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巢志雄
“诉”（Actio）是罗马法上的重要概念，是罗马法诉讼程序的核心，也是现代诉权理论的起点。“诉”是“诉权”的原型，但又不等同于现代意义上的“诉权”。对于罗马法的“诉”的研究，至今仍是一个空白。本文以“诉”为研究对象，解析“诉”的概念、“诉的来源”、“诉”的演变和“诉”的理论发展，是为了给“当事人因何可以提起诉讼”这个谜题提供另一种解答。
一、“诉”的概念
在罗马法诉讼程序里，“诉”是一个具有多元含义的复合概念，其内容包括三个方面：
（一）“诉”是诉讼程序
严格来说，罗马法并没有统一的、可适用于所有民事案件的诉讼程序。对于个案来说，诉讼程序是以“诉”的形式出现的。一种“诉”就代表一种案件类型适用的诉讼程序。因此，罗马法诉讼程序实际上是由多种“诉”组成的集合。例如“原物返还之诉”、“监护之诉”、“确认役权之诉”、“买卖之诉”、“承租之诉”等。这些“诉”直接反映了诉争的权利内容、权利范围和权利效果，每一种“诉”在诉讼程序上也不完全相同。
通过罗马法学家的研究和编纂，这些零散的“诉”获得了理论上的提升，也具备了一定的体系性。例如，法定诉讼时代的“誓金法律诉讼”是对所有以“誓金”为审判对象的诉讼程序的归类（注：Gaius，IV，13.）；程式诉讼时代的“拟制之诉”是对所有诉争利益无明确法律依据的诉讼程序的归类（注：Gaius，IV，34-38.）。这些被类型化的“诉”反映了其所包含的“诉”的共同特征，抽象出共性从而形成罗马法的“诉”的体系。因此，每一种“诉”都有它对应的诉讼程序。
程式诉讼时代，“诉”的类型迅速扩张。许多在法定诉讼程序下无法进入司法程序的案件，在程式诉讼模式下获得了许可，并建立起以“拟制之诉”、“变更之诉”和“事实之诉”为代表的“裁判官法之诉”。裁判官每年都会定期发布《裁判官告示》（edictum praetorium），告示的内容是设置新的“诉”的类型，并为这些“诉”制订相应的“诉讼程式”（formula）。在程式诉讼时代，“程式”是“诉”的核心内容。不同的“诉”有不同的“程式”，适用不同的诉讼程序。诉讼程序的不同之处体现在程式的构成。例如，“不特定的权利之诉”（action in ius incertae）适用于审理诉争权利不明确，无法确定具体法律依据的案件，比如因无名合同而产生的纠纷。原告提起“不特定的权利之诉”时，必须向裁判官说明“请求原因”（demonstratio），即向裁判官解释争议涉及的事实，然后再向裁判官陈述“原告请求”（ intentio）。（注：Gaius，IV，39-43.）裁判官根据“请求原因”确定案件的诉讼标的、具体的法律行为或其他事实行为，然后结合“原告请求”来确定“判决程式”（condemnatio）。事实审法官根据“诉讼程式”的指示，查明案件事实并作出判决。（注：在法定诉讼和程式诉讼时代，即罗马君主专制政体建立之前，罗马民事诉讼程序一直划分为“法律审”与“事实审”两个阶段：裁判官在法律审中为案件确定诉讼程式，并为事实审的法官提供审判意见；法官则在事实审中查明案件事实，并根据裁判官确定的程式作出判决。参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第862页。）
罗马法民事诉讼程序在非常审判时期已经完全统一，并且与法定诉讼和程式诉讼相比，非常审判程序是法律制度重大变革的产物。“诉”已经淡化了在诉讼程序层面的含义，因为所有的“诉”都使用同一种诉讼程序。非常审判程序的启动不再是由原告向裁判官提起诉讼，并由原告向被告送达“传唤受审”或“出庭保证”（注：AulusGellius，XI，1.）而是由裁判官以国家的名义向被告发出传唤，要求被告必须履行出庭义务。 （P414）庭审过程也不再划分为“法律审”和“事实审”，而是由裁判官独自完成案件的全部审理过程。当事人在非常审判程序也没有那种直接的、面对面的法庭辩论的权利，裁判官依职权查明案件事实。
