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张骐 北京大学法学院
自从中国最高人民法院于2005年10月26日发布《人民法院第二个五年改革纲要》提出规范和完善案例指导制度作为一项重要内容以来，全国各地法院的案例指导工作程度不同地有了很大的发展。但是，各地法院在实践中遇到了一系列方法论方面的问题亟待解决；最高法院在制作关于加强和完善案例指导工作的指导性意见时，也面临着与各地法院所提问题相关联的不同选择及不同观点。这些问题是：当确定了与待判案件具有相似性的指导性案例或参考性案例以后，法官怎样运用、参照指导性案例审理待判案件？指导性案例中的什么部分具有指导性？当我们寻找指导性案例的时候，我们期待着从指导性案例中发现什么样的对我们司法实践有价值的东西？我们参照、撷取指导性案例的那一部分或那几部分审理手边案件就算是做到相似案件相似处理了？这些问题关系到指导性案例作用的实际发挥以及未来中国指导性案例工作的整体发展。
2007年8月，笔者与最高人民法院中国应用法学研究所的郎贵梅、黄斌二位博士一同先后到3个省高级法院、3个市中级法院和5个区法院进行关于指导性案例使用方法的专题调研。结合那次调研，笔者拟在本文集中讨论上述问题。
一、裁判要旨与案例评析——判决书之外的指导性案例
中国法官在开始运用指导性案例时，最先进入他们视界的，是裁判要旨与案例评析。这两者实际上是指导性案例的添加物，并非案例本身。它们首先受到关注与中国长期以来以制定法为正式的法律渊源所形成的法律思维特点有着直接的关系。那么，裁判要旨就是我们所以为的裁判规则吗？裁判要旨在指导性案例的实践中具有什么样的功能？应当由谁来撰写裁判要旨？怎样撰写裁判要旨才能比较好地发挥它的作用？如果裁判要旨比较好的表现了裁判规则的话，我们是否可以把我们的注意力集中于裁判要旨而不需要再去费心研读指导性案例本身？这些问题影响着各级法官及其他法律人的相应法律实践而有待于从理论上辨析、厘清，笔者将在下面逐一探讨上述问题。
这里需要首先解决裁判要旨与裁判规则的关系问题。关于裁判规则，最高人民法院的蒋惠岭法官认为，“裁判规则是指通过案例的裁判结论所确立的法律性质的规则，是案例的灵魂所在。”①裁判要旨，也称“判例要旨”，“裁判摘要”、“本案要旨”，或“示范点”，②马太广博士在谈到日本最高裁判所商法判例要旨时说，“判例要旨是法院判决书法定记载理由的主要意旨，是判例的精华、主眼及理由所在”。③虽然，论者们对裁判规则与裁判要旨的关系理解不尽一致。但马太广博士则认为判例要旨与裁判规则是没有区别的。而北京市高级人民法院的于同志法官则认为：“裁判规则主要表现为对案件争议焦点涉及的法律问题进行评析后形成的‘裁判要旨’，裁判要旨集中体现了指导性案例的核心内容。”④蒋惠岭法官也是把裁判要旨作为裁判规则的表现形式。
笔者同意蒋惠岭法官和于同志法官的观点。根据目前中国在指导性案例方面的实践、多数论者的意见和自己在这个问题上的理解，笔者对裁判要旨做如下界定：裁判要旨是通常被置于案例之前、以简洁的文字表现出的人们对指导性案例中所蕴含的裁判规则的概括、归纳和总结；裁判规则是裁判要旨的内容，裁判要旨是裁判规则的形式。人们通常所看到的是裁判要旨，但所希望得到是通过裁判要旨所表现出的裁判规则。
裁判要旨的功能，在于方便后来的法官或法律界以简洁的方式认识、了解有关该指导性案例对法律的补充、发展以及对适用相互冲突的法律条款或模糊不清的法律条款的法律解决方案的基本点，以及指导性案例对法律、法规的替代或补充。裁判要旨在我国的作用是明显的。用法官的话说就是：“裁判要旨归纳精华，直奔主题。”⑤因此一些法官表示他们最喜欢看裁判要旨。⑥
裁判要旨在我国的指导性案例实践中受到特别关注，与许多以制定法为主要法律渊源的国家的情形比较相似。裁判要旨在这些国家得到重用有几方面的原因：一方面，是技术上和法律文化上的原因，即法官对条文的习惯性依赖。这是指大陆法系法律人的思考平台、话语平台，是制定法式的、条文式的；另一方面，可能也是一种历史上的无奈选择。美国耶鲁大学法学院教授米尔伊安·R·达玛什卡教授谈到，欧洲大陆国家在16和17世纪、近代资产阶级革命前夕，随着中央集权的官僚体制成为欧陆国家中占据主导地位的政府组织模式，法官成为效忠国家的专业人士，为了保证强有力的中央权威的完整性，“严格依循规则的治理被认为是必要的”。而这种“对规则的效忠也影响到人们对司法先例的态度”。法官在高等法院的判决“先例”中所寻找的是更高的权威所作出的类似于规则的表述，而案件的事实却被弃置一旁。孟德斯鸠将这种对待司法先例的态度称为“逻辑法律形式主义”，指出先前的判决仅仅是一种“更加精确的法律文本”；法律家们“试图在先前的判决中寻找具体的规则”。⑦
中国法官和法律人对裁判要旨、裁判规则的需要，虽然不会是由于上述的历史原因，但在逻辑上则不无相似之处。笔者以为，中国法官和法律人对裁判要旨及裁判规则的需要，主要基于两个原因：首先，是体制上“功能代位”的自然结果。中国法官对立法机关制定法律的权力和司法机关适用法律的职责坚信不疑，但是他们在审判实践中又必须不时面对立法机关没有提供明确法律规则的棘手纠纷和新的争议。在这种情况下，他们只好自己动手(仿佛他们是立法者那样)在解决纠纷的过程中形成他们(今后还将)需要的规则。其次，是法律文化和思维方式上的，即条文化的、规则取向的思维特点。长期以来，中国法律人所受的标准的法律教育和法律训练，是以条文化的规则为法律依据审理案件；成为法官审理案件依据的，或者是以制定法形式出现的各类法律和法规，或者是主要模仿制定法形式表达的司法解释，或者是在形式上类似于制定法的各种政策。普通法国家的那种事实与法律水乳交融的判例法在中国并不存在，因此即便有的中国法学院刚刚开始案例教学，所用的中国案例也大多是事实问题与法律问题油水分家的案例。因此，当我们想到指导性案例具有指导性的部分的问题时，主要想到的自然是从指导性案例中抽象出来的裁判规则和裁判要旨。
准确把握、提炼指导性案例中的裁判规则，是发挥指导性案例作用的一个重要基础，而裁判要旨常常是指导性案例得以影响后来案件的核心。所以，写好裁判要旨就成为发挥裁判要旨作用的一个重要条件。对此，于同志法官所提出的合法性、合理性和实效性三原则可以作为对裁判要旨的内容上的要求。⑧在此，笔者试图从形式上探讨对裁判要旨的要求及可能存在的困难，以求有助于我们更好地撰写裁判要旨。
首先，裁判要旨应当具有规范性，即裁判要旨要用专业化、规范化的语言进行表述。裁判要旨是法律共同体成员研究、运用指导性案例的踏版，也是法官或法律人进行有关指导性案例对话的平台，因此，在表述裁判要旨的时候，语言应当规范、准确，以便大家准确、有效地把握具有指导性的部分。
其次，裁判要旨应当具有概括性，即裁判要旨要概括指导性案例的法律要点，尽可能包涵案件中争议的法律和事实问题以及解决争议的规则与原则。⑨这里涉及两个问题：其一，裁判要旨对法律和事实问题的概括要准确。笔者以为，刊登在《最高人民法院公报》2005年第10期上的“陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案”⑩的裁判摘要，对案件争议的法律问题概括是比较典型的详略得当的概括。其二，裁判要旨对法律和事实问题的概括要全面。问题在于：有的案件的争议问题比较单一，因此在裁判要旨中比较容易概括；有的案件争议问题不止一个，如何概括为佳？笔者以为，既要避免冗长，也要避免挂一漏万，最好用有限的文字尽可能多地包含指导性案例中的法律信息。
