调解的成效大打折扣。笔者认为,依照民法通则第57 条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力”的规定,任何一种民事行为,一旦诉诸法院,只要符合民事行为的形式要件,法院首先应推定其有效。就调解协议的本身而言,其是当事人之间就其民事关系达成的一个新的协议,只要从形式要件上看,协议是成立的,法院即应推定其具有民事法律行为的效力。当然承认民间调解协议有约束力,不代表承认民间调解协议具有当然的执行力。但民间调解协议可以通过一定的司法审核程序由法院以裁定的形式确认其效力,并因而获得执行力。法院在审核调解协议过程中,除非查明调解协议有违反法律强制性规定或违反自愿原则,否则应依法确认其效力。我国民事诉讼法对于诉讼中达成的调解协议,惟有在协议违法或违反自愿原则的情况下方可通过再审程序予以撤销的规定,完全可以适用民间私下达成的调解协议。因此笔者提出如下设想: ①规定当事人双方的约定具有法律效力； ②经法院核准产生执行效力。
（2） 人民调解协议。人民调解协议是指经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议。人民调解制度是我国独创的具有典型中国特色的民间纠纷解决机制,也是一种行之有效的私力救济方式。许多西方国家设立的诉前调解中心作为私力救济的一种形式,正是借鉴了我国的人民调解制度的经验。但我国的人民调解制度与我国各种仲裁一样,具有浓厚的国家行政色彩,并非纯粹意义上的民间纠纷的私力救济机制。2002 年11 月1 日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,首次被我国最高司法机关赋予明确的法律效力,突出体现了尊重人民调解协议效力的精神。明确规定人民调解协议只要具有民事权利义务内容,并经双方当事人签字或者盖章认可,就具有民事合同性质,这也体现了信守诺言的民族传统和诚实守信的民法原则。这一规定提高了人民调解制度的公信力,有利于这一制度更广泛地得到适用。特别是由于人民调解是依照法律、政策、社会主义道德,在当事人自愿的基础上进行,对当事人晓之以法、明之以理、动之以情,不易在当事人之间产生激烈的对抗情绪,特别对解决婚姻、家庭、债务、赔偿、邻里等纠纷具有良好的效果,既适用于公民,也适用于法人和其他组织,具有广泛的适用范围。这种需求倍增的局面也对人民调解工作提出了更高的要求。因此需要进一步完善人民调解的程序规则和调解员行为规则,规范人民调解制度,允许调解委员会收取一定的费用,并逐步脱离行政部门,成为真正意义上的私力救济的解决纠纷方式。同时加强业务培训和业务指导,使之与法院调解一道逐步形成具有中国特色的卓有成效的纠纷调解解决机制。 注释:
胡夏冰. 司法权:性质与构成的分析[M] . 人民法院出版社,2003. 23. 出处:《河北法学》2006年第1期 |
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徐万鹏 天津大学 , 刘芳 , 喻玫
我国民事诉讼中的法院调解,既有实践经验的基础,在原理上也并不违背当事人意思自治和处分原则,符合民事纠纷解决的特点和规律,也与现代世界民事司法改革的趋势殊途同归,并无取消的必要。而且在我国传统文化背景下形成的法院调解制度能够长期存在,说明它与社会民众的心理需求是相吻合的,因此,对传统法院调解制度的批判与否定应当是一个扬弃的过程。现代法院调解制度正是以效率为价值取向的一种解纷机制,对促进人际关系的和谐,维护社会生活秩序发挥了不可低估的作用。因此我们不能因现有调解制度的诸多弊端而“因噎废食”,而应总结经验教训,考虑我们的文化背景和经济基础,借鉴国外的先进做法,对诉讼程序及诉讼结构进行调整和变革,降低纠纷解决程序的对抗性,减少诉讼过程的专门化、技术化因素,通过设置解决纠纷的司法替代性程序,实现纠纷解决机制的多元化,以完善我国法院的调解制度。
