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高凤
随着电子、网络技术的发展,网络侵权、计算机犯罪、电子商务纠纷案件在近年内开始大量涌现出来,而目前我国电子证据方面的立法还相对滞后,司法实践中运用、审查和确认电子证据的规则不一,因此,加快电子证据立法、正确界定电子证据的法律地位已迫在眉睫。
一、电子证据的范围
电子证据的概念目前在国内国际均没有达成一致意见,常见的说法有电子证据、计算机证据、数字证据等几种。参考多家观点,本文所讨论的电子证据资料包括以下两大类:
（一）存储在计算机系统中的记录数据
此类数据的共同特征是存储于计算机系统之中,即数据是人为输入或者计算机系统自动生成的,采用电磁技术或者光存储等现代计算机存储技术存储于计算机特写介质上,并且能够通过计算机真实、形象地再现其记录内容。这些证据资料经常表现为:1.电子文档,即人为输入的并存储在电脑硬盘(包括便携式可移动硬盘)、软盘、优盘、数据卡、记忆棒等各种电脑用存储设备中的文件,这些文档可以通过打印或电脑屏幕显示出来,例如电子邮件,电子图片、电子动画、多媒体资料、存储的网页等;2.计算机系统自动生成并记录的文件,此类资料数量众多,例如服务器的日志记录、计算机操作系统的日志记录等。
(二)存储在其他电子记录系统中的记录数据
电子数据除了可以记录在计算机系统中之外,还可以存储在其他类似的电子记录系统之中。例如数码相机所拍摄的照片,在转储入计算机之前,就是以数字的形式存储在相机的存储棒之中的;再比如手机短信,也是存储在计算机系统之外的。实践中很多案件中这些证据对于事实的认定起到了关键的作用,由于从这些新型证据载体中已难以寻觅传统证据的影子,而且这种数据除了存储方式与上述第一类电子资料有差别外,其他特征几无二致。正因为如此,国外现有的为数不多的关于电子证据的立法中,无论是对电子证据采用广义说的美、德、爱尔兰等国,还是采用狭义说的加拿大,都把记录存储在类似计算机系统中的电子资料纳入电子证据立法之中。
二、电子证据应当有独立的证据地位
(一)当前学界的主要观点
我国现行刑事诉讼法、民事诉讼法与行政诉讼法对证据的分类虽略有不同,但均大概可以分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录等几种。法学界对电子证据归类争论的观点大致有以下几种:
第一种,认为电子证据应归为视听资料。理由是,视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料,它需借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被人们所感知,电子证据也必须借助计算机系统可显示为“可读形式”,也是“可视的”;二者的承载媒介是相同的,都是电磁记录物。这种观点,是从电子证据的物理性质进行归类的。
第二种,认为电子证据应归为书证。普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上,电子证据则只是以不同的方式(电磁、光等物理方式)将同样的内容记载在非纸式的存储介质上,两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全相同的内容。这种观点,是根据电子证据的记录功能归类的。
第三种,认为电子证据不是一种全新的证据,也不单单属于书证或视听资料,传统的七种证据形式都存在着电子形式。电子证据同传统证据相比,不同之处是在于载体方式方面,而非证明机制方面。这就决定了电子证据绝非一种全新的证据,而是传统证据的演变形式。