最后，裁判要旨应当具有抽象性。这里的问题是裁判要旨需要抽象到什么程度？是否需要具备于同志法官提出的“立法语言的规格要求”？(11)笔者以为不能把它作为一种普遍性的要求。因为：第一，此种要求太高，不容易达到；第二，裁判要旨依附于指导性案例，指导性案例的特点同时也是它的优点，恰恰是与案件事实紧密联系。而立法语言则是舍弃了具体案件事实的抽象语言，抽象程度一般高于指导性案例所需要的程度。因此，笔者同意蒋惠岭法官所做的论述，即“其抽象性程度只能比案情的具体化程度高一个层次”。(12)
裁判要旨的撰写者，即可以是做出该裁判的法官，也可以是研究此裁判的其他法官或从事法学研究的法律家或法学家。基层法院的法官们一般希望由承办法官以外的、有理论基础的人来撰写。(13)据笔者了解，在实践中，在多数情况下，中国指导性案例的裁判要旨也确实是由承办法官以外的法官或其他法律工作者来撰写的。
在目前一些以制定法为主要法律渊源的国家，裁判要旨的特点及其直接目的，是从案例中提炼出类似于制定法规则的裁判规则。这种裁判要旨在这些国家的法律实践中的确具有重要的作用。但是，它并非没有缺点，例如：由于其不得不具有的概括性和抽象性，它“省略了基本的事实，或只予提示，而从不提供判决所根据的理由”(14)，因而降低、减少了指导性案例中与案件事实相连的生动与鲜活；有时还可能遗漏案例本身具有指导性的法律点。(15)
与制定法中的法律规则不同，在传统上以判例法为主要法律渊源的普通法系国家，判例法规则呈现一种可以随着对于案件事实的不同把握而进行宽窄调整的情形，法官往往根据源于案件事实的实质理由来调整先例的范围；而制定法则不然，它具有更高的形式性或者说抽象性，如果“过于执着于细节事实上会弄巧成拙，使得制定法复杂化且难以解释和适用，并从而鼓励对实质推理的使用以及不愿太认真地对待文本的态度。”(16)所以，有时它要么过于宽泛，要么又过于狭隘。相比之下，判例法规则就具有更大的可以控制的灵活性，并且蕴涵了更为丰富的法律资源。
因此，笔者以为，我们最好具有超越裁判要旨的眼光；对通过裁判要旨把指导性案例抽象化的努力要保持适度的警惕，避免舍本逐末、过分执著于发掘指导性案例中的抽象规则，而忽视后面将要详细讨论的包括判决书说理与事实认定、案例评析等在内的指导性案例的其他方面的丰富资源。(17)
案例评析是另一种在判决书之外可能具有指导性的组成部分。它独立于判决书之外，是对判决书中的判决结论、法律适用、事实认定等问题的评论、分析和解说。在德国是出现在判例汇编中的评论，在其他大陆法系的国家，表现为对判例的注释。夏皮罗教授指出大陆法系的法官对判例法的依赖可以通过主要的上诉法院判决理由的出版物得以印证，而这些出版物“几乎全是有注释的报告”。(18)那么，案例评析具有什么样的作用？谁来撰写案例评析？如何撰写案例评析？或者说案例评析最好是什么样的类型与风格？
案例评析在指导、帮助法官从事审判方面具有重要的作用。在我国，有时承办法官对棘手的案件做出了出色的判决，但是由于种种原因(例如没有时间)未能把判决在适用法律或对法理发展具有重要意义的问题进行足够充分的说明和论证。案例评析则可以对这些案例进行充分的评论、分析和解说，从而有效地利用案例资源，帮助后来的法官从指导性案例中得到足够的启发和指导。笔者在调研中遇到的许多法官都对案例评析的作用给予了积极的评价。有些法官讲，他们对案例评析的关注甚至超过了对判决书本身；有的法官甚至表示，他们主要看评析，而不是裁判文书，他们看评析中的方法，原《人民法院案例选》的编辑杨洪逵先生所做的“案例评析”对他们审理案件非常有启发。(19)冯象先生在谈到杨鸿逵先生所写的案例评析时说：“许多《最高人民法院公报》上的‘典型案例’，到了他的手里，才获得了完整的表述。”(20)根据夏皮罗教授的研究，在大陆法系国家，“基于对学术权威的敬重这一民法法系的特征，这些由著名的法律学者做出的注释，在建构法律原则方面，经常与判决理由具有相同的影响力。”在这些国家，最重要的判决以及几乎涵盖法典每个条款的判决注释对于理解法律具有非常重要的意义。(21)而这些作者是一些著名的法学家，“他们中的一些人是法学教授，其他人则是高等法院的法官。他们对法院所做出的模糊意见做出一个经过扩展的详细解释，揭示它基本的推理过程，将其与过去的判例相互对应，并在法律推理和公共政策方面进行评论。”(22)
我们可以将当代中国的案例评析的类型分为两种：一种是置于判决书后面的篇幅不大的短文型案例评析，例如《人民法院案例选》中的案例评析；另一种是论文型的案例评析，例如最高人民法院和最高人民检察院联合编辑、法律出版社出版的《中国案例指导》丛书，该丛书于2005年8月出版了2卷本的第1辑。从方便广大法官使用的角度考虑，笔者以为第一种形式对于法官使用来说更为便利。(23)
对于案例评析的风格，笔者以为，案例评析可以有多样化的风格，短文型的评析容易平实、便于阅读，论文型的评析则可以深入、全面。当然，短文型的评析也可以深入，论文型的评析也可以平实。不过有法官建议：“案例评析不要高、精、尖。”(24)这是可以理解的。因为平实的案例分析有助于广大法官在有限的时间内尽快地理解其中的要点。法官们希望，在一般情况下对案件事实的叙述要精练，对适用法律的评析部分要加强。(25)
二、判决书中的指导性案例——不应被忽视的“富矿”
判决书，是记载法院对特定案件事实适用法律的情况和决定的法律文书。我国研究者在研究中国指导性案例、思考中国指导性案例的发展途径时，多数并不把注意力放在判决书上，而是集中在裁判要旨或案例评析上。个中原因已经在前面做了分析。另一方面的原因，则是在于中国法院的判决书与普通法系国家判决书的历史上的区别。在普通法系国家，判决书是判例法的载体；法律家们在承载着判例法的判决书中还具体区分具有不同法律意义的判决理由和附带意见。而中国的指导性案例并不具有判例法那样的效力，由于历史、文化和体制上的原因，中国的判决书也完全不像普通法系国家的判决书那样详细。但这并不意味着当代中国法院的判决书在指导性案例中没有意义。事实上，中国的法官同样关注判决书。因为中国指导性案例的作用主要是指导和参考，而不是依据；也就是说，在理论上、体制上，法官审理案件的依据是制定法的条文，而不是指导性案例，法官是依法判案而不是依(案)例判案，判决书中的一些特定部分可以对法官的审判实践提供重要的指导性参考。那么，判决书中的那些部分是可能具有指导性的部分？如何辨识、分析这些部分？以及怎样通过改进判决书的写作来奠定未来指导性案例的基础？
在判决书中，有三个部分可能具有指导性。它们是：法律说理、事实认定和判决结果。这里所说的法律说理是指在判决书中所存在的或所表现出来的有关本案的法律论点、法律理由和法律论证。其中的法律论点是指有关适用法律的观点或体现为判决结论的法律观点；法律理由是支撑判决结论的观点；法律论证是对如此适用法律的说明、说理，对判决思路及对法律条文的说明、解释。事实认定包括对案件事实的认定方法、认定规则与原则。