一、改革现行的法院调解制度
在当前进行的民事司法改革中,法院调解制度的改革是民事司法改革的重要内容之一。诉讼理论界围绕着法院调解制度改革提出的建议和构想,应成为我国法院调解制度改造的着眼点,并作为现行民诉法修改的框架构想。
1. 正确定位法院调解制度的价值取向
过高估计调解的作用与轻视调解的作用都是不可取的。实用主义、功利主义对审判工作的影响过于强大,亟需重新廓清法院调解制度的价值取向。在法治社会里,彰显其功能、消弭其不足的理想方式应当是实行调解与审判并重,达到刚柔相济。片面地强调一种方式而否定另一种方式都是非理性、不现实的,要从立法到司法、从程序到实体,确立调审并重的指导思想和理念。因此改革与完善法院调解的目标应当是:促进法院调解与审判的良性互动；规范调解的程序化和制度化；充分保障当事人的处分权,贯彻当事人自愿合法原则；完善法院调解的监督机制。同时正确定位法院调解制度,冷静分析、正确认识调解制度的性质、法律地位及其在化解、消除社会矛盾中的巨大作用。第一,调解解决纠纷,立足点是调和双方当事人的矛盾,防止纠纷的蔓延扩大。第二,调解结案和判决结案,都是解决纠纷的法定形式,在总体上讲并没有优劣之分,因此决不可对任何一种结案方式采取过热或过冷的态度。第三,调解方式更具灵活性,更富人性化,与判决方式相辅相承。尤其在案件压力日益增大,法官人数有限的情况下,通过调解程序过滤、分流越来越多的诉讼案件,具有重要的现实意义。
2. 重新架构调解与判决的关系,实行调解前置,推行调审分离
将调解设置在庭前准备阶段,使其成为一个相对独立的诉讼阶段。法院调解主要在庭前准备程序中进行,目前已经成为不少国家和地区解决民商事纠纷的主流。如日本在民事诉讼中建立“调解前置”制度,实行主持调解的法官与主持审判的法官分工,在一定程度上保证调解的公正性。反观我国的民事诉讼制度,开庭前调解解决的案件为数甚少,绝大多数的案件在立案后就进入了开庭审判程序,不仅造成审判效率的低下,也造成司法资源的严重浪费。调解前置一方面可以及时解决部分民事纠纷,减少进入审判程序的案件数量,缓解法官的工作压力；另一方面,当事人在庭前准备阶段较为宽松的氛围下,通过对自己各种权益的衡量,以和平的方式解决纠纷,这也符合我国的国情和历史传统。推行调审分离还可以将法院内部的法官进行重新定位和分工,一部分法官专司调解,可以有效地防止法官以拖压调、以判压调等违法当事人自愿原则的情形,同时也避免现行诉讼机制下法官为了调解不得不与当事人庭下接触的尴尬。推行调审分离和调解前置,使普通程序的案件在开庭前进入专门的调解程序,改变调解在时间上的任意性,调解不成的案件再进入开庭程序。
3. 正确处理审理过程和审理结果之间的关系,充分体现当事人在程序选择上的自由
不论当事人选择哪种程序,都应当确保审理过程的公正性,以推动法院调解制度的改革纳入整个民事审判制度改革的框架中。调解和审判作为我国法院处理案件的方式,均是我国民事审判制度的组成部分,应有合理的内在结构、和谐统一的制度体系。同时完善错案责任追究制度,对违法、强迫、欺诈、违反程序的调解要追究法官的错案责任及其他法律责任,保证调解制度在司法实践中得到正确的贯彻。
二、重新确定法院调解应遵循的原则
1.《民事诉讼法》第85 条中的“事实清楚,分清是非”不再成为调解的原则
如前所述,若要事实清楚,法院就必须进行严格的法庭调查。分清是非就要求调解人做出主观判断,这个过程也可能会使调解人将个人意志强加双方当事人,导致压制型调解的出现。此外,法院调解的本质特征就是双方当事人的自由合意,纠纷者提起诉讼的终极目标是追求合法权益最大化,而不是“事实清楚,分清是非”。因此,应考虑删除在民诉法中的此项原则,仅就当事人的合意进行审查,最大限度地符合调解的本质特征。