第四种,认为电子证据应归为独立的证据种类。任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去,电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用,而法律应有一定的前瞻性,因此应将电子证据增加为一种独立的证据类型。不同的证据种类有不同的审查判断标准,电子证据的归类不明,会导致审查判断电子证据时的混乱。显然,前述的四种有关电子证据在证据分类上的观点对电子证据的证据资格与证明力的判断会产生不同的法律后果。如果主张电子证据属于视听资料或书证的话,则法院应分别按照视听资料或书证的采用标准来判断。如果主张电子证据属于一种独立证据种类,则没有任何现行法律规定的证据规则可以援用,容易使法官对证据的认定过于随意。
如果主张电子证据仅仅是普通七类证据的电子化,则没有注意到电子证据与其他证据的不同特点,更会给证据的分析判断认定带来困难。
(二)电子证据具有与传统七类证据完全不同的特点
无形性。电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”的数据。看不见,摸不着。与其余的七类证据的外在表现形式完全不同。例如:计算机硬盘、光盘等,它的产生和重现必须依赖于这些特定的电子介质,在这点上不如传统的证据,如书证,毋需依赖于其他介质就可以独立重现,这点也正是电子证据的弱点,直接削弱了它的证明力度。如果有人在电子介质上做手脚,如运用黑客手段入侵电脑网络,就能改变电子证据本来面目,给证据认定带来困难。
易破坏性。由于电子数据是以数据的形式存在的,数据容易被人为改变,数据被人为篡改后,如果没有可资对照的副本、映像文件就难以查清、难以判断。书面文件使用纸张为载体,不仅真实记录有签署人的笔迹和各种特征,而且可以长久保存,如有任何改动或添加,都会留下“蛛丝马迹”,通过专家鉴定等手段均不难识别。但电子证据使用电磁介质,储存的数据修改简单而且不易留下痕迹,这导致了当有人利用非法手段入侵系统,盗用密码时,还有操作人员的差错或供电系统和网络的故障病毒等情况发生时,电子证据均有可能被轻易地盗取、修改甚至全盘毁灭而不留下任何证据。尤其是在计算机和网络技术日益进步的今天,破坏数据变得更轻易而事后追踪和复原变得越困难。
多样复合性。它不仅可体现为文本形式,还可以图形、动画、音频、图像、视频等多媒体形式出现,由于其依托具有集成性、交互性、实时性的计算机及其网络系统,极大地改变了传统证据的运作方式。
高科技性。电子证据是现代高科技发展的重要产物,是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现,它与其他证据相比主要有技术含量高,未受过计算机专业培训的人员难以辨别与认识。
电子证据还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、审查、核实、便于操作的特点。
(三)电子证据是可以独立存在的一种证据类型,应当作为单独序列证据
笔者认为电子证据既不属于书证,也不属于视听资料,更不是属于七种证据形式的电子化,而是可以独立存在的一种证据类型,应当作为单独序列证据。理由如下:
1．电子证据与书证在性质上有着巨大的区别
书证是指用文字、图画、特定符号等所记载的内容来证明案件事实的一切书面文件或其他物品。在书证与电子证据中,两者都是以其内容来证明案件事实的,但这并不是两者独有的特征。勘验笔录、鉴定结论也都是以其内容来证明事实真相的,但诉讼法并未将这三者归为一类。在书证与电子证据之间,区别是十分明显的。
(1)从载体上看,书证中的文字、符号、图画等是以直接的方式存在于载体之上并能直观地再现。而电子证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的,不经过一定的技术手段不能直接显现。
(2)书证的介质是多种多样的,纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体,而电子证据的介质则比较专一,主要是磁性介质与光电介质,两者在储存方式、再现方式上都有区别。
(3)从两者的特性来看,书证具有不易篡改、保真性较好的特点,一旦被涂改很容易被发现,被破坏篡改的书证很容易鉴定出来。而电子证据则十分脆弱,易被删改、易被复制,且一经删改不仅不留痕迹,依现有的技术难以鉴定,并且难以恢复。