为什么判决书中的法律说理可能具有指导性？笔者以为，从法律渊源上讲，指导性案例只具有第二位的意义。所以，许多中国法官对指导性案例的期待，主要不是期待寻找指导性案例中的规则性因素，即不是指望在指导性案例中会出现有关某一争议问题的规则或规定；他们更重视案例中论理性的因素，即期待从案例中得到关于适用法律的理由、对法律的解释、法律说理及判决思路方面的启发，甚至把这作为“(对)法律的补充、法官的造法”。(26)他们需要指导性案例帮助确定待判案件或案件事实的性质。(27)而他们在阅读案例时，关注判决理由、法律适用是否与他们对法律的理解相符合，期待指导性案例“为法官裁判案件方面提供思路和思考上的帮助。”(28)张千帆教授认为：先例判决的判决理由比判决结论更为重要，因为判决结论仅适用于特定案件，而判决理由却可以举一反三地适用于其他类似但不完全相同的案件。(29)正因如此，一些法官认为最高法院业务庭编的“审判与指导”丛书对审判工作(更)有针对性，因为这类“审判与指导”在为法官提供规则性帮助的同时，也满足了法官理解法律适用的论理的需要。(30)
案件事实是确定案件性质的基础。有时，对案件事实的查证十分困难。所以，指导性案例中关于证据采信、证据使用方法及事实认定的规则与原则的部分，为后来法官审理某些案件提供了一种参考思路，因而具有指导性。同时，待判案件的承办法官不仅需要这部分内容指导自己认定待判案件的事实，而且需要通过这部分内容向对疑难案件处理具有讨论、监督职责的审判委员会说明，取得他们的认可。(31)
先前案例的判决结果同样可能具有指导性，或许我们可以将此称之为指导性案例中的结果主义。这往往是在涉及适用法律解决争议的过程中，出现了需要进行道德考量的时候，案件的判决结果及形成判决结果的过程可以给法官解决棘手案件以启发。(32)例如四川省成都市彭州法院审理的一起汽车事故保险案，儿子在修车过程中误把父亲轧死。父亲是否算汽车事故赔付中的第三人？如果父亲算第三人，家属可以得到保险赔付；如果父亲不构成第三人，则亡者家属无法得到赔付，这于情理和道德不妥。法院参考了国内和国外的四、五个类似案例，这些类似案例对亲属也按照“第三人”给予赔付。法院为了“防止道德风险”，参考国内外案例，判决将亡者作为第三人，按照保险合同给予赔付。(33)在知识产权案件中，由于判决结果对后案法官把握赔偿尺度具有一定的参考作用，所以它同样比较重要。(34)
有关填补法律空白、发展法理的判决结果及其说理具有指导性。对法律没有规定的问题，指导性案例可以填补法律空白；或者虽然法律有规定，但是规定模糊，法官没有办法将某些“非典型”的案件适用于该法律规定。因此，这几种先前案例的判决结果对待判案件的法官就具有指导性或参考性。例如，一个是否可以认定为自首的先前案件，犯罪嫌疑人有自首意愿，但没有主动到公安机关投案，而是由家属带着公安人员到家里对其采取法律措施。对于这种情况，能否将犯罪嫌疑人的行为认定为自首？刑法典和现行的有关司法解释都没有规定。四川的法院认定为自首。四川省高级人民法院将上述案例编选进《案例指导》中。四川省高院的法官认为，“这种有关案件定性的案例，在法理方面是有发展的，对本辖区的法院和法官审理类似案件会起到一种指导作用。”(35)笔者赞同这种观点。
如果我们同意判决书中存在着具有指导性的部分，那么我们如何确定、如何把握哪些具有指导性的部分？
由于判决结果相对比较确定，不容易出现歧见，因此对判决结果的辨析不太成为问题；容易出问题、因而需要研究的是：怎样界定指导性案例中法律说理的范围和具有指导性的对案件事实的认定？有法官就提问：判决中引用的案例，其(指导性)效力或既判力是及于判决书的主文(结论)中的事实呢？还是判决书中“经审理查明”的部分？还是判决书中已经认定的部分？说到事实，是对当事人诉辩双方提出的事实的一种尽量客观地描述、历数吗？
这位法官认为，“本院认为”部分是对指导性案例中蕴涵的具有法律意义的事实的认定，但不同的法官对这部分有不同的叙述，叙述的角度、内容等都是不同的。(36)一位高级法院的法官同样表达了对判决书中“本院认为”部分的重视：“基层法院在同样事实的基础上同样判决。(他们)引用(指导性案例中的)‘本院认为’部分的观点。”(37)
辨析判例(或者指导性案例)中的法律观点、法律理由的过程也是对判例或指导性案例进行解释的过程。中国法官遇到的上述问题，民法法系国家的法律家也同样遇到。(38)德国法学家拉伦茨指出：“可能被视为‘判例’的法院裁判，同样也需要解释。它们需要解释的程度，恐怕还高于法律。因为它们与案件事实紧密相关，因此，显现在裁判中的准则，其适用范围如何，能否适用于其他事例，将更滋疑义。”(39)对于如何确定判例的说理范围，拉伦茨认为，“解释法院裁判主要涉及：理解法院的思考过程，清楚地表达其中的思想并划定其界限，及区别支持裁判的主要理由与‘装饰性的附件’。”判决理由对于法院就该案件的裁判具有决定性的意义(只要它不是“旁论”)，这样，解释裁判的目标只能是：探求法官实际上的意见。(40)
拉伦茨所论说的区别支持裁判的主要理由与“装饰性的附件”(或“旁论”)的问题，在普通法系国家已经被研究、实践多年。在普通法系国家，法官使用区别技术以实现“遵循先例”的原则。其区别技术包括狭义的区别技术和广义的区别技术。其中广义的区别技术是指在判例中区别判决理由(大体相当于拉伦茨所说的“支持裁判的主要理由”)与附随意见(大体相当于拉伦茨所说的“装饰性的附件”)的技术。在美国，法官只对争讼的事实做出处理。争讼的事实是与本案直接有关的案件事实。在一个判例中，法官对与本案直接有关的案件事实发表的法律意见是判决理由，对后来的法官审理类似案件具有约束力，而法官对与案件事实并非直接相关的问题所发表的意见则只是附带意见，不具有约束力。(41)拉伦茨在其《法学方法论》中对确定判决主要理由的方法，提出了与普通法系法律家相类似的观点，他认为，法院在判决书中经常会表达超越裁判该案件所必要的法律见解。在此，后来的法官解释案例的任务即在于：将原本过宽的法律见解的表达限制在当时法院所意指较为狭窄的适用范围上，而法院的“意指”可以通过考察直接关联的案件事实得到。承办当前案件的法院经常会说明，先前的裁判对当下的裁判而言并非“判例”，以至采取过宽的表达方式。(42)
目前中国的判决书中可能没有太多与其他国家判例中的判决理由和附随意见直接相对应的内容。但随着建立在社会经济不断发展基础之上的案情的日益复杂以及法官法律素养的日益提高，法官在判决书中表达比较多的法律见解，以至于需要对其主要的判决理由进行界定的情形，应当也会出现。在当下需要我们做出区别的是：在指导性案例中，哪些部分是需要受到特别注意、具有指导性、不能忽略的？哪些是可以忽略的？笔者以为，这涉及案件事实和法律说理两个要素。(43)
对案件事实的认定，应当是以案由为线索，以诉讼标的为核心，来确定案件事实的范围。美国法学家卡尔·卢埃林在谈论美国判例法的方法时，讲到了在研究判例的事实时需要注意的两类问题：首先，什么是具有重要意义的事实(类别)以及它们对于法院的重要意义何在？其次，当案情不那么一致时，什么样的事实或程序配置导致了法院措施的不同？(44)卢埃林的观点也许对我们研究中国的指导性案例的事实部分有所启发。一个案件的事实可以有很多，如果眉毛胡子一把抓，不仅缺乏效率，而且不得要领。确定、衡量案件事实在解决争议中所具有的法律意义，应当是我们确定案件事实范围的一个基本方法。
