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辛国清 四川大学法学院
一 国家与社会的分析框架
在西方学术界的主流话语中,国家- 社会的理论模型总是与现代化联系在一起的,其主旨是市民社会是与政治国家截然两分的领域,各自存在着相对独立的权力运作空间。所谓“市民社会”,则是指在那些源出于保护个人自由的思考以及反对政治专制的近代自由主义政治思想、源出于对市场经济的弘扬以及对国家干预活动的应对的近代自由主义经济思想的基础上而逐渐产生的相对于国家以外的实体社会。由此,在西方社会,市民社会作为一种与国家实体相区别的概念,是近代历史的产物。而在古希腊和古罗马时期,国家与市民社会是复合的,也正因此,古希腊和古罗马的“市民社会”概念与“政治社会”、“公民社会”是不分的,并且有与城邦公共生活、政治生活和国家密切相联的含义。而到了近代,经过资产阶级市民社会革命,“西方思想家渐渐将社会视为明显先于国家和外于国家的状况,而确立这一分野的手段之一便是社会契约论”； 经济思想的影响则表现为“最初的社会功利观念将人们之间经济的自然相互依赖,强调为在逻辑上先于国家的秩序渊源”。个人自由、私人利益和个人权利等获得了很大的解放,国家与社会开始实现了真正的二元分离。
市民社会作为自治领域,与政治国家保持着相当的距离。随着市民社会的产生、发展及成熟,社会主体的自主性、自治性逐渐增强,社会物质和文化资源部分地从国家垄断中剥离出来,归公民和社会组织所拥有,开始发挥其对社会和国家的影响力和支配力。由此,于国家权力之外,与之并存的又有了一种新型的权力——社会权力。随着现代社会的多元发展,各种非政府组织及社会组织（包括公益团体、群体组织、政党等）等成为现代社会的重要权力源。社会权力行使的主要领域是社会公共事务和社会公共利益,行使社会权力的主体主要是非政府机构、民间组织。也有学者认为在国家领域之外,存在着一个相对独立的公共领域,即指“我们的社会生活的一个领域,在这个领域中,像公共意见这样的事物能够形成,公共领域原则上向所有公民开放。公共领域的一部分由各种对话构成,在这些对话中,作为私人的人们来到一起,形成了公众。那时他们即不是作为商业或专业人士来处理私人行为,也不是作为合法团体接受国家官僚机构的法律规章的规约”。公共领域基本上可以认为是社会权力统治和运作的领域。应该说社会权力是介于国家权力与私人权利之间的一种权力,与国家权力保持着相当的距离,是国家权力不能肆意干涉和侵犯的领域,以维系集体利益和公共利益为目的,并有着专属的运作规范,同时与私人权利也不能简单地等同,私人权利更多地是强调自由,而社会权力则更多地意味着自治。
国家权力是自上而下的强制性极强的权力,其主要的功能是通过宪法和法律来维护公民与社会组织的法定权利,社会权力则多是横向的协商性、合作性的权力,其一方面行使着对国家权力的监督职能,另一方面也对国家正式法律之外的领域进行规制,并通过多种措施来维护社会新生的权利。与权力的分类标准相对应,纠纷的解决方式按法律实证主义的观点可分为公力救济、社会救济与私力救济,各自有着相对独立的运作空间,并形成了纠纷解决的不同的样态。
二 公力救济、社会救济与私力救济
公力救济,是指国家权力机关运用公权力对被侵害权利予以救济,包括民事诉讼和行政救济。民事诉讼是公力救济的典型形式,因权利受到侵害的当事人的申请而启动,其以国家强制性为保障,并有严格的程序规范,国家权力以保护当事人的合法权益为旨向,在法的空间内严格按程序规则运作,整个纠纷的解决过程是决定性的过程,并最终适用法律规范来解决案件。私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。私力救济的典型形式即是私下和解,当事人双方在没有第三方介入的情况下通过相互交涉、沟通,彼此互相作出让步,进而最终达成合意,解决纠纷。私力救济的程序随意,没有严格的法律规范,道德规范、社会习俗、情义等因素均可成为纠纷解决的参考,程序的合意性特征明显。
社会救济,是指依靠社会权力来对被侵害权利进行救济,主要包括仲裁和部分调解（包括民间组织调解、行政调解、律师调解） 。仲裁以当事人的合意为基础,将双方可能或已发生的纠纷的处理权授意给法院以外的第三方来进行裁决,从而妥善处理纠纷。关于仲裁的性质有各种不同的学说: 仲裁的司法权理论、仲裁的契约理论、仲裁的混合理论、仲裁自治理论、仲裁的准司法权理论、仲裁的行政性理论等,笔者认为,随着社会权力的出现,将仲裁权视为一种社会权力也许更为合适,尤其对我国来说,将仲裁与国家权力相剥离,仲裁权回归社会是仲裁制度发展的基础。调解指通过中立调解人的沟通协调,使当事人在平等协商的情况下达成解决纠纷的合意,实现纠纷的妥当解决。调解并不要求遵循严格的程序规范,程序的启动及展开都较诉讼程序要灵活而随意, 而且道德、习俗、法律规范等均能作为纠纷解决的规范适用,程序的最终以当事人的合意作为追求。我国的法院调解因发生于诉讼程序之中,又常常作为法院结案的一种形式,故不能认为是社会救济。国外流行的法院附设调解作为诉讼程序的前置程序,与国家的司法权紧密相联,其社会救济的特征已不纯粹,应被认为是介于公力救济与社会救济之间的一种纠纷解决形式。
公力救济、社会救济与私力救济的分类法应该认为是纠纷解决的理想状态,而在实际纠纷解决的过程中,国家权力、社会权力与私力往往是相互影响、相互流动的,比如公力救济中往往会有当事人合意的因素,而社会救济与私力救济中常常会有规范化的倾向,并且也经常会在法的阴影下运作,国家与社会的交织与互动在纠纷解决的具体实践过程中往往体现得较为明显,而此也正是法社会学者在研究纠纷和纠纷处理这一课题上的关注所在。“一方面表现在关于正式法律制度之内纠纷处理的法社会学研究总是关注其社会效果,重视审判诉讼对于社会的影响等因素；另一方面,研究者对‘活的法’进行追问也总是以国家的法与审判作为参照或背景的。更重要的是,无论这些研究的着重点放到哪个方向,其共同关心的问题则是国家法的体系与社会秩序之间互动的机制”。法院附设ADR制度是国家与社会间积极互动机制的典型,国家权力与社会权力、私力在平等的基础上实现了交流、商谈与合作,形成独具特色的纠纷解决制度。
三 公力救济与社会救济之间——法院附设调解等
法院附设调解、法院附设仲裁、简易陪审团审理、早期中立评价等法院附设ADR在类型的划分上已不能简单地归结为哪一种纠纷解决形式,而应界定为是界于国家与社会之间的或者说是公力救济与社会救济交接、互动的领域。许多案件在开启了诉讼程序之后,即向法院提出审理申请之后,在正式庭审之前,都得到了解决。在这一领域中,国家正式制度与非正式制度发生某种对话,国家与社会实现了互动的合作,国家权力与社会权力进行积极平等的商谈,共同促成纠纷的合理解决。