（二）“诉”是诉权
诉”除了用来表示诉讼程序，还可以用来表达“诉权”之意。根据优士丁尼《法学总论》的定义，“诉权，无非是指有权在审判员面前追诉取得人们所应得的东西。” （P205）“Actio一词，原意是指某人诉诸官厅，不论他处于原告或被告的地位。随后又指诉诸官厅的权利即诉权，或指进行诉讼采用的程序。” （P205）“诉权是“诉”最重要的内容。
这里涉及“诉”、“权利”与“诉权”三个概念之间的关系。
在法定诉讼时代，当事人享有的许多法定权利都可以顺畅地获得司法保护和司法救济。这些受司法保护的权利涵盖法律规定的公民财产权的所有领域。“诉”的内容和形式严格符合市民法对权利名称、权利内容、权利范围、权利形成和权利效果的规定。但是，市民法规定的“权利”从整体上来看仍然与市民生活、社会发展脱节。许多没有列入成文法的利益关系或“自然权利”都值得国家保护，也迫切需要司法救济。在法定诉讼模式下，法律之外的权利几乎没有合适的救济渠道，无法得到司法的充分保护。当事人无法向裁判官提起诉讼，因为根据当时的罗马立法，他们找不到行使诉权的法律依据。
罗马法为这些利益关系或自然权利提供了另外的救济方式。法定诉讼时期的罗马法允许裁判官对这类纠纷直接发出命令或者令状。裁判官在处理这些纠纷时，直接作出裁断，不再交由审判员或仲裁人审理，诉讼程序上也就没有法律审和事实审之分。严格来说，在这样的诉讼里，当事人不享有法定诉讼意义上的“诉权”，但是裁判官通过设立“诉”而赋予当事人裁判官法上的“诉权”。“诉”是启动罗马法诉讼程序的关键。在罗马法发展最昌盛的古典时期，裁判官发挥着最重要的创制法律的作用，他们虽然不拥有立法权，但可以通过执法活动对法律加以发展或更新，尤其是通过授予有关当事人新的诉权来实现对新的关系或新的利益的确认和保护。其具体做法就是在裁判官定期发布的《裁判官告示》中宣布当事人可以根据特定的条件合法地进行哪些诉讼或者要求进行哪些审判。所以，在罗马法的“诉”的理论中，“无权利即无诉”的说法是非常片面的。
公元3世纪罗马君主专制政体建立后，罗马法民事诉讼程序开始从程式诉讼程序转变为非常审判程序。市民法和裁判官法之间区别的逐渐消失，罗马皇帝注重立法和司法的统一工作，并着手对法律条文和法学理论进行编纂。这些情况使得人们的着眼点对诉讼程式的注重转向对实体问题的注重。 （P414）比如，“诚信之诉（actio bonae fidei）”这个术语可以同“契约诚信”交换适用；“要求返还准用益权之诉（actio confessoria. vindicatio ususfructus）”这种拟制之诉变成了“拥有准用益权（quasi-ususfructus）”这个实体法上的等同规定。许多程式诉讼时代的“程式”内容都转变为实体法上的“权利”规定。优士丁尼法典中规定的许多权利内容都带有“程式”的痕迹。
（三）“诉”是主观权
罗马法以先有“诉”而后有实体权利为其特征。罗马法的“诉”是独立的、原生的，不是其他制度的衍生物。因为罗马的裁判官享有独立的司法权，至少在君主专制之前的罗马是如此。换言之，即使市民法承认某种“诉”，裁判官也可以拒绝该“诉”进入司法程序；同样，裁判官可以为个案当事人制定某种新的“诉”，即使市民法没有这样的规定。因此，在罗马法中，起决定作用的不是市民法的规定，而是裁判官的决定。“诉”不是被侵害的权利的保护手段，诉的存在并不以权利侵害为前提，因为“诉本身就内含权利，是主观权的独立表现”。 （P2）通过给当事人利益提供司法保护，这些利益就具备了“主观权”的特征。