而对判决书中法律说理的范围的界定，同样需要通过具体案由，来寻找法官对诉讼标的的判决以及针对判决结论的法律观点、法律根据以及与之直接相关的说理。而这有赖于对判决书的文本分析。拉伦茨认为，判决书是了解法官意见的书面资料。对了解法官意见具有决定性的是字义及意义脉络。就字义而言，特别应注意法律的语言用法；意义脉络则包括待判的案件事实。还有，如果在说理的脉络中出现矛盾、漏洞，应当研究在可能的字义及意义脉络范围内，是否有一种足以排除矛盾并弥缝漏洞的解释存在。假使确有此种解释，而且也有其合理意义，则应依照此种方式来解释判决。因为，在有疑义时应假定：假使说理有瑕疵，法院仍然会努力作逻辑一贯的思考，形成无漏洞的思想脉络。(45)用卢埃林的话，就是用“某种目的把案件细节串联起来”。(46)笔者以为，诉讼标的、争讼的关键问题或者对争讼关键问题的解决，就是可以把案件细节串联起来的红线。
判决书是对判决的正当性证明，(47)也是形成指导性案例的基础。不同层次的判决书风格可能各有不同，它们对事实认定和法律推理等方面的表达也会各有千秋。(48)从发展指导性案例的角度看，判决书应当包含有关使判决得以做出的案件事实和法律推理的完整的陈述；(49)而且，判决书中对事实认定与证据采信的陈述应当全面、公平；法律推理应当准确、清晰、完整。 注释:
①蒋惠岭：《认真对待作为“动态法典”的案例》，《人民法院报》2005年8月1日第B1版。
②系由成都中级法院从他们整理出来的示范性案例中提炼而成。
③《判例所表现的商法法理——日本最高裁判所商法判例要旨(1962-2004)》，马太广编译，法律出版社2004年版，第5页。
④于同志：《谈裁判规则的归纳与生成》，《人民法院报》2008年5月14日第5版。
⑤根据笔者2007年8月23日、24日在昆明市中级法院和昆明市官渡区法院的调研所了解。
⑥根据笔者2007年8月20日、22日在四川省高级法院和成都市中级法院的调研所了解。
⑦参见[美]米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第50～51、56页。
⑧参见前注④，于同志文。
⑨根据笔者2007年8月27日、20日、23日分别在南京市中级法院、四川省高级法院和昆明市中级法院的调研所了解。
⑩《中华人民共和国最高人民法院公报》,2005年第10期第28页。笔者对此案的了解受惠于昆明市中级人民法院的法官。
(11)同前注④，于同志文。
(12)同前注①，蒋惠岭文。
(13)根据笔者2007年8月21日在成都市彭州法院的调研所了解。
(14)[德]K?茨威格特、H?克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第467页。
(15)笔者因此以为对指导性案例的裁判规则的概括不应是绝对的、一劳永逸的。
(16)参见，P?S?阿蒂亚、R?S?萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版，第82、83页。
(17)事实上，法官们也确实重视裁判要旨以外的法律资源。例如，法官们希望看到指导性案例的判决书原文，他们尤其重视判决书原文中的法律论证或推理部分，因为它可以为后来的法官提供审判思路，使他们了解对于同样的案件，别的法官是怎么判的。
(18)马丁?夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第191页。
(19)还有法官认为，最有指导意义的，是案例评析。根据笔者2007年8月23日、22日和20日分别在昆明市中级法院、成都市中级法院和成都青羊区法院的调研所了解。
(20)冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第142页。
(21)参见同前注(18)，马丁?夏皮罗书。
(22)同前注(18)，马丁?夏皮罗书，第202页。
(23)冯象先生认为案例评析只有“突出要点”，才能起到指导作用。参见，同前注(29)，冯象书，第145页。
(24)根据笔者2007年8月27日在南京市中级法院的调研所了解。
(25)根据笔者2007年8月23日、24日分别在昆明市中级法院和昆明市官渡区法院的调研所了解。
(26)一位法官认为：案例的判理部分最重要，是灵魂，就是法律的补充、法官的造法。同上注。
(27)有法官指出：“我看案例主要是看它的切入点，这是闪光的地方；之所以寄予期望，是因为，在运用法理和逻辑时出现问题，每个法官都有不同，需要高质量的案例给法官一个引导、指向标。”根据笔者2007年8月20日在成都青羊区法院的调研所了解。
(28)另一位法官说“我看别人的案例，(是)学习别人对法律的理解、适用。在案情相似的情况下，回到案由上，看对判决的说理。怎么做到准确地适用法律条文。”同前注(27)。
(29)张千帆：《再论司法判例制度的性质、作用和过程》，《河南社会科学》2004年第4期。
(30)根据笔者2007年8月27日、28日分别在南京中院和南京白下区法院的调研所了解。
(31)笔者在江苏省高院和昆明市中级法院的调研笔记。四川省高级人民法院的一位女法官甚至认为有关对案件事实的认定、认定的规则与原则、如何运用法律经验认定有争议的案件事实，是案例的精华。根据笔者2007年8月20日在四川省高级法院的调研笔记。
(32)根据笔者2007年8月28日在南京白下区法院的调研所了解。
(33)根据笔者2007年8月22日在成都彭州法院的调研所了解。
(34)根据笔者2007年8月23日在云南省高级法院的调研所了解。
(35)根据笔者2007年8月20日在四川省高级法院的调研所了解。
(36)根据笔者2007年8月27日在南京市中级法院的调研所了解。
(37)根据笔者2007年8月20日在四川省高级法院的调研所了解。
(38)日本存在事实上的判例制度，在日本的判决书中也存在着类似的两个部分。参见，王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第321～322页。
(39)[德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第232页。
(40)同上注。
(41)参见K. N. Llewellyn, The Bramble Bush, Ocena Publications, New York, 1960, pp. 42, 43, 45.
(42)参见同前注(39)，卡尔?拉伦茨书，第232页。这种由后来法官确定判决理由的方法，与普通法系国家的判例法方法有很大的相似性。例如美国法学家列维就指出，“重要的是现任法官在试图将法律看成是一相当连贯的整体时，其所构想的具有决定性的事实的分类。”[美]艾德华?H?列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第5页。
(43)笔者在这里说两个“要素”，而不是两个“部分”，意在表明事实与法律在一个案件中有时可以分开，有时无法分开。
(44)同前注(41)，K. N. Llewellyn, p.49.
(45)参见前注(39)，卡尔?拉伦茨书，第232页。
(46)同前注(41)，K. N. Llewellyn，p. 40.
(47)同前注(41)，K. N. Llewellyn，pp. 37，38.