以法院附设调解等程序的实际运作为例,来分析程序中国家权力与社会权力交接、互动的概况。当事人向法院提出案件审理申请而法院又受理之后,即开启了诉讼程序,开始纳入国家权力（司法权）的管辖范围。近些年随着司法改革的深入,积极推进程序、迅速解决积案、提高效率、减少耗费等要求使法院的司法权大大扩展,案件管理已俨然成为法院的固有权力,“即使在明确的法律之外,联邦地区法院在管理和控制其工作日程方面本来就拥有实质权力??当然,联邦地区法院固有的权力并非无限的,至少存在四个限制性的原则: 第一,自身权力的行使方式必须合理地配合改善法院程序,包括有序、迅速地处理未决案件；第二,自身权力的行使不能和适用的制定法或者规则相冲突；第三,自身权力的行使必须符合程序公正；最后,自身权力必须在限制和谨慎的判断之下行使”。法院根据诉讼请求金额、诉讼复杂性等因素,可以将不同案件分配适用不同的程序,美国的多门径法庭,就是案件甄选员推荐（或者指令）把案件提交给调解、仲裁、案件评估以及简易陪审团程序进行处理,以避免诉讼,达成和解。英国的分类管理是将案件分配适用不同的审理机制,即小额索赔审理制、快捷审理制和多轨审理制,同时法院也可在案件分配阶段、案件管理会议和审前复核（ Pre - trial reviews）阶段运用替代性纠纷解决方式,法院还可依职权中止案件日程表,以锼_薩_锼促进当事人通过替代性方式解决纠纷,但此是在当事人合意的前提下进行的,不能实行法院强制。
案件进入法院后,在正式的审理开始之前,正式制度与非正式制度开始交接,国家权力与社会权力也开始平等对话。法院创制的替代程序往往要考虑以下诸种因素:为纠纷体系确定目标；在这些目标中确立优先实现的顺序；发展一种更符合这些目标的新的纠纷体系；在这一纠纷体系的设计过程中由始至终都与当事人和其他受该体系影响的人进行协商； 对这一新体系的潜在问题进行预期并作为计划；帮助实施这一新体系并对其进行再评估。
而在这些程序当中,除了体现国家权力之外,更重要的是注重与当事人的交流与合作,以期真正实现程序的预期目标。案件在进入不同的解决程序之前,法院会安排一个案件甄选会议,当然法院会命令当事人参加。在案件甄选会议上,法院会安排对案件事实及程序的发展脉络有简短回顾,界定案件主体性因素,并对纠纷解决的各种替代程序进行简短介绍并为当事人提供协助。案件甄选会议本身就是一个纠纷解决的过程,法院为当事人提供关于纠纷解决的信息,了解与案件相关的当事人及律师的信息并与当事人开展平等交流,共同商讨选择案件所要适用的程序,同时也为以后的纠纷解决程序奠定了基础。
在具体程序的选择上存在着两种形式——由当事人合意选择或由法院指令,当事人合意选择适用何种程序当然是基本的方式,但并不排除法律规定情形下的强制参与程序,强制参与替代性程序只是在程序的入门时才适用,而最终纠纷的解决仍依赖于当事人的合意。当然,当强制程序被强加给不情愿的诉讼当事人时,其最终达成和解的可能性也大大减小。然而,在某些案件中,法院在一方或多方反对的情况下,仍有理由相信强制性调解可以带来重大利益。毕竟,某一当事人反对调解的理由可能仅在于对该程序的陌生,或者担心参与调解的意愿将被视为对己方的法律立场缺乏信心。
而随着程序的进展和当事人了解的增多,当事人间的协商解决与庭审相比的优越性也就会渐渐呈现,对强制参与的抵触心理也会渐渐淡化。法院不仅为当事人提供合适的纠纷解决程序,而且还可以为案件选择合适的中立人来主持整个程序,由此也产生了法院提供ADR服务的五种模式,美国治安法官WayneD. Brazil对此有详尽的描述: ①法院雇佣的全职的中立者,以法院公共资金支付工资,他是法院的全职的雇员。②法院与非赢利组织订立契约,由该组织提供中立者和管理者,当事人无需为中立人提供的服务付费或只需交付象征性的费用。③法院直接支付给个人或律师事务所,由其担任中立者。④法院招募和训练独立的个人担任中立者,由其提供义务服务,不收取当事人的费用。⑤法院将当事人转介至私人中立者,其将以市场价格收取费用。每一种模式都要根据大量的假设和变量,例如ADR计划的目的,案件的种类和服务的当事人,程序是强制的还是自愿的,当事人是否能被律师所代表,制度能容纳案件的数量,和法院想让中立者发挥的作用。
法院将案
件转至ADR程序,由此实现国家权力与社会权力的对接与合作,国家与中立者之间实现了权力的平等交接,期间不存在任何的控制与强制,与法院外的ADR 形式相比,因之法院的权威与威信的附带作用,由法院向当事人提供的ADR程序的中立者更易获得当事人及其律师的信任,当事人能更好地重视其作用和价值,对由此程序所产生的结果也就更易接受,纠纷也就愈益得到合理解决。而对日常的一些机构中立者常常会因其本身的利益倾向而对其中立者存在着潜在的怀疑。
在具体案件的实际运作中,案件由法院转由中立第三者,此过程本身就具有着相当的仪式意义,法院与中立者之间更多的是平权关系,比如法院与非赢利组织及律师事务所之间的契约关系,法院与私人中立者之间的转介关系等,虽然职员中立者作为法院的雇员接受法院的日常行政管理,但在具体的程序运作中法院并没有行使其程序管理职责。但程序中并非没有国家因素的影响,程序是在法院的背景下展开,由法院提供的中立者虽只是法院的雇员而不是正式的法官,但其身份是具有双重属性的,一方面作为国家权力机构中的成员而存在,另一方面又作为ADR 程序中的中立者,而且国家正式法律制度的影响常常是潜移默化的,受思维定式的影响中立者常常会将国家的正式法律制度作为纠纷解决过程中的重要参考,当然生活中的日常习俗与惯例及商事活动中的惯行规则同样起着重要的作用,国家正式法律制度的影子也就似有似无地在此纠纷解决的空间中环绕。日本的民事调停是由一名法官和两名以上（通常为两名）的民事调停委员组成调停委员会来进行,法官担任调停主任,虽然调停法官是与审判法官分离的,但其正式法律制度的影响已不容置疑。
当然,随着程序的展开,中立者可以在自我掌控的范围内行使其解决纠纷的权力,法院不能再进行相应的权力干涉,但作为法院提供的纠纷解决形式,也常常会存在着质量控制的问题。美国布拉兹尔法官认为:“负责任的法院不会认可、也不会让当事人参加那些法院不了解或者无法控制其要素以及基本特点的程序。法院可以监督作为法院职员的调解人,却不能监督大量的私人中立人。只有通过投入大量的资源来监督和管理法院核准名单上的中立人,应用该模式的法院才能合理地相信中立人将严格遵守固定的程序与规则。”
当然,布拉兹尔法官是对针对美国的中立人制度而提出的意见,但由此也可看出虽然法院不能对程序进行权力干涉,但对程序的质量却负有职责,因其与后序的审判程序是否启动紧密相联,如果此程序没有达成和解由此引发诉讼程序就有可能会造成资源的进一步浪费的问题,而之前所考虑的提高效率、节约资源等初衷将完全不再,反而会有适得其反的效果。在程序展开过程中,中立者提供给当事人、律师及其他的代理人没有限制地自由的交流的空间,当事人彼此听取对方的意见,由此得到新的信息和洞见,对纠纷开展更有意义的商谈,参与者也有机会发现进展中的冲突的潜在的或重要的方面,而且由技术熟练、技巧丰富的中立者加以协助的程序可以让当事人有机会探索一系列广阔得多的选择,对纠纷的全面解决意义重大。在程序的最终,会形成两种格局: 达成和解或和解失败,转入庭审程序。如果当事人在中立者的协助下达成了一致意见,形成了和解方案,则在法院审查批准的情况下,此和解方案即作为正式的决定,此决定与法院的判决一样具有正式的法律效力。社会救济的结果得到了正式制度的认可,并赋予其正式的效力,如果一方当事人拒绝执行和解协议则可以国家强制力保障得到顺利执行,诉讼程序也到此终结,不复有再展开的必要。如果当事人拒绝了和解方案,则会由此启动正式的审判程序,案件完全进入国家正式制度的领域,即在法的独立的空间内运作,直至最终形成判决。当然如果当事人没有在后续展开的判决中得到比之前更有利的结果,可能会支付一定的代价,受到一定的经济制裁。