“诉在罗马法中不是权利的结果，而是权利本身的反映。” （P4）主观权是指赋予作为自然人的个人或由个人组成的群体的权能，受客观法（ le droit objectif）承认和保护。根据权利作用的方式，主观权分为三种基本权利：控制权、请求权和形成权。控制权是直接作用于具体客体（如人、物、权利、知识产权等）并排除他人干涉的权利能力。控制权主要表现在物权，家父对子女也有控制权。请求权是请求他人为一定行为或不作为的权利。形成权是能够无须他人的共同作用即可以令权利发生变动的权利，如产生、取消或变更权利。
在法定诉讼向程式诉讼转型时期，亦即“诉”的早期转型时期，“不特定的对人之诉”是以“要求审判员或仲裁人之诉”为模型建立的“诉”的形式。“不特定的对人之诉”中，当事人之间的权利关系处于不明确的模糊状态，该“诉”的程式中明确声明“应当根据诚信原则”进行审判。换而言之，虽然根据市民法的规定当事人的利益并不具有权利的外观，当事人更不可能当然地拥有这项权利，但是通过提起“不特定的对人之诉”，当事人的利益可以常规性地获得司法保护，即具有了主观权的基本特征。因此，罗马法诉讼程序中的“诉”扮演着使利益获得司法保护的功能。如果当事人能够提起“诉”，那么他就享有了可以被法律保护的权利。在这个意义上，而不是在任何其他意义上，罗马人才说“诉是权利的构成”，“没有诉就没有权利”。“没有诉就没有权利”这个命题常常被现代人误解，被推向极端。
程式诉讼时代的“事实之诉”是通过“诉”的形式设定新“权利”的典型代表。在罗马共和国时期，市民法的实体权利体系还不发达，许多在社会交往中形成的利益关系无法在市民法中找到依据。但是，这并不意味着当事人的利益不能得到保护。罗马裁判官掌握的“司法权”并不仅仅是简单的“执法权”，它要求裁判官就一切有必要进行司法保护的利益提供司法保护。裁判官在长期司法实践中，不断增设“事实之诉”的具体类型，并以“诉”的形式赋予当事人实体法上的“主观权”。“事实之诉”构成对市民法权利体系的重要补充，甚至从规模上来说，通过“事实之诉”的形式设立的“主观权”应当看作实体法权利体系的主要部分。
罗马帝国的前期，非常审判程序逐渐取代了程式诉讼作为普通程序的地位。罗马皇帝掌握了统一的立法权和司法权，负责审理案件的特别裁判官已经被剥夺了罗马古典时期裁判官的“司法权”。除了进行法典编纂外，罗马皇帝也会发布敕令规定某些“诉”，并将这些“诉”交由特别裁判官审理，例如奥古斯都设置的“遗产信托之诉”（注：Gaius，Ⅱ250.）。遗产信托是一种死因财产处置行为，表现为遗产处置人委托其继承人，受遗赠人实施某种使第三人受益的行为。例如：要求受托人将遗产的全部或部分转移给第三人，或者要求受托人解放某个奴隶等。遗产信托具有比较灵活的特点，可以用来弥补罗马法遗产继承制度的某些欠缺，例如：可以使处置人在未立遗嘱的情况下处置自己的遗产，可以使不具有遗嘱继承能力的人取得遗产。但是在当时的罗马社会，遗产信托最初并不具有法律上的约束力，它对受托人只产生一种道义上的义务。奥古斯都首先在某些个案中，从司法上认可了“遗产信托”的权利，允许特别裁判官对不履行义务的遗产受托人进行非常审判。
优士丁尼比奥古斯都更进一步，根据“遗产信托之诉”的内容，制定了实体法上的“信托遗产继承权”。根据优士丁尼在《法学总论》中的记载，“如遗嘱人信托他的继承人移交遗产或特定物，而其事既无文书，又无五个足数的证人可资证明，只有少数而不足五个证人，或根本没有一个证人在场，在这种情况下，无论是继承人的父亲或他人信托继承人的诚意，请求其移交，如这一继承人违反诚实信用原则，拒绝履行遗产信托，并矢口否认其事，信托遗产受益人在宣誓表明自己的诚实信用后，有权要求继承人宣誓，继承人便受到强制。他或者宣誓否认受到信托，或者向遗产信托受益人给付。不论是遗产的全部，还是特定物。负有遗产移交义务的人，必须向遗产继承受益人移交遗产。” （P121）优士丁尼的规定虽然吸收“遗产信托之诉”的基本内容，但是已经摆脱了“程式”的形式，他完全是“主观权”的立场来规定适用于所有罗马人的“信托遗产继承权”。