(4)从两者的证明力来看,书证具有较强的证明力,只要其外形、物质载体存在,其所记载和反映的内容就不会改变,一般可作为原始的、直接的证据使用。而电子证据由于其易破坏性脆弱性,证明力相对较弱,大多只能作为间接证据使用。综上所述,将电子证据归为书证缺乏说服力。
2.电子证据与视听资料也完全不同
电子数据记录等不属于视听资料。目前,各大银行均使用银行卡。使用银行卡在自动柜员机上进行电子资金划拨或者自动取款,以及使用银行卡在网上银行进行资金划转,整个过程均只有电子记录,且只有银行单方面的电子数据记录。这种电子资金划拨的电子数据记录以及其他的如电子数据交换、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章,既不属于可视的,也不属于可听的,是无法归类进入视听资料的范畴。目前,涉及电子数据记录的这一类案件常常发生,如果认定这些电子证据为视听资料,依民事诉讼法的规定须有其他证据佐证方可认定,则对银行等相关机构是非常不利的,在司法实践中也是不现实的。
视听资料也不能包含电子证据。从传播媒体来看,视听资料的本质是通过影像和声音来表现,以视觉和听觉来直接感知的。声音证据和书面证据一样,是通过单一媒体来表现的,影像证据有单一媒体形式(如照片),也有复合媒体形式(如影视节目),而电子证据则具有多媒体性质,它既可以是文字的,也可以是图像的(包括静态图片和动态影像),也可以是声音的,还可以是两者以上的组合。它可以以单一媒体和多种复合媒体形式来表现,这是其他视听资料所不具备的特点。因而以视听资料来包含电子证据是不符合事物本来面貌的。
由于电子证据与物证、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等证据类别显而易见的区别,电子证据不可能成为它们其中一类。
3.电子证据证明力及真实性认定与其他证据不同,应有独立的审查判断标准
证据的证明力是指证据对查明案件事实所具有的效力。证据的证明力决定于证据与案件事实的客观内在联系。对于原始证据、直接证据,其证明力就大,有“一证定案”之效。而传来证据和间接证据的证明力相对较弱,需要有其他证据做辅证,才能作为定案的证据。
电子证据以电磁介质为载体,没有传统观念上的原件。电子证据的原件,是指信息首次固定于其上的介质。其产生于计算机并以数字方式存储于计算机磁盘之上,用肉眼是不可能看到其内容的,它只有通过转换、复制而显示在显示屏或者打印到其它介质上才能被肉眼所见,因而,计算机证据不是没有原件,而是这个原件不能为肉眼所见,当它以某种方式显示出来时,已经失去了原件的属性,只能作为复制品对待。由此造成其证明力相对较弱。
分析电子证据,我们会发现电子证据的无形性、易破坏性对其所证明的内容具有相当大的影响力。因为其无形,安全性和真实性极易遭到外界的破坏,甚至有时其所反映的并不是事实,而仅仅是表象,如拍摄下来的经过化装、伪装的影像;经过模仿的声音录音;链接标题与链接网址、内容的不符;虚拟网名与真实身份的不符;经过“黑客”篡改的网页;伪造的电子信件等,如果这些证据没有第三方证据来进行印证,极有可能出现误断。
目前对此难题提出的解决方案是:使用数字签名,即使用非对称加密技术原理转换电子记录的一种电子签名,用来保证电子记录的真实性、完整性、保密性和不可否认性。当证据被签发时,电子密码结合证据内容,就会自动生成一个新的特征码即“电子签名”附加在电子证据之上,成为与证据内容不可分割的一部分。以后无论任何人(包括电子证据发出人)对电子证据进行篡改后,电子证据的特征就会与原特征码不符,人们就会知道:电子证据被篡改了。如果相符,则意味着电子证据未被改动过。在电子交易过程中,当事人采用数字签名进行身份认证的,可向认证机构申请数字证书。由电子商务认证机构为参与电子交易的各方提供网上身份认证、数字证书签发与管理等服务。电子交易服务提供商采取数据备份、故障恢复等手段,在技术和管理上确保电子交易数据的安全、完整与准确。电子交易的数据保存期限由电子交易服务提供商与交易当事人约定。没有约定的,电子交易的数据至少应当保存三年。《广东省电子交易条例》就是采纳上述方法的。