(48)笔者感觉，中国有些法官的判决书的风格有点像意大利的法院判决。夏皮罗教授指出：在意大利，由于用学术方法研究法律的支配地位，也由于教授拥有比法官高得多的地位，法官会努力使他们的判决尽可能的类似于学术著作，审理中的案件的具体事实情况倾向于被一笔带过，在判决意见中一般也会忽略案件的特殊方面而强调案件具有普遍性的方面，以期做出一个“massina”，也就是具有普遍性的法律建议(相当于我们后文要谈的“裁判要旨”)，并尽可能的是其与学术著作和文章中提出的格言相类似。参见前引(18)，马丁?夏皮罗书，第204页。
(49)就像法国法院的一审法庭判决一样。参见，同前注(18)，夏皮罗书，第201页。
出处:《法学》(沪)2008年10期 |
240331
张骐 北京大学法学院
自从中国最高人民法院于2005年10月26日发布《人民法院第二个五年改革纲要》提出规范和完善案例指导制度作为一项重要内容以来，全国各地法院的案例指导工作程度不同地有了很大的发展。但是，各地法院在实践中遇到了一系列方法论方面的问题亟待解决；最高法院在制作关于加强和完善案例指导工作的指导性意见时，也面临着与各地法院所提问题相关联的不同选择及不同观点。这些问题是：当确定了与待判案件具有相似性的指导性案例或参考性案例以后，法官怎样运用、参照指导性案例审理待判案件？指导性案例中的什么部分具有指导性？当我们寻找指导性案例的时候，我们期待着从指导性案例中发现什么样的对我们司法实践有价值的东西？我们参照、撷取指导性案例的那一部分或那几部分审理手边案件就算是做到相似案件相似处理了？这些问题关系到指导性案例作用的实际发挥以及未来中国指导性案例工作的整体发展。
2007年8月，笔者与最高人民法院中国应用法学研究所的郎贵梅、黄斌二位博士一同先后到3个省高级法院、3个市中级法院和5个区法院进行关于指导性案例使用方法的专题调研。结合那次调研，笔者拟在本文集中讨论上述问题。
一、裁判要旨与案例评析——判决书之外的指导性案例
中国法官在开始运用指导性案例时，最先进入他们视界的，是裁判要旨与案例评析。这两者实际上是指导性案例的添加物，并非案例本身。它们首先受到关注与中国长期以来以制定法为正式的法律渊源所形成的法律思维特点有着直接的关系。那么，裁判要旨就是我们所以为的裁判规则吗？裁判要旨在指导性案例的实践中具有什么样的功能？应当由谁来撰写裁判要旨？怎样撰写裁判要旨才能比较好地发挥它的作用？如果裁判要旨比较好的表现了裁判规则的话，我们是否可以把我们的注意力集中于裁判要旨而不需要再去费心研读指导性案例本身？这些问题影响着各级法官及其他法律人的相应法律实践而有待于从理论上辨析、厘清，笔者将在下面逐一探讨上述问题。
这里需要首先解决裁判要旨与裁判规则的关系问题。关于裁判规则，最高人民法院的蒋惠岭法官认为，“裁判规则是指通过案例的裁判结论所确立的法律性质的规则，是案例的灵魂所在。”①裁判要旨，也称“判例要旨”，“裁判摘要”、“本案要旨”，或“示范点”，②马太广博士在谈到日本最高裁判所商法判例要旨时说，“判例要旨是法院判决书法定记载理由的主要意旨，是判例的精华、主眼及理由所在”。③虽然，论者们对裁判规则与裁判要旨的关系理解不尽一致。但马太广博士则认为判例要旨与裁判规则是没有区别的。而北京市高级人民法院的于同志法官则认为：“裁判规则主要表现为对案件争议焦点涉及的法律问题进行评析后形成的‘裁判要旨’，裁判要旨集中体现了指导性案例的核心内容。”④蒋惠岭法官也是把裁判要旨作为裁判规则的表现形式。
笔者同意蒋惠岭法官和于同志法官的观点。根据目前中国在指导性案例方面的实践、多数论者的意见和自己在这个问题上的理解，笔者对裁判要旨做如下界定：裁判要旨是通常被置于案例之前、以简洁的文字表现出的人们对指导性案例中所蕴含的裁判规则的概括、归纳和总结；裁判规则是裁判要旨的内容，裁判要旨是裁判规则的形式。人们通常所看到的是裁判要旨，但所希望得到是通过裁判要旨所表现出的裁判规则。
裁判要旨的功能，在于方便后来的法官或法律界以简洁的方式认识、了解有关该指导性案例对法律的补充、发展以及对适用相互冲突的法律条款或模糊不清的法律条款的法律解决方案的基本点，以及指导性案例对法律、法规的替代或补充。裁判要旨在我国的作用是明显的。用法官的话说就是：“裁判要旨归纳精华，直奔主题。”⑤因此一些法官表示他们最喜欢看裁判要旨。⑥
裁判要旨在我国的指导性案例实践中受到特别关注，与许多以制定法为主要法律渊源的国家的情形比较相似。裁判要旨在这些国家得到重用有几方面的原因：一方面，是技术上和法律文化上的原因，即法官对条文的习惯性依赖。这是指大陆法系法律人的思考平台、话语平台，是制定法式的、条文式的；另一方面，可能也是一种历史上的无奈选择。美国耶鲁大学法学院教授米尔伊安·R·达玛什卡教授谈到，欧洲大陆国家在16和17世纪、近代资产阶级革命前夕，随着中央集权的官僚体制成为欧陆国家中占据主导地位的政府组织模式，法官成为效忠国家的专业人士，为了保证强有力的中央权威的完整性，“严格依循规则的治理被认为是必要的”。而这种“对规则的效忠也影响到人们对司法先例的态度”。法官在高等法院的判决“先例”中所寻找的是更高的权威所作出的类似于规则的表述，而案件的事实却被弃置一旁。孟德斯鸠将这种对待司法先例的态度称为“逻辑法律形式主义”，指出先前的判决仅仅是一种“更加精确的法律文本”；法律家们“试图在先前的判决中寻找具体的规则”。⑦
中国法官和法律人对裁判要旨、裁判规则的需要，虽然不会是由于上述的历史原因，但在逻辑上则不无相似之处。笔者以为，中国法官和法律人对裁判要旨及裁判规则的需要，主要基于两个原因：首先，是体制上“功能代位”的自然结果。中国法官对立法机关制定法律的权力和司法机关适用法律的职责坚信不疑，但是他们在审判实践中又必须不时面对立法机关没有提供明确法律规则的棘手纠纷和新的争议。在这种情况下，他们只好自己动手(仿佛他们是立法者那样)在解决纠纷的过程中形成他们(今后还将)需要的规则。其次，是法律文化和思维方式上的，即条文化的、规则取向的思维特点。长期以来，中国法律人所受的标准的法律教育和法律训练，是以条文化的规则为法律依据审理案件；成为法官审理案件依据的，或者是以制定法形式出现的各类法律和法规，或者是主要模仿制定法形式表达的司法解释，或者是在形式上类似于制定法的各种政策。普通法国家的那种事实与法律水乳交融的判例法在中国并不存在，因此即便有的中国法学院刚刚开始案例教学，所用的中国案例也大多是事实问题与法律问题油水分家的案例。因此，当我们想到指导性案例具有指导性的部分的问题时，主要想到的自然是从指导性案例中抽象出来的裁判规则和裁判要旨。
准确把握、提炼指导性案例中的裁判规则，是发挥指导性案例作用的一个重要基础，而裁判要旨常常是指导性案例得以影响后来案件的核心。所以，写好裁判要旨就成为发挥裁判要旨作用的一个重要条件。对此，于同志法官所提出的合法性、合理性和实效性三原则可以作为对裁判要旨的内容上的要求。⑧在此，笔者试图从形式上探讨对裁判要旨的要求及可能存在的困难，以求有助于我们更好地撰写裁判要旨。
首先，裁判要旨应当具有规范性，即裁判要旨要用专业化、规范化的语言进行表述。裁判要旨是法律共同体成员研究、运用指导性案例的踏版，也是法官或法律人进行有关指导性案例对话的平台，因此，在表述裁判要旨的时候，语言应当规范、准确，以便大家准确、有效地把握具有指导性的部分。