随着非常审判程序成为排他性的普通诉讼程序后，“诉”的主观权含义逐渐弱化，因为经过法学家们的持续性编纂工作，罗马市民法已经形成了较为完整的权利体系。罗马法不再需要“诉”来承载“权利”或“主观权”的内容。同时，罗马法学家的主要工作就是整理从罗马共和国以来由裁判官制定的各种“诉”，并将这些“诉”的“主观权”内容剥离出来，变成实体法上的“权利”。
二、“诉”的来源
对于当事人来说，最重要的也许是“诉”的来源。从整体来看，罗马法是由市民法、万民法和裁判官法（也称荣誉法）三部分组成。市民法（ ius civile）是调整罗马市民之间关系的法律规范，主要是通过法律（ lex）、元老院决议（senatusconsultum）、平民会决议（plebiscitum）和君主敕令（constitutiones principum）的形式加以确认、创立和流传。 （P139）此外，还有所有民族均使用的“万民法”（ ius gentium），万民法的适用对象和立法主体与市民法都不相同。万民法的具体规范一方面是由外事裁判官在审理有关案件是创立的，另一方面表现为在涉外交往中形成或接受的惯例。
撇开万民法不论，罗马市民享有的“诉”至少有两个来源，即市民法和裁判官法，分别称为“市民法之诉”（actio civilis）和“裁判官法之诉”（actio honoraria）。“市民法之诉”是由市民法规范加以确定的诉讼。 “裁判官法之诉”是由裁判官通过发布告示创设的诉讼。这两种“诉”表面上仅仅是来源不同，实际上代表两种截然不同的“诉”的理论。“市民法之诉”是以市民法上的权利规定为前提；而“裁判官法之诉”不需要以市民法的权利为前提。
“市民法之诉”并不是指由市民法明确规定的诉讼程序，而是指当事人提起“诉”的依据是市民法上明确规定的权利。因此，罗马人也常常把“市民法之诉”称为“权利之诉”，在这种诉讼的原告请求（ intentio）中，原告应当明确列举法律规定的权利。负责案件事实审的法官不但要仔细审查案件事实是否存在，还要审查这些事实是否符合权利的法律要件。原告在提起“权利之诉”时，诉讼程式中必须含有“罗马法”或者“市民法”等字样，例如“某物根据罗马法是我的”或者“根据罗马法应当给付”或者“根据罗马法应当赔偿损失”等。（注：Gaius，IV，45.）
罗马的“法律（Lex）”确实对诉讼程序做出了规定，但是这些为数不多的法律条文仅仅构成罗马法诉讼程序的极为微小的部分。如果我们仅以法律条文来还原罗马法诉讼程序的样貌，那注定只能得到支离破碎的残片。诉讼程序掌握在罗马的裁判官手中，而不在立法者手中。裁判官，尤其是程式诉讼时代的裁判官，他们的历史使命并不是机械地执行法律设定的“诉”，而是通过行使手中的司法权来创造“诉”，进而产生新的权利类型。尤其在罗马法古典时期，裁判官对于罗马私法的发展起着关键作用。相比粗糙陈旧的罗马立法机构，裁判官才是推动诉讼程序进步的真正动力。在日常司法实践中，裁判官通过审慎而又坚持不懈的努力，使罗马法紧紧跟随罗马社会的发展节奏，并且尽可能地满足罗马社会不断涌现的、对于权利或利益保护的新需求。罗马古典时代的法学家把这些由裁判官创制的“诉”及其衍生的“权利”命名为“荣誉法”（ jushonorarium）。罗马人称之为“罗马私法的活力之源”（注：“Nam ipsum jus honorarium viva vox est juris civilis.”）。
三、“诉”的演变