整个的法院附设调解等法院附设ADR程序中充满了国家与社会的互动,平等沟通、积极商谈的气氛贯彻始终,公力救济与社会救济实现了完美的结合。“事实上,即使在一个很正式的法律制度中,例如盎格鲁- 美国的对抗制中,仍会存在并且实际存在可以容纳那些较不正式的平息纠纷的方法的空间,而且事实上需要存在那些较不正式的平息纠纷的方法。”日本学者棚濑孝雄从纠纷解决的过程出发,将纠纷的解决分为“根据合意的纠纷解决”和“根据决定的纠纷解决”,而在根据决定的纠纷解决中又分了四种类型,即“非合理的决定过程”、“实质的决定过程”、“先例的决定过程”和“法的决定过程”。
一般认为,诉讼外纠纷解决方式是合意解决纠纷的典
型,而诉讼则是决定型的纠纷解决方式,透过上述分析不难得出,法院附设调解等众多纠纷解决方式恰恰是介于合意与决定之间的类型,是处于通过当事人之间私下对话解决和通过诉讼程序以判决的形式利用公权力解决的中间地位的解决方法, ADR程序因此与诉讼程序实现了对接与合作。而且,近些年来,ADR程序的规制化倾向也相当明显,一系列的配套制度开始形成并向正式的法的领域靠拢。美国1998 年制定《替代性纠纷解决法》,并规定每个联邦地区法院都要根据当地的规则建立自己的ADR项目,而且要求诉讼当事人在案件的合适阶段考虑适用ADR,将ADR纳入正式的法院系统,走上制度化的轨道。日本同样制定了《民事调停法》和《家事调停法》,将法院附设ADR制度化,日本调解委员的职业化倾向也比较明显,而且日本调停制度在程序方面的法制化程序也很高,关于权限和手续的规定相当严密,调解法规被组织到程序法范畴中的事实本身也加强了其法律程序指向。民事调停程序与民事审判程序实现了良性合作,促进了调停制度的发展。
四 公力救济与私力救济之间——诉讼和解
介于公力救济与私力救济之间的典型形式是诉讼和解。诉讼和解,是指发生于诉讼系属之内,当事人之间在法官的参与下通过平等交流、沟通、互让,达成解决的合意,实现纠纷的解决。关于诉讼和解的性质,学界一直以来争议颇多,德国和日本通说认为诉讼上和解兼具私法行为与诉讼行为两个方面的性质。
从纠纷解决的角度来讲,因之发生于诉讼程序之中,同时又最终是以当事人合意的形式来解决纠纷,与审判外各种合意型的纠纷解决方式有着共同的基础,从广义上来看,应也被视为是法院附设ADR的一种形式。而且,劝说的方法、谈判的技术等左右和解成功与否的因素也是合意型纠纷解决方式,因此也理所当然属于ADR。诉讼和解一般分为诉前和解与诉讼上和解。
一直以来,诉讼程序制度被视为对私权的根本保护,也是
免受政府压迫的根源。
在以国家救济为旨向的正常运转的诉讼程序中,一系列程序规范和规则的初衷在于规范国家权力,尊重和保护当事人的处分权,国家权力与当事人的权利之间界限明显,各自运行于相对独立的权力空间之内,不存在互动与交叉的可能。法官作为消极被动的中立者,由当事人控制程序的启动及展开,虽然近年来开始逐步强调法官管理权,但当事人主导的本质并未发生根本的逆转,直至最终体现国家权力的确定性裁决的作出。在整个诉讼程序中国家权力与当事人的权利各自呈纵向流动,国家权力以保障当事人的权利为己任,并最终作出判决,当事人在国家允许的空间内自由行使自治权和处分权,以保障自己的权利,国家权力与私权之间不存在平等的对话,更不存在友好的合作。
诉讼和解改变了诉讼中的权力运作形式,国家救济与私力救济开始互动,国家权力与私人权利开始了程序内的商谈与合作,合意化的机制内含于诉讼程序之中,诉讼程序也由此出现了合意化的倾向,意欲实现当事人的权利和法官在程序进行和纠纷解决中的权力之间的平衡的理念已呼之欲出。“司法和解的发展是更大改革中的一部分,在这一改革中,诉讼将向着合契约性或协商性的类型推进并最后实现司法调解。”
目前许多国家的法律均规定了诉前和解制度,法国民事诉讼法第840条规定,小审法院法官应当努力促使当事人进行和解。法国的诉前和解,是当事人以口头或书面形式向法院书记室提出和解要求,请求法官传唤对方当事人到庭进行和解。
日本起诉前的和解有固定的作法,双方当事人同时前往法院,根据事先形成的和解条款写成即日调解书,在日本起诉前和解也被称为立即解决的和解。
在美国的有些州,诉前和解也称作和解要约程序,即一方当事人在审前阶段提出载有明确数额的确定的书面和解要约,如果对方当事人接受此要约,则和解成立。如果未被接受,而且对方在后续的审理程序中并未获得更好的结果,则此方需偿付提出要约方当事人继续进行诉讼的费用,包括律师费。在诉前和解程序中,法官更多的不是积极参与到和解程序中,而是公证或确认当事人间的和解条款或和解协议,使其具有法律上的效力,从而终结诉讼程序。
诉讼上的和解,可以在诉讼程序展开的任何阶段进行,在审理过程中甚至在上诉终结之前,均可以进行和解,但如果程序已经结束并发生既判力之后,则不再可能进行和解。日本《民事诉讼法》第89条规定,法院规定无论诉讼进行到何种程度,都可以尝试和解。一般认为,诉讼和解既是诉讼合同又是实体法上的合同,具有双重性质。
和解程序通常是在法官的主持下,当事人间进行充分地沟通与协商,彼此相应地作出让步,以实现纠纷的合意解决。在程序展开的过程中,法官的作用也不容忽视,法官会从纠纷的实体性内容、纠纷继续的成本、诉讼当事人的关系及情绪等各方面对案件予以考察,提供给当事人作为参考并会向当事人表示自己预见的案件结论,以促成当事人达成和解。法官会以两种方式展开程序: 一是双方当事人与法官对席的方式,即双方当事人与法官同时出席和解会议,法官在当事人间穿针引线,力求促成和解； 另一种是当事人轮流出席的方式,即法官先与一方当事人进行私下沟通与交流,了解其对案件的看法及让步空间,之后法官再与另一方当事人进行私下磋商,此种方式避免了处于对立立场的当事人间见面的尴尬及对立情绪的蔓延,而缺点则是当事人彼此对与法官交谈的内容不了解。不论哪种方式,程序的展开都比较灵活而不用严格遵循程序规范,程序中都少见激烈对抗的情形而透露着极强的妥协与合作的信息,合意的达成也并不必然适用法律规范,而且因为和解是在双方当事人合意的前提下达成的,所以得到切实履行的可能性要大得多。
诉讼上和解在诉讼程序内进行,一般情况下是不会违反实体法及其他法律规范的,而其又不拘泥于呆板的诉讼规范,在繁琐僵硬的规范中寻求自由合意的空间,形成具体妥当的解决方案,诉讼上和解游走于制度与灵活的非制度之间,在法的规范性和具体妥善性之间取得了平衡。
同时,与司法程序的合意化发展趋势不谋而合,诉讼程序吸收了ADR程序的特色与优势,并将其内置于司法程序中,实践了契约性司法或谈判性司法的理念。司法权与个人权利实现了良性地互动,通过对话、商谈与交流、妥协,实现了积极的合作,促成了纠纷的合意解决并以国家强制力保障得到执行。
五 程序的合作