2. 在确保当事人自愿原则的基础上有条件引入强制性机制
包括两个方面: （1） 对适用调解的案件加以适当限制。在现代社会,由于纠纷往往涉及国家、社会等公共利益,如对于涉及公益的民事案件允许当事人之间进行调解,则可能导致国家利益的损失。（2） 对适用调解的程序阶段加以适当的限制。经过调解程序的案件（哪怕当事人明确拒绝调解的） ,庭审中及庭审后判决前的调解只限于当事人的申请,法官或合议庭不应再依职权组织调解。即使当事人申请,此阶段的调解也应从法官干预主义向当事人主义转变,即法官或合议庭只主持调解,不提供有关案件协议内容的意见,让当事人之间自行协商,协商不成则及时判决。
3. 导入不公开原则或曰保密原则
保密原则也是诉讼调解应当遵从的重要原则之一。调解成功的基本前提是要消除当事人的一切后顾之忧,给当事人创造一个和谐可信赖的环境和氛围。调解中当事人主要通过谈判协商来解决争议,往往涉及各自各方面的商业秘密和个人隐私,即使构不成商业秘密和个人隐私的一些情况,当事人通常也不愿意对外公开。如前文所述,调解和审判最大的区别在于调解是在当事人互谅互让的基础上进行。为了确保双方当事人自由放心地进行协商,不受外界因素的影响,应当对当事人自愿达成的协议进行保密。此外,各国司法实践中均采取多种措施来保障调解内容在保密的条件下进行。
4. 遵从灵活性原则
灵活性原则是指调解活动在法律规定的程序范围内可以灵活安排。调解活动本身就是非强制性的,因此创造一个和谐、诚信、宽松的气氛有利于调解的成功。故当事人有权对调解启动的时间、调解的方式、调解的地点、主持调解的人员、调解协议生效的方式以及是否制作调解书等做出自由的选择。
三、建立调解制度的新机制
纵观世界各国民事诉讼制度的发展趋势,许多国家为克服诉讼迟延、降低诉讼成本,缓解案件积压和法官人数跟不上案件实际需要的最佳选择就是调解制度或者和解制度。根据有关资料显示,有“诉讼王国”之称的美国,95 %的民事案件是经过和解或在法院内设的强制仲裁或调解等替代诉讼解决纠纷机构即ADR（Alternative Dispute Resolution） 机制中得到解决的,只是不到5 %的案件进入法庭审理阶段。无论是在西方国家还是东方国家,调解或者和解制度都受到了空前的重视。因此从当代西方国家民事诉讼和司法的发展趋势看,调解的作用将会越来越受到重视,日、德、美等国家的相关制度可作为修改现行民诉法相关规定的借鉴参考。
1. 建立审前程序的法院调解制度
设立审前调解程序,可借鉴美国的ADR 形式。美国的ADR 主要形式之一就是附设在法院的调解或调停。法官不参加调解,而把案件交给非营利团体的调解协会来进行调解,但其程序必须按法院制定的规则来决定。先由当事人提供争执要点及其证据,再由调解委员在指定的调解日期里用30 分钟调解。调解委员归纳双方调解方案后限期双方答复,拒绝后转入法庭审理。拒绝调解的当事人,如果在判决中未得到比调解结果更有利的判决时,将要承担拒绝调解后对方当事人所支付的诉讼费用。我国建立审前程序的法院调解制度,可采取这样的构建方式:第一,根据纠纷性质应当调解的案件实行强制调解,不管当事人是否同意,在受理后均先适用调解程序进行调解,当事人拒绝调解的,以调解不成移送审判。第二,对于可以调解的民事案件,基于当事人申请或者同意,受理后先进入调解程序,调解不成再移送裁判。第三,实行调解人员与审判人员的分离,由预审法官主持审前调解。
审前调解发生在当事人起诉后,一审开庭审理之前。