古典时期的罗马民事诉讼程序分为“法律审”与“事实审”两个部分：裁判官在法律审中为案件确定诉讼程式，为事实审的法官提供审判模式；法官则在事实审中查明事实，根据裁判官确定的程式作出判决，而事实审的法官则是由双方当事人从具备法官资格的人中自行挑选的。自罗马王政时代起，罗马司法的分权模式持续了一千多年，它经历了罗马王政时代、罗马共和国时代、罗马帝国时代前期，直到最后被罗马君主专制破坏、歪曲和扼杀。
罗马法的悲剧发生在君主专制时代。有一种被称为“法律科学”（ la science du droit）的思潮在罗马帝国前期开始孕育，其核心理念在于使罗马法体系化和统一化。这种思想十分契合君主的意志，因为罗马君主希望成为立法和司法权的唯一来源。在这种理论导向和政治环境下，古老的裁判官法和由裁判官掌握的“司法权”不合时宜，它开始被误解、扭曲，最后被贯彻君主意志的“非常审判”取代。罗马司法制度和诉讼程序的重大转型成为罗马法走向衰落的标志。
非常审判的庭审过程没有任何程式，也没有任何严格意义上的“法庭辩论”（ litis contestatio）过程。这与程式诉讼的“事实审”过程相差极大，双方当事人无法在非常审判程序中进行直接的、面对面的诉辩。 （P15）非常审判的判决可以是给付某物，也可以是支付赔偿金，判决的执行方式也非常灵活。裁判官有权主动介入，强制执行由他做出的判决。“缺席审判”（ in contumaciam）首次出现在民事诉讼程序中。 （P414）诉讼当事人在一次或多次传唤仍不到庭，仍不履行参加诉讼的义务，裁判官可以迳行查明案情并做出判决。但是，裁判官能否因诉讼当事人拒绝出庭而在判决书对他处以罚金，我们无法给出确定的答案。（注：AulusGellius，XI，1.）
非常审判的兴起与罗马的君主专制体制的建立密切相关。非常审判程序的新型的“裁判官”实际上是罗马皇帝在司法领域的代表，代表皇帝行使“司法权”。由于罗马皇帝全力推动司法改革，全力推动诉讼程序的转型，导致非常诉讼的适用范围越来越广泛，以至取代程式诉讼作为普通程序的地位。同时，新型的“裁判官”获得了前所未有的审判权，裁判官以国家名义开展审判活动，完全以市民法为依据，并且有极大的主动调查权。伴随着广泛的蔑视与偏见，罗马古典时代的程式诉讼程序迅速衰落。程式诉讼的裁判官和法官也同时退出了司法舞台。建立在对法官个人的信任和法官职业声誉之上的古代审判模式，被以新“裁判官”为代表的国家司法模式取代。古典时代的司法模式所具有的与生俱来的生命力和活力，在戴克里先（Diocletiano）颁布的敕令里，完全被摧毁了。（注：程式诉讼首次被整体性地废弃，是在罗马皇帝戴克里先在位时期（公元284年-公元305年在位）。戴克里先在位期间在军事、政治和经济方面实行了许多重大改革，恢复罗马皇帝的绝对权威，正式建立了罗马君主专制制度。）非常审判成为民事司法的排他性的普通程序；在强大的国家审判权面前，当事人诉权的空间也被极大地压缩了。
四、“诉”的理论发展
早在16世纪，陆续有法学家意识到罗马法诉讼程序的重要性，但当时由于文献缺乏，人们对罗马法诉讼程序的认识大多建立在不确定的推测上。在此后的两个多世纪中，陆续发现了与诉讼程序和司法制度有关的罗马法学家著作，以及罗马《裁判官告示》的汇编。从19世纪开始，欧陆国家掀起了罗马法研究热潮，对诉讼程序的研究也渐入佳境。德国法学家的贡献十分卓越的。罗马法诉讼程序成为19世纪德国法学家争相钻研的对象，吸引了一批最顶尖的法学教授及其学生们的关注。例如，赢得广泛声誉的著名法学家霍尔维格（Bethmann-Holweg），他在研究罗马法诉讼程序上花费了大量精力，出版了《罗马民事诉讼程序研究》（注：Bethmann-Holweg，DerRaemische Civilprocess，Bonn，1864.）