作为介于国家与社会间的纠纷解决形式,法院附设调解、诉讼和解等法院附设ADR形式使诉讼程序与ADR程序结束了分立的状态,实现了对接与合作,制度化空间与非制度化空间开展了交流与合作, 形成积极互动的领域。诉讼程序与ADR程序彼此吸引各自的优点与长处,促进彼此的发展。法院附设ADR程序弥补了诉讼程序的缺憾,补充了诉讼程序的呆板、强硬、耗时迟延的不足,为诉讼程序增添了灵动的色彩,合理配置了法院资源,实现了预期节约高效的目标,并使司法更易为广大民众接近,扩大了当事人自主管理和自主控制的空间,为各国的司法改革拓宽了思路,增加了方案选择。同时丰富了ADR的发展,拓展了ADR的发展空间,增强了ADR发展的制度化和规范化倾向,并实现了纠纷的多元化解决。任何事物都有两面性,介于公力救济与社会救济、私力救济之间的法院附设ADR 同样也不例外, 因其所在的中间位置,使其不可避免地存在着缺憾。诉讼作为典型的公力救济,其权力运作形式与社会救济及私力救济迥然不同,其以一系列的程序规范作保障,并以强制性的决定的作出为结局,法院附设ADR介于公力救济与社会救济及私力救济之间,处理不好不足是显而易见的。合意是法院附设ADR的本质,并有着非规范性的特征,同时因之发生于诉讼程序中,又不可避免地要兼具程序、公正等的外观,两者之间的内在的冲突不可避免,协调彼此的冲突并进而发挥各自的优势就是未来法院附设ADR发展所要解决的重要课题。
注释:
邓正来:《市民社会理论的研究》, 中国政法大学出版社2002年版,第138页。
参见方朝晖:《市民社会的两个传统及其现代的汇合》,载《中国社会科学》, 1994年第5期。
见“society”条目, in International Encyclopeadia of Social 88Sciences,Volume 14, p. 578. 转引自邓正来[英] J. C. 亚历山大编《国家与市民社会性——一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年版,第80页、578页。
见“society”条目, in International Encyclopeadia of Social 88Sciences,Volume 14, p. 578. 转引自邓正来[英] J. C. 亚历山大编《国家与市民社会性——一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年版,第80页、578页。
郭道晖:《论社会权力与法治社会》,载《中外法学》2002年第2期。
尤根？ 哈贝马斯著,汪晖译《公共领域》,载汪晖、陈燕谷主编《文化与公共性》,生活？ 读书？ 新知三联书店1998 年版,第125页。
新型社会权利主要有:避免贫困、无知和歧视的自由,获得健康环境、社会保障的权利,以及保护免受大规模的金融、商业、公司甚至政府的压迫和欺诈的权利。参见[意]莫诺？ 卡佩莱蒂著,徐昕、王奕译,高鸿钧校《比较视野中的司法程序》,清华大学出版社2005年版,第372页。
参见徐昕:《论私力救济》,清华大学博士学位论文, 2003年。
王亚新著《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第205页。
[美]斯蒂芬？ B？ 戈尔德堡、弗兰克E？ A？ 桑德、南茜？H？ 罗杰斯、塞拉？ 伦道夫？ 科尔著,蔡彦敏、曾宇、刘晶晶译《纠纷解决%%谈判、调解和其他机制》,中国政法大学出版社2005年版,第409页。
参见徐昕著:《英国民事诉讼与民事司法改革》,中国政法大学出版社2002年版,第483 - 484页。
[美]斯蒂芬？ B？ 戈尔德堡、弗兰克E？ A？ 桑德、南茜？H？ 罗杰斯、塞拉？ 伦道夫？ 科尔著,蔡彦敏、曾宇、刘晶晶译《纠纷解决%%谈判、调解和其他机制》,中国政法大学出版社2005年版,第294页。
见Campbell C. Hutchinson, The Case of Mandatory Mediation, 42 Loy. L. Rev. 85, 89 - 90 （ 1996） . 转引自斯蒂芬？ B？ 戈尔德堡、弗兰克E？ A？ 桑德、南茜？ H？ 罗杰斯、塞拉？ 伦道夫？科尔著,蔡彦敏、曾宇、刘晶晶译《纠纷解决% %谈判、调解和其他机制》,中国政法大学出版社2005年版,第410页。
Seeing Judge Dorothy Wright Nelson , ADR in the FederalCourts - - One Judge’s Perspective: Issues and Challenges Facing Jud2ges, Lawyers, Court Administrators, and the Public. Ohio State Jour2nal on Dispute Resolution, 2001.
[美]斯蒂芬？ B？ 戈尔德堡、弗兰克E？ A？ 桑德、南茜？H？ 罗杰斯、塞拉？ 伦道夫？ 科尔著,蔡彦敏、曾宇、刘晶晶译《纠纷解决%%谈判、调解和其他机制》,中国政法大学出版社2005年版,第427页。
[美]史蒂文？ 苏本、玛格瑞特（绮剑） ？ 伍著,蔡彦敏、徐卉译《美国民事诉讼的真谛》,法律出版社2002年版,第205页。
参见[日]棚濑孝雄著, 王亚新译《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版,第1 - 18页。
[日]小岛武司、伊藤真编,丁婕译、向宇校《诉讼外纠纷解决法》,中国政法大学出版社2005年版,第64页。
[日]安田斡夫:“作为私法转化阶段的调解”,《法学协会杂志》第51卷5号, （ 1933 年） ,第132 页。转引自季卫东著《法律程序的意义%%对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年版,第79页。
陈计男:《论诉讼上和解》, [ J ] ,载台北《法令月刊》第27卷, （ 7） 。
[意]卡佩莱蒂（Mauro Cappelletti） 、盖斯（B ryant Garth）著,小岛武司译:《通往正义之路》[ 1981 ] ,第108 页。转引自[日]小岛武司、伊藤真编,丁婕译、向宇校《诉讼外纠纷解决法》,中国政法大学出版社2005年版,第40页。
杰弗里？ C？ 哈泽德、米歇尔？ 塔鲁伊著,张茂译《美国民事诉讼导论》,中国政法大学出版社1999年版,第6页。
阿德里安A？ S？ 朱克曼主编,傅郁林等译《危机中的民事司法》民事诉讼程序的比较视角》,中国政法大学出版社2005年版,第310页。
参见张卫平、陈刚编者《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,第249 - 250页。
[日]小岛武司、伊藤真编,丁婕译、向宇校《诉讼外纠纷解决法》,中国政法大学出版社2005年版,第67页。
[德]奥特马？ 尧厄尼希著,周翠译《民事诉讼法》,法律出版社2003年版,第252页。
参见[日]小岛武司、伊藤真编,丁婕译、向宇校《诉讼外纠纷解决法》,中国政法大学出版社2005年版,第40页。