今年4月1日起在我国正式实施的《电子签名法》将使“电子证据”合法化,网民可使用手写签名、电子公章、秘密代号、指纹、声音,甚至视网膜结构等,进一步保障网上交易的安全性。
三、相关建议
据有关统计资料表明,目前电子政务、电子商务的工作和业务量增长比例为140%,而其纠纷的增长比例则高达200%。我国当前有关电子证据尚未获得明确的法律地位,更没有判断其真实性等的标准,立法的滞后已经制约了司法审判活动中所遇到的各种电子证据障碍问题。全面解决电子证据认定方面的障碍,目前最主要的途径应是加快国内立法的步伐。
1.在制定相关法律之前,应充分发挥司法解释的能动性、灵活性的特点,使电子证据在现阶段获得的不仅是学理上的效力,而使其具有法律上的依据,具有更强的操作性。
2.抓住证据立法的契机,在将来的证据立法中规定电子证据这一新的类型的证据。现在我国适逢证据立法的契机,立法界与法学界对刑事证据法、民事证据法或证据法(统一)正在紧锣密鼓地立法准备,一些专家学者们也表达了增加电子证据条款的强烈愿望,有学者还拟出了判断电子证据可采性与证明力的具体规则。我们相信,借助证据立法的东风,电子证据的法律地位将最终确立。
3.借鉴国际上及其他国家关于电子证据立法的成功经验与做法。随着信息、电子社会的进一步到来,对于电子证据,不仅仅是我国面临的问题,也是世界面临的问题,而且随着当前国际电子商务的进一步推进,我国应当顺应国际电子证据的立法趋势,要与国际条约、规范样本(如《电子商务示范法》、《国际海事委员会提单规则》等)保持兼容,使立法最大限度地与国际接轨。
4.建立相关的公证机制。如前所述,电子证据具有脆弱性,易被篡改的特点。所以为了使电子邮件、电子签章等在今后能发挥更大的作用,公证十分有必要。
出处:《司法论坛》2006年第4期 |
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高凤
随着电子、网络技术的发展,网络侵权、计算机犯罪、电子商务纠纷案件在近年内开始大量涌现出来,而目前我国电子证据方面的立法还相对滞后,司法实践中运用、审查和确认电子证据的规则不一,因此,加快电子证据立法、正确界定电子证据的法律地位已迫在眉睫。
一、电子证据的范围
电子证据的概念目前在国内国际均没有达成一致意见,常见的说法有电子证据、计算机证据、数字证据等几种。参考多家观点,本文所讨论的电子证据资料包括以下两大类:
（一）存储在计算机系统中的记录数据
此类数据的共同特征是存储于计算机系统之中,即数据是人为输入或者计算机系统自动生成的,采用电磁技术或者光存储等现代计算机存储技术存储于计算机特写介质上,并且能够通过计算机真实、形象地再现其记录内容。这些证据资料经常表现为:1.电子文档,即人为输入的并存储在电脑硬盘(包括便携式可移动硬盘)、软盘、优盘、数据卡、记忆棒等各种电脑用存储设备中的文件,这些文档可以通过打印或电脑屏幕显示出来,例如电子邮件,电子图片、电子动画、多媒体资料、存储的网页等;2.计算机系统自动生成并记录的文件,此类资料数量众多,例如服务器的日志记录、计算机操作系统的日志记录等。
(二)存储在其他电子记录系统中的记录数据
电子数据除了可以记录在计算机系统中之外,还可以存储在其他类似的电子记录系统之中。例如数码相机所拍摄的照片,在转储入计算机之前,就是以数字的形式存储在相机的存储棒之中的;再比如手机短信,也是存储在计算机系统之外的。实践中很多案件中这些证据对于事实的认定起到了关键的作用,由于从这些新型证据载体中已难以寻觅传统证据的影子,而且这种数据除了存储方式与上述第一类电子资料有差别外,其他特征几无二致。正因为如此,国外现有的为数不多的关于电子证据的立法中,无论是对电子证据采用广义说的美、德、爱尔兰等国,还是采用狭义说的加拿大,都把记录存储在类似计算机系统中的电子资料纳入电子证据立法之中。