在这时进行调解,既可以避免“诉前调解”所带来的对纠纷情况不熟悉,调解无从下手的制度缺陷,又可消除在诉讼程序进行中因调解与审判程序相互转换所带来的诉讼资源浪费问题。在开庭之前进行调解,这时原告的诉讼请求,被告的答辩理由及双方的证据都已向法院提交,调解法官对纠纷的基本情况、当事人的争议焦点已经比较清楚,而且当事人双方也可以通过查阅对方的诉讼材料对案件的结果进行预测,进而衡量自己的主张是否合理。这种情况下进行调解,调解法官可以做到有的放矢,针对问题进行调解,能更好地发挥调解的功能,促使双方尽快达成协议。其运转程序是:法院立案以后,可以征求当事人意见是否同意调解,当事人同意调解的,案件交由在立案庭设立的专门调解机构在规定的期间内进行调解。在规定期间内调解不成的,案件转审判庭审理判决,审判庭不再主持调解。如双方当事人自行和解,除原告撤诉的外,当事人可以申请“合意判决”。此方案一方面隔离了审判人员与调解人员身份上与对案件处理意见上的沟通与联系；另一方面减轻了审判庭的案件压力,避免案件久调不决,也使审判庭名符其实。
审前调解作用的发挥必须建立在充分的审前准备程序的基础上。当事人双方的诉辩主张及证据材料在开庭之前都提交到法院,并明确双方的争议焦点。我国民事诉讼法并未规定审前准备程序,这给审前调解的适用造成了一定的障碍,但最高人民法院发布《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》已于2003 年12 月起施行,其第14 条规定的“下列民事案件,人民法院在开庭审理时应当先行调解”可以弥补这方面的缺陷,但其仅仅规定了六种传统民事案件。故为了更好地发挥调解的作用,还必须对我国的民事诉讼制度进行创新,在我国民事诉讼中设立审前准备程序,并使之成为民事诉讼法的规定内容之一。
2. 建立诉讼和解制度
在我国民事诉讼中建立科学的合意解决争讼的制度,诉讼中和解制度应该成为我们的选择。建议在修改民事诉讼法时承认和解的效力,规定当事人享有和解的权利；法官应当力促当事人和解。同时和解具有终止诉讼的效力及强制执行力,在一方当事人不履行和解协议的情况下,另一方当事人有权申请强制执行。
（1） 诉讼中和解的时间。诉讼和解是根据双方当事人的合意进行的,故不论诉讼程序进行到何种程度,第一审程序、第二审程序抑或再审程序,只要当事人愿意,都可以进行和解,法院自无干涉的必要。当然,在某个既定的诉讼程序中,当事人和解应当在法院做出判决、终结该诉讼程序之前达成自不待言。
（2） 诉讼中和解的方式。综观世界各国关于诉讼中和解的规定,和解方式一般有两种:一种是经法院主持或核准的和解。第二种是法庭外的和解,即当事人双方可以不在法庭的主持下自行达成和解协议。这类和解在德国法上称为法院外的和解。在我国,当事人自行和解的现象虽然存在,但庭内由法官主持和解的现象居多。笔者认为,无论是法官主持的和解,还是当事人庭外的自行和解,在当事人达成和解协议后,都应当记入法庭笔录,并由法院核准。这实际上是将诉讼中和解明确为终结诉讼的一种方式,从而避免产生诉讼中和解制度有名无实的非正常现象。
（3） 诉讼中和解的效力。因和解方式不同,和解协议的效力也有所区别。我国现行民诉法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的效力,故亦谈不上既判力和执行力的问题,司法实践中之所以对诉讼中和解制度的理解和运用上出现混乱,原因主要就在于民事诉讼法缺乏相关规定。因此,我国民诉法应对诉讼中和解的效力做出明确规定,既赋予其既判力,当事人不得对其提出上诉；亦赋予其执行力,使其受国家强制力保护。这样其终结诉讼的效力也就成为必然结果。
（4） 和解协议的效力瑕疵及其救济。诉讼中和解一经成立,与生效判决有同等的效力,当事人不得再上诉或以该法律关系为标的再行起诉。笔者认为,诉讼中和解既然有等同于生效判决的效力,能够终结诉讼,则非经正当程序不得予以变更。当事人以和解有无效或可撤销的原因为由请求继续审判,实际上在很大程度上削弱了诉讼中和解的法律效力。因此,对诉讼中和解协议的效力瑕疵,应当在我国民诉法规定通过再审程序予以补救。据此,如果当事人主张诉讼中和解协议有无效或可撤销的原因,则可以根据再审之诉申请撤销和解协议,并请求法院对他们之间的原有争议重新做出裁判。