出处:《求索》2006/3 |
240331
辛国清 四川大学法学院
一 国家与社会的分析框架
在西方学术界的主流话语中,国家- 社会的理论模型总是与现代化联系在一起的,其主旨是市民社会是与政治国家截然两分的领域,各自存在着相对独立的权力运作空间。所谓“市民社会”,则是指在那些源出于保护个人自由的思考以及反对政治专制的近代自由主义政治思想、源出于对市场经济的弘扬以及对国家干预活动的应对的近代自由主义经济思想的基础上而逐渐产生的相对于国家以外的实体社会。由此,在西方社会,市民社会作为一种与国家实体相区别的概念,是近代历史的产物。而在古希腊和古罗马时期,国家与市民社会是复合的,也正因此,古希腊和古罗马的“市民社会”概念与“政治社会”、“公民社会”是不分的,并且有与城邦公共生活、政治生活和国家密切相联的含义。而到了近代,经过资产阶级市民社会革命,“西方思想家渐渐将社会视为明显先于国家和外于国家的状况,而确立这一分野的手段之一便是社会契约论”； 经济思想的影响则表现为“最初的社会功利观念将人们之间经济的自然相互依赖,强调为在逻辑上先于国家的秩序渊源”。个人自由、私人利益和个人权利等获得了很大的解放,国家与社会开始实现了真正的二元分离。
市民社会作为自治领域,与政治国家保持着相当的距离。随着市民社会的产生、发展及成熟,社会主体的自主性、自治性逐渐增强,社会物质和文化资源部分地从国家垄断中剥离出来,归公民和社会组织所拥有,开始发挥其对社会和国家的影响力和支配力。由此,于国家权力之外,与之并存的又有了一种新型的权力——社会权力。随着现代社会的多元发展,各种非政府组织及社会组织（包括公益团体、群体组织、政党等）等成为现代社会的重要权力源。社会权力行使的主要领域是社会公共事务和社会公共利益,行使社会权力的主体主要是非政府机构、民间组织。也有学者认为在国家领域之外,存在着一个相对独立的公共领域,即指“我们的社会生活的一个领域,在这个领域中,像公共意见这样的事物能够形成,公共领域原则上向所有公民开放。公共领域的一部分由各种对话构成,在这些对话中,作为私人的人们来到一起,形成了公众。那时他们即不是作为商业或专业人士来处理私人行为,也不是作为合法团体接受国家官僚机构的法律规章的规约”。公共领域基本上可以认为是社会权力统治和运作的领域。应该说社会权力是介于国家权力与私人权利之间的一种权力,与国家权力保持着相当的距离,是国家权力不能肆意干涉和侵犯的领域,以维系集体利益和公共利益为目的,并有着专属的运作规范,同时与私人权利也不能简单地等同,私人权利更多地是强调自由,而社会权力则更多地意味着自治。
国家权力是自上而下的强制性极强的权力,其主要的功能是通过宪法和法律来维护公民与社会组织的法定权利,社会权力则多是横向的协商性、合作性的权力,其一方面行使着对国家权力的监督职能,另一方面也对国家正式法律之外的领域进行规制,并通过多种措施来维护社会新生的权利。与权力的分类标准相对应,纠纷的解决方式按法律实证主义的观点可分为公力救济、社会救济与私力救济,各自有着相对独立的运作空间,并形成了纠纷解决的不同的样态。
二 公力救济、社会救济与私力救济
公力救济,是指国家权力机关运用公权力对被侵害权利予以救济,包括民事诉讼和行政救济。民事诉讼是公力救济的典型形式,因权利受到侵害的当事人的申请而启动,其以国家强制性为保障,并有严格的程序规范,国家权力以保护当事人的合法权益为旨向,在法的空间内严格按程序规则运作,整个纠纷的解决过程是决定性的过程,并最终适用法律规范来解决案件。私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。私力救济的典型形式即是私下和解,当事人双方在没有第三方介入的情况下通过相互交涉、沟通,彼此互相作出让步,进而最终达成合意,解决纠纷。私力救济的程序随意,没有严格的法律规范,道德规范、社会习俗、情义等因素均可成为纠纷解决的参考,程序的合意性特征明显。
社会救济,是指依靠社会权力来对被侵害权利进行救济,主要包括仲裁和部分调解（包括民间组织调解、行政调解、律师调解） 。仲裁以当事人的合意为基础,将双方可能或已发生的纠纷的处理权授意给法院以外的第三方来进行裁决,从而妥善处理纠纷。关于仲裁的性质有各种不同的学说: 仲裁的司法权理论、仲裁的契约理论、仲裁的混合理论、仲裁自治理论、仲裁的准司法权理论、仲裁的行政性理论等,笔者认为,随着社会权力的出现,将仲裁权视为一种社会权力也许更为合适,尤其对我国来说,将仲裁与国家权力相剥离,仲裁权回归社会是仲裁制度发展的基础。调解指通过中立调解人的沟通协调,使当事人在平等协商的情况下达成解决纠纷的合意,实现纠纷的妥当解决。调解并不要求遵循严格的程序规范,程序的启动及展开都较诉讼程序要灵活而随意, 而且道德、习俗、法律规范等均能作为纠纷解决的规范适用,程序的最终以当事人的合意作为追求。我国的法院调解因发生于诉讼程序之中,又常常作为法院结案的一种形式,故不能认为是社会救济。国外流行的法院附设调解作为诉讼程序的前置程序,与国家的司法权紧密相联,其社会救济的特征已不纯粹,应被认为是介于公力救济与社会救济之间的一种纠纷解决形式。
公力救济、社会救济与私力救济的分类法应该认为是纠纷解决的理想状态,而在实际纠纷解决的过程中,国家权力、社会权力与私力往往是相互影响、相互流动的,比如公力救济中往往会有当事人合意的因素,而社会救济与私力救济中常常会有规范化的倾向,并且也经常会在法的阴影下运作,国家与社会的交织与互动在纠纷解决的具体实践过程中往往体现得较为明显,而此也正是法社会学者在研究纠纷和纠纷处理这一课题上的关注所在。“一方面表现在关于正式法律制度之内纠纷处理的法社会学研究总是关注其社会效果,重视审判诉讼对于社会的影响等因素；另一方面,研究者对‘活的法’进行追问也总是以国家的法与审判作为参照或背景的。更重要的是,无论这些研究的着重点放到哪个方向,其共同关心的问题则是国家法的体系与社会秩序之间互动的机制”。法院附设ADR制度是国家与社会间积极互动机制的典型,国家权力与社会权力、私力在平等的基础上实现了交流、商谈与合作,形成独具特色的纠纷解决制度。
三 公力救济与社会救济之间——法院附设调解等
法院附设调解、法院附设仲裁、简易陪审团审理、早期中立评价等法院附设ADR在类型的划分上已不能简单地归结为哪一种纠纷解决形式,而应界定为是界于国家与社会之间的或者说是公力救济与社会救济交接、互动的领域。许多案件在开启了诉讼程序之后,即向法院提出审理申请之后,在正式庭审之前,都得到了解决。在这一领域中,国家正式制度与非正式制度发生某种对话,国家与社会实现了互动的合作,国家权力与社会权力进行积极平等的商谈,共同促成纠纷的合理解决。