二、电子证据应当有独立的证据地位
(一)当前学界的主要观点
我国现行刑事诉讼法、民事诉讼法与行政诉讼法对证据的分类虽略有不同,但均大概可以分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录等几种。法学界对电子证据归类争论的观点大致有以下几种:
第一种,认为电子证据应归为视听资料。理由是,视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料,它需借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被人们所感知,电子证据也必须借助计算机系统可显示为“可读形式”,也是“可视的”;二者的承载媒介是相同的,都是电磁记录物。这种观点,是从电子证据的物理性质进行归类的。
第二种,认为电子证据应归为书证。普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上,电子证据则只是以不同的方式(电磁、光等物理方式)将同样的内容记载在非纸式的存储介质上,两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全相同的内容。这种观点,是根据电子证据的记录功能归类的。
第三种,认为电子证据不是一种全新的证据,也不单单属于书证或视听资料,传统的七种证据形式都存在着电子形式。电子证据同传统证据相比,不同之处是在于载体方式方面,而非证明机制方面。这就决定了电子证据绝非一种全新的证据,而是传统证据的演变形式。
第四种,认为电子证据应归为独立的证据种类。任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去,电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用,而法律应有一定的前瞻性,因此应将电子证据增加为一种独立的证据类型。不同的证据种类有不同的审查判断标准,电子证据的归类不明,会导致审查判断电子证据时的混乱。显然,前述的四种有关电子证据在证据分类上的观点对电子证据的证据资格与证明力的判断会产生不同的法律后果。如果主张电子证据属于视听资料或书证的话,则法院应分别按照视听资料或书证的采用标准来判断。如果主张电子证据属于一种独立证据种类,则没有任何现行法律规定的证据规则可以援用,容易使法官对证据的认定过于随意。
如果主张电子证据仅仅是普通七类证据的电子化,则没有注意到电子证据与其他证据的不同特点,更会给证据的分析判断认定带来困难。
(二)电子证据具有与传统七类证据完全不同的特点
无形性。电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”的数据。看不见,摸不着。与其余的七类证据的外在表现形式完全不同。例如:计算机硬盘、光盘等,它的产生和重现必须依赖于这些特定的电子介质,在这点上不如传统的证据,如书证,毋需依赖于其他介质就可以独立重现,这点也正是电子证据的弱点,直接削弱了它的证明力度。如果有人在电子介质上做手脚,如运用黑客手段入侵电脑网络,就能改变电子证据本来面目,给证据认定带来困难。
易破坏性。由于电子数据是以数据的形式存在的,数据容易被人为改变,数据被人为篡改后,如果没有可资对照的副本、映像文件就难以查清、难以判断。书面文件使用纸张为载体,不仅真实记录有签署人的笔迹和各种特征,而且可以长久保存,如有任何改动或添加,都会留下“蛛丝马迹”,通过专家鉴定等手段均不难识别。但电子证据使用电磁介质,储存的数据修改简单而且不易留下痕迹,这导致了当有人利用非法手段入侵系统,盗用密码时,还有操作人员的差错或供电系统和网络的故障病毒等情况发生时,电子证据均有可能被轻易地盗取、修改甚至全盘毁灭而不留下任何证据。尤其是在计算机和网络技术日益进步的今天,破坏数据变得更轻易而事后追踪和复原变得越困难。