3. 完善调解的审判监督
现行民诉法规定,法院调解达成的调解书不允许上诉,只可因“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”而申请再审。审判实践中,当事人对调解协议提起再审的难度相当大,因为要举证调解违反自愿原则是很困难的。所以,在强化法院调解及建立当事人和解制度的同时,应进一步完善对提起法院调解及当事人和解的审判监督程序的条件,降低当事人就调解协议申请再审的难度,同时应对申请再审的理由予以细化。笔者认为,明确提起再审的条件可以包括: （1） 有证据证明调解违反法定程序； （2） 有证据证明当事人是受胁迫、强制、欺诈而达成调解协议； （3） 有证据证明调解协议是在乘人之危时达成的； （4） 有证据证明协议中存在显失公平或重大误解； （5） 调解协议的内容违反法律、法规规定。在这几种情况下,当事人可以向法院提起调解协议无效或撤销之诉。同时还要完善错案追究制度,对违法、强迫、欺诈调解要追究法官的错案责任及其他法律责任,保证法院调解制度在司法实践中的正确贯彻施行。
4. 重新规制调解书生效的条件
现行《民事诉讼法》规定调解协议生效以调解书送达为生效条件,实践中也大量存在当事人一方在签收调解之前无故反悔,有意拖延诉讼的情况,严重影响了调解效率,浪费了审判资源,增加了当事人诉讼成本,更是违背了诉讼诚信原则。按照合同理论常识及市场经济的基本要求,任何市场主体之间在任何情况下达成的有关权利义务关系的协议,只要不违反法律,均具有法律约束力。诉讼过程中,在人民法院的主持下,当事人之间就实体权利义务关系达成调解协议,说明当事人行使了自己的实体处分权。因此,协议一经达成,就应对双方具有法律约束力,任何一方不得反悔。否则,不仅对当事人调解过程中的单方行为起鼓舞作用,也有悖于诉讼效率和效益原则,从而使双方权利义务关系的不确定状态明显延长,客观上损害了对方当事人或双方当事人的利益。
从世界范围来年,多数国家认为调解协议一经达成即有法律效力,当事人不能随意反悔。如在日本,调解达成的协议一经记入笔录,就发生与诉讼上的和解相同的效力,即与判决具有相同的效力,具有执行内容的,一方当事人拒不履行,对方可以向法院请求强制执行。
尽管2004 年11 月1 日生效的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中规定“调解达成协议并经审判人员审核后,双方当事人同意该调解协议经双方签名或盖章时生效的,该调解协议经双方签名或盖章时起生效,与签收调解书具有相同的法律效力”,但笔者建议应在民诉法修改时对调解协议生效的时间问题进行切实修改,将规范性规定上升到法律层面上来,以有利于培育当事人诚信意识,避免当事人随意反悔,确保法院调解工作取得良好的法律效果和社会效果。
就当事人在调解协议达成后反悔的条件,笔者认为应从两方面加以限制: （1） 当事人有证据证明调解非为自愿进行； （2） 调解结束后调解书送达前,当事人发现新的证据可证明调解书有显失公平、违背公序良俗或其它不合法的内容。
5. 确立对民间调解的司法审查制度,引入社会力量协助法院调解