其次，裁判要旨应当具有概括性，即裁判要旨要概括指导性案例的法律要点，尽可能包涵案件中争议的法律和事实问题以及解决争议的规则与原则。⑨这里涉及两个问题：其一，裁判要旨对法律和事实问题的概括要准确。笔者以为，刊登在《最高人民法院公报》2005年第10期上的“陈清棕诉亭洋村一组、亭洋村村委会征地补偿款分配纠纷案”⑩的裁判摘要，对案件争议的法律问题概括是比较典型的详略得当的概括。其二，裁判要旨对法律和事实问题的概括要全面。问题在于：有的案件的争议问题比较单一，因此在裁判要旨中比较容易概括；有的案件争议问题不止一个，如何概括为佳？笔者以为，既要避免冗长，也要避免挂一漏万，最好用有限的文字尽可能多地包含指导性案例中的法律信息。
最后，裁判要旨应当具有抽象性。这里的问题是裁判要旨需要抽象到什么程度？是否需要具备于同志法官提出的“立法语言的规格要求”？(11)笔者以为不能把它作为一种普遍性的要求。因为：第一，此种要求太高，不容易达到；第二，裁判要旨依附于指导性案例，指导性案例的特点同时也是它的优点，恰恰是与案件事实紧密联系。而立法语言则是舍弃了具体案件事实的抽象语言，抽象程度一般高于指导性案例所需要的程度。因此，笔者同意蒋惠岭法官所做的论述，即“其抽象性程度只能比案情的具体化程度高一个层次”。(12)
裁判要旨的撰写者，即可以是做出该裁判的法官，也可以是研究此裁判的其他法官或从事法学研究的法律家或法学家。基层法院的法官们一般希望由承办法官以外的、有理论基础的人来撰写。(13)据笔者了解，在实践中，在多数情况下，中国指导性案例的裁判要旨也确实是由承办法官以外的法官或其他法律工作者来撰写的。
在目前一些以制定法为主要法律渊源的国家，裁判要旨的特点及其直接目的，是从案例中提炼出类似于制定法规则的裁判规则。这种裁判要旨在这些国家的法律实践中的确具有重要的作用。但是，它并非没有缺点，例如：由于其不得不具有的概括性和抽象性，它“省略了基本的事实，或只予提示，而从不提供判决所根据的理由”(14)，因而降低、减少了指导性案例中与案件事实相连的生动与鲜活；有时还可能遗漏案例本身具有指导性的法律点。(15)
与制定法中的法律规则不同，在传统上以判例法为主要法律渊源的普通法系国家，判例法规则呈现一种可以随着对于案件事实的不同把握而进行宽窄调整的情形，法官往往根据源于案件事实的实质理由来调整先例的范围；而制定法则不然，它具有更高的形式性或者说抽象性，如果“过于执着于细节事实上会弄巧成拙，使得制定法复杂化且难以解释和适用，并从而鼓励对实质推理的使用以及不愿太认真地对待文本的态度。”(16)所以，有时它要么过于宽泛，要么又过于狭隘。相比之下，判例法规则就具有更大的可以控制的灵活性，并且蕴涵了更为丰富的法律资源。
因此，笔者以为，我们最好具有超越裁判要旨的眼光；对通过裁判要旨把指导性案例抽象化的努力要保持适度的警惕，避免舍本逐末、过分执著于发掘指导性案例中的抽象规则，而忽视后面将要详细讨论的包括判决书说理与事实认定、案例评析等在内的指导性案例的其他方面的丰富资源。(17)
案例评析是另一种在判决书之外可能具有指导性的组成部分。它独立于判决书之外，是对判决书中的判决结论、法律适用、事实认定等问题的评论、分析和解说。在德国是出现在判例汇编中的评论，在其他大陆法系的国家，表现为对判例的注释。夏皮罗教授指出大陆法系的法官对判例法的依赖可以通过主要的上诉法院判决理由的出版物得以印证，而这些出版物“几乎全是有注释的报告”。(18)那么，案例评析具有什么样的作用？谁来撰写案例评析？如何撰写案例评析？或者说案例评析最好是什么样的类型与风格？
案例评析在指导、帮助法官从事审判方面具有重要的作用。在我国，有时承办法官对棘手的案件做出了出色的判决，但是由于种种原因(例如没有时间)未能把判决在适用法律或对法理发展具有重要意义的问题进行足够充分的说明和论证。案例评析则可以对这些案例进行充分的评论、分析和解说，从而有效地利用案例资源，帮助后来的法官从指导性案例中得到足够的启发和指导。笔者在调研中遇到的许多法官都对案例评析的作用给予了积极的评价。有些法官讲，他们对案例评析的关注甚至超过了对判决书本身；有的法官甚至表示，他们主要看评析，而不是裁判文书，他们看评析中的方法，原《人民法院案例选》的编辑杨洪逵先生所做的“案例评析”对他们审理案件非常有启发。(19)冯象先生在谈到杨鸿逵先生所写的案例评析时说：“许多《最高人民法院公报》上的‘典型案例’，到了他的手里，才获得了完整的表述。”(20)根据夏皮罗教授的研究，在大陆法系国家，“基于对学术权威的敬重这一民法法系的特征，这些由著名的法律学者做出的注释，在建构法律原则方面，经常与判决理由具有相同的影响力。”在这些国家，最重要的判决以及几乎涵盖法典每个条款的判决注释对于理解法律具有非常重要的意义。(21)而这些作者是一些著名的法学家，“他们中的一些人是法学教授，其他人则是高等法院的法官。他们对法院所做出的模糊意见做出一个经过扩展的详细解释，揭示它基本的推理过程，将其与过去的判例相互对应，并在法律推理和公共政策方面进行评论。”(22)
我们可以将当代中国的案例评析的类型分为两种：一种是置于判决书后面的篇幅不大的短文型案例评析，例如《人民法院案例选》中的案例评析；另一种是论文型的案例评析，例如最高人民法院和最高人民检察院联合编辑、法律出版社出版的《中国案例指导》丛书，该丛书于2005年8月出版了2卷本的第1辑。从方便广大法官使用的角度考虑，笔者以为第一种形式对于法官使用来说更为便利。(23)
对于案例评析的风格，笔者以为，案例评析可以有多样化的风格，短文型的评析容易平实、便于阅读，论文型的评析则可以深入、全面。当然，短文型的评析也可以深入，论文型的评析也可以平实。不过有法官建议：“案例评析不要高、精、尖。”(24)这是可以理解的。因为平实的案例分析有助于广大法官在有限的时间内尽快地理解其中的要点。法官们希望，在一般情况下对案件事实的叙述要精练，对适用法律的评析部分要加强。(25)
二、判决书中的指导性案例——不应被忽视的“富矿”
判决书，是记载法院对特定案件事实适用法律的情况和决定的法律文书。我国研究者在研究中国指导性案例、思考中国指导性案例的发展途径时，多数并不把注意力放在判决书上，而是集中在裁判要旨或案例评析上。个中原因已经在前面做了分析。另一方面的原因，则是在于中国法院的判决书与普通法系国家判决书的历史上的区别。在普通法系国家，判决书是判例法的载体；法律家们在承载着判例法的判决书中还具体区分具有不同法律意义的判决理由和附带意见。而中国的指导性案例并不具有判例法那样的效力，由于历史、文化和体制上的原因，中国的判决书也完全不像普通法系国家的判决书那样详细。但这并不意味着当代中国法院的判决书在指导性案例中没有意义。事实上，中国的法官同样关注判决书。因为中国指导性案例的作用主要是指导和参考，而不是依据；也就是说，在理论上、体制上，法官审理案件的依据是制定法的条文，而不是指导性案例，法官是依法判案而不是依(案)例判案，判决书中的一些特定部分可以对法官的审判实践提供重要的指导性参考。那么，判决书中的那些部分是可能具有指导性的部分？如何辨识、分析这些部分？以及怎样通过改进判决书的写作来奠定未来指导性案例的基础？
在判决书中，有三个部分可能具有指导性。它们是：法律说理、事实认定和判决结果。这里所说的法律说理是指在判决书中所存在的或所表现出来的有关本案的法律论点、法律理由和法律论证。其中的法律论点是指有关适用法律的观点或体现为判决结论的法律观点；法律理由是支撑判决结论的观点；法律论证是对如此适用法律的说明、说理，对判决思路及对法律条文的说明、解释。事实认定包括对案件事实的认定方法、认定规则与原则。