多样复合性。它不仅可体现为文本形式,还可以图形、动画、音频、图像、视频等多媒体形式出现,由于其依托具有集成性、交互性、实时性的计算机及其网络系统,极大地改变了传统证据的运作方式。
高科技性。电子证据是现代高科技发展的重要产物,是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现,它与其他证据相比主要有技术含量高,未受过计算机专业培训的人员难以辨别与认识。
电子证据还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用、审查、核实、便于操作的特点。
(三)电子证据是可以独立存在的一种证据类型,应当作为单独序列证据
笔者认为电子证据既不属于书证,也不属于视听资料,更不是属于七种证据形式的电子化,而是可以独立存在的一种证据类型,应当作为单独序列证据。理由如下:
1．电子证据与书证在性质上有着巨大的区别
书证是指用文字、图画、特定符号等所记载的内容来证明案件事实的一切书面文件或其他物品。在书证与电子证据中,两者都是以其内容来证明案件事实的,但这并不是两者独有的特征。勘验笔录、鉴定结论也都是以其内容来证明事实真相的,但诉讼法并未将这三者归为一类。在书证与电子证据之间,区别是十分明显的。
(1)从载体上看,书证中的文字、符号、图画等是以直接的方式存在于载体之上并能直观地再现。而电子证据则是以模拟和数字信号形式存在于载体之上的,不经过一定的技术手段不能直接显现。
(2)书证的介质是多种多样的,纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体,而电子证据的介质则比较专一,主要是磁性介质与光电介质,两者在储存方式、再现方式上都有区别。
(3)从两者的特性来看,书证具有不易篡改、保真性较好的特点,一旦被涂改很容易被发现,被破坏篡改的书证很容易鉴定出来。而电子证据则十分脆弱,易被删改、易被复制,且一经删改不仅不留痕迹,依现有的技术难以鉴定,并且难以恢复。
(4)从两者的证明力来看,书证具有较强的证明力,只要其外形、物质载体存在,其所记载和反映的内容就不会改变,一般可作为原始的、直接的证据使用。而电子证据由于其易破坏性脆弱性,证明力相对较弱,大多只能作为间接证据使用。综上所述,将电子证据归为书证缺乏说服力。
2.电子证据与视听资料也完全不同
电子数据记录等不属于视听资料。目前,各大银行均使用银行卡。使用银行卡在自动柜员机上进行电子资金划拨或者自动取款,以及使用银行卡在网上银行进行资金划转,整个过程均只有电子记录,且只有银行单方面的电子数据记录。这种电子资金划拨的电子数据记录以及其他的如电子数据交换、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章,既不属于可视的,也不属于可听的,是无法归类进入视听资料的范畴。目前,涉及电子数据记录的这一类案件常常发生,如果认定这些电子证据为视听资料,依民事诉讼法的规定须有其他证据佐证方可认定,则对银行等相关机构是非常不利的,在司法实践中也是不现实的。
视听资料也不能包含电子证据。从传播媒体来看,视听资料的本质是通过影像和声音来表现,以视觉和听觉来直接感知的。声音证据和书面证据一样,是通过单一媒体来表现的,影像证据有单一媒体形式(如照片),也有复合媒体形式(如影视节目),而电子证据则具有多媒体性质,它既可以是文字的,也可以是图像的(包括静态图片和动态影像),也可以是声音的,还可以是两者以上的组合。它可以以单一媒体和多种复合媒体形式来表现,这是其他视听资料所不具备的特点。因而以视听资料来包含电子证据是不符合事物本来面貌的。
由于电子证据与物证、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等证据类别显而易见的区别,电子证据不可能成为它们其中一类。
3.电子证据证明力及真实性认定与其他证据不同,应有独立的审查判断标准