以法院附设调解等程序的实际运作为例,来分析程序中国家权力与社会权力交接、互动的概况。当事人向法院提出案件审理申请而法院又受理之后,即开启了诉讼程序,开始纳入国家权力（司法权）的管辖范围。近些年随着司法改革的深入,积极推进程序、迅速解决积案、提高效率、减少耗费等要求使法院的司法权大大扩展,案件管理已俨然成为法院的固有权力,“即使在明确的法律之外,联邦地区法院在管理和控制其工作日程方面本来就拥有实质权力??当然,联邦地区法院固有的权力并非无限的,至少存在四个限制性的原则: 第一,自身权力的行使方式必须合理地配合改善法院程序,包括有序、迅速地处理未决案件；第二,自身权力的行使不能和适用的制定法或者规则相冲突；第三,自身权力的行使必须符合程序公正；最后,自身权力必须在限制和谨慎的判断之下行使”。法院根据诉讼请求金额、诉讼复杂性等因素,可以将不同案件分配适用不同的程序,美国的多门径法庭,就是案件甄选员推荐（或者指令）把案件提交给调解、仲裁、案件评估以及简易陪审团程序进行处理,以避免诉讼,达成和解。英国的分类管理是将案件分配适用不同的审理机制,即小额索赔审理制、快捷审理制和多轨审理制,同时法院也可在案件分配阶段、案件管理会议和审前复核（ Pre - trial reviews）阶段运用替代性纠纷解决方式,法院还可依职权中止案件日程表,以锼_薩_锼促进当事人通过替代性方式解决纠纷,但此是在当事人合意的前提下进行的,不能实行法院强制。
案件进入法院后,在正式的审理开始之前,正式制度与非正式制度开始交接,国家权力与社会权力也开始平等对话。法院创制的替代程序往往要考虑以下诸种因素:为纠纷体系确定目标；在这些目标中确立优先实现的顺序；发展一种更符合这些目标的新的纠纷体系；在这一纠纷体系的设计过程中由始至终都与当事人和其他受该体系影响的人进行协商； 对这一新体系的潜在问题进行预期并作为计划；帮助实施这一新体系并对其进行再评估。
而在这些程序当中,除了体现国家权力之外,更重要的是注重与当事人的交流与合作,以期真正实现程序的预期目标。案件在进入不同的解决程序之前,法院会安排一个案件甄选会议,当然法院会命令当事人参加。在案件甄选会议上,法院会安排对案件事实及程序的发展脉络有简短回顾,界定案件主体性因素,并对纠纷解决的各种替代程序进行简短介绍并为当事人提供协助。案件甄选会议本身就是一个纠纷解决的过程,法院为当事人提供关于纠纷解决的信息,了解与案件相关的当事人及律师的信息并与当事人开展平等交流,共同商讨选择案件所要适用的程序,同时也为以后的纠纷解决程序奠定了基础。
在具体程序的选择上存在着两种形式——由当事人合意选择或由法院指令,当事人合意选择适用何种程序当然是基本的方式,但并不排除法律规定情形下的强制参与程序,强制参与替代性程序只是在程序的入门时才适用,而最终纠纷的解决仍依赖于当事人的合意。当然,当强制程序被强加给不情愿的诉讼当事人时,其最终达成和解的可能性也大大减小。然而,在某些案件中,法院在一方或多方反对的情况下,仍有理由相信强制性调解可以带来重大利益。毕竟,某一当事人反对调解的理由可能仅在于对该程序的陌生,或者担心参与调解的意愿将被视为对己方的法律立场缺乏信心。
而随着程序的进展和当事人了解的增多,当事人间的协商解决与庭审相比的优越性也就会渐渐呈现,对强制参与的抵触心理也会渐渐淡化。法院不仅为当事人提供合适的纠纷解决程序,而且还可以为案件选择合适的中立人来主持整个程序,由此也产生了法院提供ADR服务的五种模式,美国治安法官WayneD. Brazil对此有详尽的描述: ①法院雇佣的全职的中立者,以法院公共资金支付工资,他是法院的全职的雇员。②法院与非赢利组织订立契约,由该组织提供中立者和管理者,当事人无需为中立人提供的服务付费或只需交付象征性的费用。③法院直接支付给个人或律师事务所,由其担任中立者。④法院招募和训练独立的个人担任中立者,由其提供义务服务,不收取当事人的费用。⑤法院将当事人转介至私人中立者,其将以市场价格收取费用。每一种模式都要根据大量的假设和变量,例如ADR计划的目的,案件的种类和服务的当事人,程序是强制的还是自愿的,当事人是否能被律师所代表,制度能容纳案件的数量,和法院想让中立者发挥的作用。
法院将案
件转至ADR程序,由此实现国家权力与社会权力的对接与合作,国家与中立者之间实现了权力的平等交接,期间不存在任何的控制与强制,与法院外的ADR 形式相比,因之法院的权威与威信的附带作用,由法院向当事人提供的ADR程序的中立者更易获得当事人及其律师的信任,当事人能更好地重视其作用和价值,对由此程序所产生的结果也就更易接受,纠纷也就愈益得到合理解决。而对日常的一些机构中立者常常会因其本身的利益倾向而对其中立者存在着潜在的怀疑。
在具体案件的实际运作中,案件由法院转由中立第三者,此过程本身就具有着相当的仪式意义,法院与中立者之间更多的是平权关系,比如法院与非赢利组织及律师事务所之间的契约关系,法院与私人中立者之间的转介关系等,虽然职员中立者作为法院的雇员接受法院的日常行政管理,但在具体的程序运作中法院并没有行使其程序管理职责。但程序中并非没有国家因素的影响,程序是在法院的背景下展开,由法院提供的中立者虽只是法院的雇员而不是正式的法官,但其身份是具有双重属性的,一方面作为国家权力机构中的成员而存在,另一方面又作为ADR 程序中的中立者,而且国家正式法律制度的影响常常是潜移默化的,受思维定式的影响中立者常常会将国家的正式法律制度作为纠纷解决过程中的重要参考,当然生活中的日常习俗与惯例及商事活动中的惯行规则同样起着重要的作用,国家正式法律制度的影子也就似有似无地在此纠纷解决的空间中环绕。日本的民事调停是由一名法官和两名以上（通常为两名）的民事调停委员组成调停委员会来进行,法官担任调停主任,虽然调停法官是与审判法官分离的,但其正式法律制度的影响已不容置疑。
当然,随着程序的展开,中立者可以在自我掌控的范围内行使其解决纠纷的权力,法院不能再进行相应的权力干涉,但作为法院提供的纠纷解决形式,也常常会存在着质量控制的问题。美国布拉兹尔法官认为:“负责任的法院不会认可、也不会让当事人参加那些法院不了解或者无法控制其要素以及基本特点的程序。法院可以监督作为法院职员的调解人,却不能监督大量的私人中立人。只有通过投入大量的资源来监督和管理法院核准名单上的中立人,应用该模式的法院才能合理地相信中立人将严格遵守固定的程序与规则。”
当然,布拉兹尔法官是对针对美国的中立人制度而提出的意见,但由此也可看出虽然法院不能对程序进行权力干涉,但对程序的质量却负有职责,因其与后序的审判程序是否启动紧密相联,如果此程序没有达成和解由此引发诉讼程序就有可能会造成资源的进一步浪费的问题,而之前所考虑的提高效率、节约资源等初衷将完全不再,反而会有适得其反的效果。在程序展开过程中,中立者提供给当事人、律师及其他的代理人没有限制地自由的交流的空间,当事人彼此听取对方的意见,由此得到新的信息和洞见,对纠纷开展更有意义的商谈,参与者也有机会发现进展中的冲突的潜在的或重要的方面,而且由技术熟练、技巧丰富的中立者加以协助的程序可以让当事人有机会探索一系列广阔得多的选择,对纠纷的全面解决意义重大。在程序的最终,会形成两种格局: 达成和解或和解失败,转入庭审程序。如果当事人在中立者的协助下达成了一致意见,形成了和解方案,则在法院审查批准的情况下,此和解方案即作为正式的决定,此决定与法院的判决一样具有正式的法律效力。社会救济的结果得到了正式制度的认可,并赋予其正式的效力,如果一方当事人拒绝执行和解协议则可以国家强制力保障得到顺利执行,诉讼程序也到此终结,不复有再展开的必要。如果当事人拒绝了和解方案,则会由此启动正式的审判程序,案件完全进入国家正式制度的领域,即在法的独立的空间内运作,直至最终形成判决。当然如果当事人没有在后续展开的判决中得到比之前更有利的结果,可能会支付一定的代价,受到一定的经济制裁。