为什么判决书中的法律说理可能具有指导性？笔者以为，从法律渊源上讲，指导性案例只具有第二位的意义。所以，许多中国法官对指导性案例的期待，主要不是期待寻找指导性案例中的规则性因素，即不是指望在指导性案例中会出现有关某一争议问题的规则或规定；他们更重视案例中论理性的因素，即期待从案例中得到关于适用法律的理由、对法律的解释、法律说理及判决思路方面的启发，甚至把这作为“(对)法律的补充、法官的造法”。(26)他们需要指导性案例帮助确定待判案件或案件事实的性质。(27)而他们在阅读案例时，关注判决理由、法律适用是否与他们对法律的理解相符合，期待指导性案例“为法官裁判案件方面提供思路和思考上的帮助。”(28)张千帆教授认为：先例判决的判决理由比判决结论更为重要，因为判决结论仅适用于特定案件，而判决理由却可以举一反三地适用于其他类似但不完全相同的案件。(29)正因如此，一些法官认为最高法院业务庭编的“审判与指导”丛书对审判工作(更)有针对性，因为这类“审判与指导”在为法官提供规则性帮助的同时，也满足了法官理解法律适用的论理的需要。(30)
案件事实是确定案件性质的基础。有时，对案件事实的查证十分困难。所以，指导性案例中关于证据采信、证据使用方法及事实认定的规则与原则的部分，为后来法官审理某些案件提供了一种参考思路，因而具有指导性。同时，待判案件的承办法官不仅需要这部分内容指导自己认定待判案件的事实，而且需要通过这部分内容向对疑难案件处理具有讨论、监督职责的审判委员会说明，取得他们的认可。(31)
先前案例的判决结果同样可能具有指导性，或许我们可以将此称之为指导性案例中的结果主义。这往往是在涉及适用法律解决争议的过程中，出现了需要进行道德考量的时候，案件的判决结果及形成判决结果的过程可以给法官解决棘手案件以启发。(32)例如四川省成都市彭州法院审理的一起汽车事故保险案，儿子在修车过程中误把父亲轧死。父亲是否算汽车事故赔付中的第三人？如果父亲算第三人，家属可以得到保险赔付；如果父亲不构成第三人，则亡者家属无法得到赔付，这于情理和道德不妥。法院参考了国内和国外的四、五个类似案例，这些类似案例对亲属也按照“第三人”给予赔付。法院为了“防止道德风险”，参考国内外案例，判决将亡者作为第三人，按照保险合同给予赔付。(33)在知识产权案件中，由于判决结果对后案法官把握赔偿尺度具有一定的参考作用，所以它同样比较重要。(34)
有关填补法律空白、发展法理的判决结果及其说理具有指导性。对法律没有规定的问题，指导性案例可以填补法律空白；或者虽然法律有规定，但是规定模糊，法官没有办法将某些“非典型”的案件适用于该法律规定。因此，这几种先前案例的判决结果对待判案件的法官就具有指导性或参考性。例如，一个是否可以认定为自首的先前案件，犯罪嫌疑人有自首意愿，但没有主动到公安机关投案，而是由家属带着公安人员到家里对其采取法律措施。对于这种情况，能否将犯罪嫌疑人的行为认定为自首？刑法典和现行的有关司法解释都没有规定。四川的法院认定为自首。四川省高级人民法院将上述案例编选进《案例指导》中。四川省高院的法官认为，“这种有关案件定性的案例，在法理方面是有发展的，对本辖区的法院和法官审理类似案件会起到一种指导作用。”(35)笔者赞同这种观点。
如果我们同意判决书中存在着具有指导性的部分，那么我们如何确定、如何把握哪些具有指导性的部分？
由于判决结果相对比较确定，不容易出现歧见，因此对判决结果的辨析不太成为问题；容易出问题、因而需要研究的是：怎样界定指导性案例中法律说理的范围和具有指导性的对案件事实的认定？有法官就提问：判决中引用的案例，其(指导性)效力或既判力是及于判决书的主文(结论)中的事实呢？还是判决书中“经审理查明”的部分？还是判决书中已经认定的部分？说到事实，是对当事人诉辩双方提出的事实的一种尽量客观地描述、历数吗？
这位法官认为，“本院认为”部分是对指导性案例中蕴涵的具有法律意义的事实的认定，但不同的法官对这部分有不同的叙述，叙述的角度、内容等都是不同的。(36)一位高级法院的法官同样表达了对判决书中“本院认为”部分的重视：“基层法院在同样事实的基础上同样判决。(他们)引用(指导性案例中的)‘本院认为’部分的观点。”(37)
辨析判例(或者指导性案例)中的法律观点、法律理由的过程也是对判例或指导性案例进行解释的过程。中国法官遇到的上述问题，民法法系国家的法律家也同样遇到。(38)德国法学家拉伦茨指出：“可能被视为‘判例’的法院裁判，同样也需要解释。它们需要解释的程度，恐怕还高于法律。因为它们与案件事实紧密相关，因此，显现在裁判中的准则，其适用范围如何，能否适用于其他事例，将更滋疑义。”(39)对于如何确定判例的说理范围，拉伦茨认为，“解释法院裁判主要涉及：理解法院的思考过程，清楚地表达其中的思想并划定其界限，及区别支持裁判的主要理由与‘装饰性的附件’。”判决理由对于法院就该案件的裁判具有决定性的意义(只要它不是“旁论”)，这样，解释裁判的目标只能是：探求法官实际上的意见。(40)
拉伦茨所论说的区别支持裁判的主要理由与“装饰性的附件”(或“旁论”)的问题，在普通法系国家已经被研究、实践多年。在普通法系国家，法官使用区别技术以实现“遵循先例”的原则。其区别技术包括狭义的区别技术和广义的区别技术。其中广义的区别技术是指在判例中区别判决理由(大体相当于拉伦茨所说的“支持裁判的主要理由”)与附随意见(大体相当于拉伦茨所说的“装饰性的附件”)的技术。在美国，法官只对争讼的事实做出处理。争讼的事实是与本案直接有关的案件事实。在一个判例中，法官对与本案直接有关的案件事实发表的法律意见是判决理由，对后来的法官审理类似案件具有约束力，而法官对与案件事实并非直接相关的问题所发表的意见则只是附带意见，不具有约束力。(41)拉伦茨在其《法学方法论》中对确定判决主要理由的方法，提出了与普通法系法律家相类似的观点，他认为，法院在判决书中经常会表达超越裁判该案件所必要的法律见解。在此，后来的法官解释案例的任务即在于：将原本过宽的法律见解的表达限制在当时法院所意指较为狭窄的适用范围上，而法院的“意指”可以通过考察直接关联的案件事实得到。承办当前案件的法院经常会说明，先前的裁判对当下的裁判而言并非“判例”，以至采取过宽的表达方式。(42)
目前中国的判决书中可能没有太多与其他国家判例中的判决理由和附随意见直接相对应的内容。但随着建立在社会经济不断发展基础之上的案情的日益复杂以及法官法律素养的日益提高，法官在判决书中表达比较多的法律见解，以至于需要对其主要的判决理由进行界定的情形，应当也会出现。在当下需要我们做出区别的是：在指导性案例中，哪些部分是需要受到特别注意、具有指导性、不能忽略的？哪些是可以忽略的？笔者以为，这涉及案件事实和法律说理两个要素。(43)
对案件事实的认定，应当是以案由为线索，以诉讼标的为核心，来确定案件事实的范围。美国法学家卡尔·卢埃林在谈论美国判例法的方法时，讲到了在研究判例的事实时需要注意的两类问题：首先，什么是具有重要意义的事实(类别)以及它们对于法院的重要意义何在？其次，当案情不那么一致时，什么样的事实或程序配置导致了法院措施的不同？(44)卢埃林的观点也许对我们研究中国的指导性案例的事实部分有所启发。一个案件的事实可以有很多，如果眉毛胡子一把抓，不仅缺乏效率，而且不得要领。确定、衡量案件事实在解决争议中所具有的法律意义，应当是我们确定案件事实范围的一个基本方法。
而对判决书中法律说理的范围的界定，同样需要通过具体案由，来寻找法官对诉讼标的的判决以及针对判决结论的法律观点、法律根据以及与之直接相关的说理。而这有赖于对判决书的文本分析。拉伦茨认为，判决书是了解法官意见的书面资料。对了解法官意见具有决定性的是字义及意义脉络。就字义而言，特别应注意法律的语言用法；意义脉络则包括待判的案件事实。还有，如果在说理的脉络中出现矛盾、漏洞，应当研究在可能的字义及意义脉络范围内，是否有一种足以排除矛盾并弥缝漏洞的解释存在。假使确有此种解释，而且也有其合理意义，则应依照此种方式来解释判决。因为，在有疑义时应假定：假使说理有瑕疵，法院仍然会努力作逻辑一贯的思考，形成无漏洞的思想脉络。(45)用卢埃林的话，就是用“某种目的把案件细节串联起来”。(46)笔者以为，诉讼标的、争讼的关键问题或者对争讼关键问题的解决，就是可以把案件细节串联起来的红线。