证据的证明力是指证据对查明案件事实所具有的效力。证据的证明力决定于证据与案件事实的客观内在联系。对于原始证据、直接证据,其证明力就大,有“一证定案”之效。而传来证据和间接证据的证明力相对较弱,需要有其他证据做辅证,才能作为定案的证据。
电子证据以电磁介质为载体,没有传统观念上的原件。电子证据的原件,是指信息首次固定于其上的介质。其产生于计算机并以数字方式存储于计算机磁盘之上,用肉眼是不可能看到其内容的,它只有通过转换、复制而显示在显示屏或者打印到其它介质上才能被肉眼所见,因而,计算机证据不是没有原件,而是这个原件不能为肉眼所见,当它以某种方式显示出来时,已经失去了原件的属性,只能作为复制品对待。由此造成其证明力相对较弱。
分析电子证据,我们会发现电子证据的无形性、易破坏性对其所证明的内容具有相当大的影响力。因为其无形,安全性和真实性极易遭到外界的破坏,甚至有时其所反映的并不是事实,而仅仅是表象,如拍摄下来的经过化装、伪装的影像;经过模仿的声音录音;链接标题与链接网址、内容的不符;虚拟网名与真实身份的不符;经过“黑客”篡改的网页;伪造的电子信件等,如果这些证据没有第三方证据来进行印证,极有可能出现误断。
目前对此难题提出的解决方案是:使用数字签名,即使用非对称加密技术原理转换电子记录的一种电子签名,用来保证电子记录的真实性、完整性、保密性和不可否认性。当证据被签发时,电子密码结合证据内容,就会自动生成一个新的特征码即“电子签名”附加在电子证据之上,成为与证据内容不可分割的一部分。以后无论任何人(包括电子证据发出人)对电子证据进行篡改后,电子证据的特征就会与原特征码不符,人们就会知道:电子证据被篡改了。如果相符,则意味着电子证据未被改动过。在电子交易过程中,当事人采用数字签名进行身份认证的,可向认证机构申请数字证书。由电子商务认证机构为参与电子交易的各方提供网上身份认证、数字证书签发与管理等服务。电子交易服务提供商采取数据备份、故障恢复等手段,在技术和管理上确保电子交易数据的安全、完整与准确。电子交易的数据保存期限由电子交易服务提供商与交易当事人约定。没有约定的,电子交易的数据至少应当保存三年。《广东省电子交易条例》就是采纳上述方法的。
今年4月1日起在我国正式实施的《电子签名法》将使“电子证据”合法化,网民可使用手写签名、电子公章、秘密代号、指纹、声音,甚至视网膜结构等,进一步保障网上交易的安全性。
三、相关建议
据有关统计资料表明,目前电子政务、电子商务的工作和业务量增长比例为140%,而其纠纷的增长比例则高达200%。我国当前有关电子证据尚未获得明确的法律地位,更没有判断其真实性等的标准,立法的滞后已经制约了司法审判活动中所遇到的各种电子证据障碍问题。全面解决电子证据认定方面的障碍,目前最主要的途径应是加快国内立法的步伐。
1.在制定相关法律之前,应充分发挥司法解释的能动性、灵活性的特点,使电子证据在现阶段获得的不仅是学理上的效力,而使其具有法律上的依据,具有更强的操作性。
2.抓住证据立法的契机,在将来的证据立法中规定电子证据这一新的类型的证据。现在我国适逢证据立法的契机,立法界与法学界对刑事证据法、民事证据法或证据法(统一)正在紧锣密鼓地立法准备,一些专家学者们也表达了增加电子证据条款的强烈愿望,有学者还拟出了判断电子证据可采性与证明力的具体规则。我们相信,借助证据立法的东风,电子证据的法律地位将最终确立。
3.借鉴国际上及其他国家关于电子证据立法的成功经验与做法。随着信息、电子社会的进一步到来,对于电子证据,不仅仅是我国面临的问题,也是世界面临的问题,而且随着当前国际电子商务的进一步推进,我国应当顺应国际电子证据的立法趋势,要与国际条约、规范样本(如《电子商务示范法》、《国际海事委员会提单规则》等)保持兼容,使立法最大限度地与国际接轨。
4.建立相关的公证机制。如前所述,电子证据具有脆弱性,易被篡改的特点。所以为了使电子邮件、电子签章等在今后能发挥更大的作用,公证十分有必要。
出处:《司法论坛》2006年第4期
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