整个的法院附设调解等法院附设ADR程序中充满了国家与社会的互动,平等沟通、积极商谈的气氛贯彻始终,公力救济与社会救济实现了完美的结合。“事实上,即使在一个很正式的法律制度中,例如盎格鲁- 美国的对抗制中,仍会存在并且实际存在可以容纳那些较不正式的平息纠纷的方法的空间,而且事实上需要存在那些较不正式的平息纠纷的方法。”日本学者棚濑孝雄从纠纷解决的过程出发,将纠纷的解决分为“根据合意的纠纷解决”和“根据决定的纠纷解决”,而在根据决定的纠纷解决中又分了四种类型,即“非合理的决定过程”、“实质的决定过程”、“先例的决定过程”和“法的决定过程”。
一般认为,诉讼外纠纷解决方式是合意解决纠纷的典
型,而诉讼则是决定型的纠纷解决方式,透过上述分析不难得出,法院附设调解等众多纠纷解决方式恰恰是介于合意与决定之间的类型,是处于通过当事人之间私下对话解决和通过诉讼程序以判决的形式利用公权力解决的中间地位的解决方法, ADR程序因此与诉讼程序实现了对接与合作。而且,近些年来,ADR程序的规制化倾向也相当明显,一系列的配套制度开始形成并向正式的法的领域靠拢。美国1998 年制定《替代性纠纷解决法》,并规定每个联邦地区法院都要根据当地的规则建立自己的ADR项目,而且要求诉讼当事人在案件的合适阶段考虑适用ADR,将ADR纳入正式的法院系统,走上制度化的轨道。日本同样制定了《民事调停法》和《家事调停法》,将法院附设ADR制度化,日本调解委员的职业化倾向也比较明显,而且日本调停制度在程序方面的法制化程序也很高,关于权限和手续的规定相当严密,调解法规被组织到程序法范畴中的事实本身也加强了其法律程序指向。民事调停程序与民事审判程序实现了良性合作,促进了调停制度的发展。
四 公力救济与私力救济之间——诉讼和解
介于公力救济与私力救济之间的典型形式是诉讼和解。诉讼和解,是指发生于诉讼系属之内,当事人之间在法官的参与下通过平等交流、沟通、互让,达成解决的合意,实现纠纷的解决。关于诉讼和解的性质,学界一直以来争议颇多,德国和日本通说认为诉讼上和解兼具私法行为与诉讼行为两个方面的性质。
从纠纷解决的角度来讲,因之发生于诉讼程序之中,同时又最终是以当事人合意的形式来解决纠纷,与审判外各种合意型的纠纷解决方式有着共同的基础,从广义上来看,应也被视为是法院附设ADR的一种形式。而且,劝说的方法、谈判的技术等左右和解成功与否的因素也是合意型纠纷解决方式,因此也理所当然属于ADR。诉讼和解一般分为诉前和解与诉讼上和解。
一直以来,诉讼程序制度被视为对私权的根本保护,也是
免受政府压迫的根源。
在以国家救济为旨向的正常运转的诉讼程序中,一系列程序规范和规则的初衷在于规范国家权力,尊重和保护当事人的处分权,国家权力与当事人的权利之间界限明显,各自运行于相对独立的权力空间之内,不存在互动与交叉的可能。法官作为消极被动的中立者,由当事人控制程序的启动及展开,虽然近年来开始逐步强调法官管理权,但当事人主导的本质并未发生根本的逆转,直至最终体现国家权力的确定性裁决的作出。在整个诉讼程序中国家权力与当事人的权利各自呈纵向流动,国家权力以保障当事人的权利为己任,并最终作出判决,当事人在国家允许的空间内自由行使自治权和处分权,以保障自己的权利,国家权力与私权之间不存在平等的对话,更不存在友好的合作。
诉讼和解改变了诉讼中的权力运作形式,国家救济与私力救济开始互动,国家权力与私人权利开始了程序内的商谈与合作,合意化的机制内含于诉讼程序之中,诉讼程序也由此出现了合意化的倾向,意欲实现当事人的权利和法官在程序进行和纠纷解决中的权力之间的平衡的理念已呼之欲出。“司法和解的发展是更大改革中的一部分,在这一改革中,诉讼将向着合契约性或协商性的类型推进并最后实现司法调解。”
目前许多国家的法律均规定了诉前和解制度,法国民事诉讼法第840条规定,小审法院法官应当努力促使当事人进行和解。法国的诉前和解,是当事人以口头或书面形式向法院书记室提出和解要求,请求法官传唤对方当事人到庭进行和解。
日本起诉前的和解有固定的作法,双方当事人同时前往法院,根据事先形成的和解条款写成即日调解书,在日本起诉前和解也被称为立即解决的和解。
在美国的有些州,诉前和解也称作和解要约程序,即一方当事人在审前阶段提出载有明确数额的确定的书面和解要约,如果对方当事人接受此要约,则和解成立。如果未被接受,而且对方在后续的审理程序中并未获得更好的结果,则此方需偿付提出要约方当事人继续进行诉讼的费用,包括律师费。在诉前和解程序中,法官更多的不是积极参与到和解程序中,而是公证或确认当事人间的和解条款或和解协议,使其具有法律上的效力,从而终结诉讼程序。
诉讼上的和解,可以在诉讼程序展开的任何阶段进行,在审理过程中甚至在上诉终结之前,均可以进行和解,但如果程序已经结束并发生既判力之后,则不再可能进行和解。日本《民事诉讼法》第89条规定,法院规定无论诉讼进行到何种程度,都可以尝试和解。一般认为,诉讼和解既是诉讼合同又是实体法上的合同,具有双重性质。
和解程序通常是在法官的主持下,当事人间进行充分地沟通与协商,彼此相应地作出让步,以实现纠纷的合意解决。在程序展开的过程中,法官的作用也不容忽视,法官会从纠纷的实体性内容、纠纷继续的成本、诉讼当事人的关系及情绪等各方面对案件予以考察,提供给当事人作为参考并会向当事人表示自己预见的案件结论,以促成当事人达成和解。法官会以两种方式展开程序: 一是双方当事人与法官对席的方式,即双方当事人与法官同时出席和解会议,法官在当事人间穿针引线,力求促成和解； 另一种是当事人轮流出席的方式,即法官先与一方当事人进行私下沟通与交流,了解其对案件的看法及让步空间,之后法官再与另一方当事人进行私下磋商,此种方式避免了处于对立立场的当事人间见面的尴尬及对立情绪的蔓延,而缺点则是当事人彼此对与法官交谈的内容不了解。不论哪种方式,程序的展开都比较灵活而不用严格遵循程序规范,程序中都少见激烈对抗的情形而透露着极强的妥协与合作的信息,合意的达成也并不必然适用法律规范,而且因为和解是在双方当事人合意的前提下达成的,所以得到切实履行的可能性要大得多。
诉讼上和解在诉讼程序内进行,一般情况下是不会违反实体法及其他法律规范的,而其又不拘泥于呆板的诉讼规范,在繁琐僵硬的规范中寻求自由合意的空间,形成具体妥当的解决方案,诉讼上和解游走于制度与灵活的非制度之间,在法的规范性和具体妥善性之间取得了平衡。
同时,与司法程序的合意化发展趋势不谋而合,诉讼程序吸收了ADR程序的特色与优势,并将其内置于司法程序中,实践了契约性司法或谈判性司法的理念。司法权与个人权利实现了良性地互动,通过对话、商谈与交流、妥协,实现了积极的合作,促成了纠纷的合意解决并以国家强制力保障得到执行。
五 程序的合作