改革开放以来,法治兴国的政策一度被简约为诉讼至上,在弘扬程序正义理念的浪潮中,民间调解这种反程序机制被作为程序正义的对立物受到清算。民间调解能力急速下降,与法院的案件快速上升恰相映照。实际上,完善的民间调解机制可为法院减轻大量的案件负担,使法院集中精力解决法律上的疑难案件,提高裁判品质。从当代域外民间调解与司法活动的衔接经验看,民间调解与法院诉讼调解衔接的基本路径主要有三条:首先是组织上的衔接,主要指调动民间资源参与国家司法活动即由民间调解委员参与法院的案件调解；第二是程序上的衔接,主要表现在专门设立对调解协议的司法审查制度,以及司法机关对一些专门性或行业性纠纷自身解决机制所做调解结果的尊重,避免轻率撤销或改变；第三是法院推动调解的作用。当前我们所要构建的法院调解与人民调解相衔接的良性互动机制,衔接的路径应是多层面的,其最终应落实到确立对民间调解的司法审查制度上来。
（1） 民间调解协议。民间调解协议是指民间私下达成的有权利义务内容的调解协议,其法律效力问题是民间调解制度能否健康发展的关键。由于我国法律不承认民间调解协议的效力,使民间调解的成效大打折扣。笔者认为,依照民法通则第57 条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力”的规定,任何一种民事行为,一旦诉诸法院,只要符合民事行为的形式要件,法院首先应推定其有效。就调解协议的本身而言,其是当事人之间就其民事关系达成的一个新的协议,只要从形式要件上看,协议是成立的,法院即应推定其具有民事法律行为的效力。当然承认民间调解协议有约束力,不代表承认民间调解协议具有当然的执行力。但民间调解协议可以通过一定的司法审核程序由法院以裁定的形式确认其效力,并因而获得执行力。法院在审核调解协议过程中,除非查明调解协议有违反法律强制性规定或违反自愿原则,否则应依法确认其效力。我国民事诉讼法对于诉讼中达成的调解协议,惟有在协议违法或违反自愿原则的情况下方可通过再审程序予以撤销的规定,完全可以适用民间私下达成的调解协议。因此笔者提出如下设想: ①规定当事人双方的约定具有法律效力； ②经法院核准产生执行效力。
（2） 人民调解协议。人民调解协议是指经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议。人民调解制度是我国独创的具有典型中国特色的民间纠纷解决机制,也是一种行之有效的私力救济方式。许多西方国家设立的诉前调解中心作为私力救济的一种形式,正是借鉴了我国的人民调解制度的经验。但我国的人民调解制度与我国各种仲裁一样,具有浓厚的国家行政色彩,并非纯粹意义上的民间纠纷的私力救济机制。2002 年11 月1 日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,首次被我国最高司法机关赋予明确的法律效力,突出体现了尊重人民调解协议效力的精神。明确规定人民调解协议只要具有民事权利义务内容,并经双方当事人签字或者盖章认可,就具有民事合同性质,这也体现了信守诺言的民族传统和诚实守信的民法原则。这一规定提高了人民调解制度的公信力,有利于这一制度更广泛地得到适用。特别是由于人民调解是依照法律、政策、社会主义道德,在当事人自愿的基础上进行,对当事人晓之以法、明之以理、动之以情,不易在当事人之间产生激烈的对抗情绪,特别对解决婚姻、家庭、债务、赔偿、邻里等纠纷具有良好的效果,既适用于公民,也适用于法人和其他组织,具有广泛的适用范围。这种需求倍增的局面也对人民调解工作提出了更高的要求。因此需要进一步完善人民调解的程序规则和调解员行为规则,规范人民调解制度,允许调解委员会收取一定的费用,并逐步脱离行政部门,成为真正意义上的私力救济的解决纠纷方式。同时加强业务培训和业务指导,使之与法院调解一道逐步形成具有中国特色的卓有成效的纠纷调解解决机制。 注释:
胡夏冰. 司法权:性质与构成的分析[M] . 人民法院出版社,2003. 23. 出处:《河北法学》2006年第1期
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