判决书是对判决的正当性证明，(47)也是形成指导性案例的基础。不同层次的判决书风格可能各有不同，它们对事实认定和法律推理等方面的表达也会各有千秋。(48)从发展指导性案例的角度看，判决书应当包含有关使判决得以做出的案件事实和法律推理的完整的陈述；(49)而且，判决书中对事实认定与证据采信的陈述应当全面、公平；法律推理应当准确、清晰、完整。 注释:
①蒋惠岭：《认真对待作为“动态法典”的案例》，《人民法院报》2005年8月1日第B1版。
②系由成都中级法院从他们整理出来的示范性案例中提炼而成。
③《判例所表现的商法法理——日本最高裁判所商法判例要旨(1962-2004)》，马太广编译，法律出版社2004年版，第5页。
④于同志：《谈裁判规则的归纳与生成》，《人民法院报》2008年5月14日第5版。
⑤根据笔者2007年8月23日、24日在昆明市中级法院和昆明市官渡区法院的调研所了解。
⑥根据笔者2007年8月20日、22日在四川省高级法院和成都市中级法院的调研所了解。
⑦参见[美]米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第50～51、56页。
⑧参见前注④，于同志文。
⑨根据笔者2007年8月27日、20日、23日分别在南京市中级法院、四川省高级法院和昆明市中级法院的调研所了解。
⑩《中华人民共和国最高人民法院公报》,2005年第10期第28页。笔者对此案的了解受惠于昆明市中级人民法院的法官。
(11)同前注④，于同志文。
(12)同前注①，蒋惠岭文。
(13)根据笔者2007年8月21日在成都市彭州法院的调研所了解。
(14)[德]K?茨威格特、H?克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社1992年版，第467页。
(15)笔者因此以为对指导性案例的裁判规则的概括不应是绝对的、一劳永逸的。
(16)参见，P?S?阿蒂亚、R?S?萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏、陈林林、王笑红译，中国政法大学出版社2005年版，第82、83页。
(17)事实上，法官们也确实重视裁判要旨以外的法律资源。例如，法官们希望看到指导性案例的判决书原文，他们尤其重视判决书原文中的法律论证或推理部分，因为它可以为后来的法官提供审判思路，使他们了解对于同样的案件，别的法官是怎么判的。
(18)马丁?夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第191页。
(19)还有法官认为，最有指导意义的，是案例评析。根据笔者2007年8月23日、22日和20日分别在昆明市中级法院、成都市中级法院和成都青羊区法院的调研所了解。
(20)冯象：《木腿正义》，北京大学出版社2007年版，第142页。
(21)参见同前注(18)，马丁?夏皮罗书。
(22)同前注(18)，马丁?夏皮罗书，第202页。
(23)冯象先生认为案例评析只有“突出要点”，才能起到指导作用。参见，同前注(29)，冯象书，第145页。
(24)根据笔者2007年8月27日在南京市中级法院的调研所了解。
(25)根据笔者2007年8月23日、24日分别在昆明市中级法院和昆明市官渡区法院的调研所了解。
(26)一位法官认为：案例的判理部分最重要，是灵魂，就是法律的补充、法官的造法。同上注。
(27)有法官指出：“我看案例主要是看它的切入点，这是闪光的地方；之所以寄予期望，是因为，在运用法理和逻辑时出现问题，每个法官都有不同，需要高质量的案例给法官一个引导、指向标。”根据笔者2007年8月20日在成都青羊区法院的调研所了解。
(28)另一位法官说“我看别人的案例，(是)学习别人对法律的理解、适用。在案情相似的情况下，回到案由上，看对判决的说理。怎么做到准确地适用法律条文。”同前注(27)。
(29)张千帆：《再论司法判例制度的性质、作用和过程》，《河南社会科学》2004年第4期。
(30)根据笔者2007年8月27日、28日分别在南京中院和南京白下区法院的调研所了解。
(31)笔者在江苏省高院和昆明市中级法院的调研笔记。四川省高级人民法院的一位女法官甚至认为有关对案件事实的认定、认定的规则与原则、如何运用法律经验认定有争议的案件事实，是案例的精华。根据笔者2007年8月20日在四川省高级法院的调研笔记。
(32)根据笔者2007年8月28日在南京白下区法院的调研所了解。
(33)根据笔者2007年8月22日在成都彭州法院的调研所了解。
(34)根据笔者2007年8月23日在云南省高级法院的调研所了解。
(35)根据笔者2007年8月20日在四川省高级法院的调研所了解。
(36)根据笔者2007年8月27日在南京市中级法院的调研所了解。
(37)根据笔者2007年8月20日在四川省高级法院的调研所了解。
(38)日本存在事实上的判例制度，在日本的判决书中也存在着类似的两个部分。参见，王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第321～322页。
(39)[德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第232页。
(40)同上注。
(41)参见K. N. Llewellyn, The Bramble Bush, Ocena Publications, New York, 1960, pp. 42, 43, 45.
(42)参见同前注(39)，卡尔?拉伦茨书，第232页。这种由后来法官确定判决理由的方法，与普通法系国家的判例法方法有很大的相似性。例如美国法学家列维就指出，“重要的是现任法官在试图将法律看成是一相当连贯的整体时，其所构想的具有决定性的事实的分类。”[美]艾德华?H?列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第5页。
(43)笔者在这里说两个“要素”，而不是两个“部分”，意在表明事实与法律在一个案件中有时可以分开，有时无法分开。
(44)同前注(41)，K. N. Llewellyn, p.49.
(45)参见前注(39)，卡尔?拉伦茨书，第232页。
(46)同前注(41)，K. N. Llewellyn，p. 40.
(47)同前注(41)，K. N. Llewellyn，pp. 37，38.
(48)笔者感觉，中国有些法官的判决书的风格有点像意大利的法院判决。夏皮罗教授指出：在意大利，由于用学术方法研究法律的支配地位，也由于教授拥有比法官高得多的地位，法官会努力使他们的判决尽可能的类似于学术著作，审理中的案件的具体事实情况倾向于被一笔带过，在判决意见中一般也会忽略案件的特殊方面而强调案件具有普遍性的方面，以期做出一个“massina”，也就是具有普遍性的法律建议(相当于我们后文要谈的“裁判要旨”)，并尽可能的是其与学术著作和文章中提出的格言相类似。参见前引(18)，马丁?夏皮罗书，第204页。
(49)就像法国法院的一审法庭判决一样。参见，同前注(18)，夏皮罗书，第201页。
出处:《法学》(沪)2008年10期
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