作为介于国家与社会间的纠纷解决形式,法院附设调解、诉讼和解等法院附设ADR形式使诉讼程序与ADR程序结束了分立的状态,实现了对接与合作,制度化空间与非制度化空间开展了交流与合作, 形成积极互动的领域。诉讼程序与ADR程序彼此吸引各自的优点与长处,促进彼此的发展。法院附设ADR程序弥补了诉讼程序的缺憾,补充了诉讼程序的呆板、强硬、耗时迟延的不足,为诉讼程序增添了灵动的色彩,合理配置了法院资源,实现了预期节约高效的目标,并使司法更易为广大民众接近,扩大了当事人自主管理和自主控制的空间,为各国的司法改革拓宽了思路,增加了方案选择。同时丰富了ADR的发展,拓展了ADR的发展空间,增强了ADR发展的制度化和规范化倾向,并实现了纠纷的多元化解决。任何事物都有两面性,介于公力救济与社会救济、私力救济之间的法院附设ADR 同样也不例外, 因其所在的中间位置,使其不可避免地存在着缺憾。诉讼作为典型的公力救济,其权力运作形式与社会救济及私力救济迥然不同,其以一系列的程序规范作保障,并以强制性的决定的作出为结局,法院附设ADR介于公力救济与社会救济及私力救济之间,处理不好不足是显而易见的。合意是法院附设ADR的本质,并有着非规范性的特征,同时因之发生于诉讼程序中,又不可避免地要兼具程序、公正等的外观,两者之间的内在的冲突不可避免,协调彼此的冲突并进而发挥各自的优势就是未来法院附设ADR发展所要解决的重要课题。
注释:
邓正来:《市民社会理论的研究》, 中国政法大学出版社2002年版,第138页。
参见方朝晖:《市民社会的两个传统及其现代的汇合》,载《中国社会科学》, 1994年第5期。
见“society”条目, in International Encyclopeadia of Social 88Sciences,Volume 14, p. 578. 转引自邓正来[英] J. C. 亚历山大编《国家与市民社会性——一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年版,第80页、578页。
见“society”条目, in International Encyclopeadia of Social 88Sciences,Volume 14, p. 578. 转引自邓正来[英] J. C. 亚历山大编《国家与市民社会性——一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年版,第80页、578页。
郭道晖:《论社会权力与法治社会》,载《中外法学》2002年第2期。
尤根？ 哈贝马斯著,汪晖译《公共领域》,载汪晖、陈燕谷主编《文化与公共性》,生活？ 读书？ 新知三联书店1998 年版,第125页。
新型社会权利主要有:避免贫困、无知和歧视的自由,获得健康环境、社会保障的权利,以及保护免受大规模的金融、商业、公司甚至政府的压迫和欺诈的权利。参见[意]莫诺？ 卡佩莱蒂著,徐昕、王奕译,高鸿钧校《比较视野中的司法程序》,清华大学出版社2005年版,第372页。
参见徐昕:《论私力救济》,清华大学博士学位论文, 2003年。
王亚新著《社会变革中的民事诉讼》,中国法制出版社2001年版,第205页。
[美]斯蒂芬？ B？ 戈尔德堡、弗兰克E？ A？ 桑德、南茜？H？ 罗杰斯、塞拉？ 伦道夫？ 科尔著,蔡彦敏、曾宇、刘晶晶译《纠纷解决%%谈判、调解和其他机制》,中国政法大学出版社2005年版,第409页。
参见徐昕著:《英国民事诉讼与民事司法改革》,中国政法大学出版社2002年版,第483 - 484页。
[美]斯蒂芬？ B？ 戈尔德堡、弗兰克E？ A？ 桑德、南茜？H？ 罗杰斯、塞拉？ 伦道夫？ 科尔著,蔡彦敏、曾宇、刘晶晶译《纠纷解决%%谈判、调解和其他机制》,中国政法大学出版社2005年版,第294页。
见Campbell C. Hutchinson, The Case of Mandatory Mediation, 42 Loy. L. Rev. 85, 89 - 90 （ 1996） . 转引自斯蒂芬？ B？ 戈尔德堡、弗兰克E？ A？ 桑德、南茜？ H？ 罗杰斯、塞拉？ 伦道夫？科尔著,蔡彦敏、曾宇、刘晶晶译《纠纷解决% %谈判、调解和其他机制》,中国政法大学出版社2005年版,第410页。
Seeing Judge Dorothy Wright Nelson , ADR in the FederalCourts - - One Judge’s Perspective: Issues and Challenges Facing Jud2ges, Lawyers, Court Administrators, and the Public. Ohio State Jour2nal on Dispute Resolution, 2001.
[美]斯蒂芬？ B？ 戈尔德堡、弗兰克E？ A？ 桑德、南茜？H？ 罗杰斯、塞拉？ 伦道夫？ 科尔著,蔡彦敏、曾宇、刘晶晶译《纠纷解决%%谈判、调解和其他机制》,中国政法大学出版社2005年版,第427页。
[美]史蒂文？ 苏本、玛格瑞特（绮剑） ？ 伍著,蔡彦敏、徐卉译《美国民事诉讼的真谛》,法律出版社2002年版,第205页。
参见[日]棚濑孝雄著, 王亚新译《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版,第1 - 18页。
[日]小岛武司、伊藤真编,丁婕译、向宇校《诉讼外纠纷解决法》,中国政法大学出版社2005年版,第64页。
[日]安田斡夫:“作为私法转化阶段的调解”,《法学协会杂志》第51卷5号, （ 1933 年） ,第132 页。转引自季卫东著《法律程序的意义%%对中国法制建设的另一种思考》,中国法制出版社2004年版,第79页。
陈计男:《论诉讼上和解》, [ J ] ,载台北《法令月刊》第27卷, （ 7） 。
[意]卡佩莱蒂（Mauro Cappelletti） 、盖斯（B ryant Garth）著,小岛武司译:《通往正义之路》[ 1981 ] ,第108 页。转引自[日]小岛武司、伊藤真编,丁婕译、向宇校《诉讼外纠纷解决法》,中国政法大学出版社2005年版,第40页。
杰弗里？ C？ 哈泽德、米歇尔？ 塔鲁伊著,张茂译《美国民事诉讼导论》,中国政法大学出版社1999年版,第6页。
阿德里安A？ S？ 朱克曼主编,傅郁林等译《危机中的民事司法》民事诉讼程序的比较视角》,中国政法大学出版社2005年版,第310页。
参见张卫平、陈刚编者《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,第249 - 250页。
[日]小岛武司、伊藤真编,丁婕译、向宇校《诉讼外纠纷解决法》,中国政法大学出版社2005年版,第67页。
[德]奥特马？ 尧厄尼希著,周翠译《民事诉讼法》,法律出版社2003年版,第252页。
参见[日]小岛武司、伊藤真编,丁婕译、向宇校《诉讼外纠纷解决法》,中国政法大学出版社2005年版,第40页。
出处:《求索》2006/3
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