；海德堡大学法学教授德尔布格（H. Dernbourg）对某些“诉”的类型有深入研究，他出版了关于“遗产继承之诉”的专著，还有若干发表在《法律史评论》的论文（注：H. Dernburg，Uber dasVerhaeltniss derHereditatis Petitio zu den erbschaftlichen Singularklagen，Heidelberg，1852.；KritischeZeitschrift fur dieGeschichtliche Rechtswissenchaft，1852. I.）；柏林大学的科勒教授（Friedrich Ludwig DeKeller）出版《罗马时代的民事诉讼》，他将罗马法诉讼程序的研究推向新的层次，厘清了罗马诉讼程序史的许多细节。（注：Friedrich LudwigKeller，Der raemische Civilprozess und dieActionen in summarischerDarstellung zum Gebrauch beiVorlesungen，Leipzig，1852-1855-1863.）专注于罗马法诉讼程序研究的德国法学家还有很多，出版了一系列优秀著作。这些法学家著作为澄清罗马法诉讼程序的细节，还原罗马法“诉”的制度做出了很大贡献。他们的著作被翻译成法语等其他语言，对欧洲大陆的罗马法研究产生了重要影响。
另外一些颇具影响力的德国法学家也从事罗马法诉讼程序的研究，比如萨维尼（F. C. v.Savigny）和温莎伊德（B. W indscheid）。萨维尼于1840年-1853年间陆续出版十卷本《现代罗马法体系》，对当时的罗马法研究产生重大影响。温莎伊德于1856年出版《罗马私法中的诉》，在这本以“诉”为标题的书中，温莎伊德提出了著名的“请求权”理论（Anspruch）。实际上，德国法的“请求权”概念与法国法常用的“主观权”概念是十分接近的。温莎伊德发现德国法里没有专门的术语用来表达“诉（Actio）”对个人发生作用的权利效果，由此他创造了“请求权”概念，并在此种意义上使用Anspruch一词。这是罗马法的“诉”的理论向现代转型，也是现代诉权理论的起点。
诉权理论是为了说明“当事人因何可以提起诉讼”。在这个问题上，近代以来的诉权理论给我们提供了许多不同版本的答案，并形成了以精细著称的德日诉权理论体系，也形成了以哲学思辨著称的法国诉权理论体系。但是，无论是德日诉权理论，还是法国诉权理论，在诉权与实体权利的关系上都没有给出令人满意的答案。
传统诉权理论将诉权与诉权旨在保护的权利紧密地连接在一起。法国传统诉权理论把诉权与主观权紧密结合，认为：“诉权是权利的延伸，是处于运作状态的权利本身”。 （P43）德国传统诉权理论以“私法诉权说”、“权利保护请求权说”为代表，主张“诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸或变形。诉权以实体权利存在为前提。”传统诉权理论遭到无法自圆其说的质疑，有时会陷入理论的怪圈。例如，消极确认之诉的原告在诉讼前不享有诉争权利，与被告之间也不存在需要保护的法律关系。另外，还有一些司法判决使“潜在的权利或关系”最终成形，例如反不正当竞争之诉，这种情况下的原告在诉讼前也没有实体权利。
现代诉权理论否定了传统观点，认为传统诉权理论无法满足司法实践的需要。现代理论把诉权视为一种客观的、基本的和普遍的权利。在法国，它表现为诉权与主观权的分离，即诉权作为“纯粹的请求权能（Pure facultéàla demande）”而独立存在。《法国新民事诉讼法典》第30条采纳了以莫图尔斯基Motulsky为代表的现代诉权理论，即把诉权定义为“对于提出某项诉讼请求的人，诉权是指其对该项请求之实体的意见陈述能为法官所听取，以便法官裁判该请求是否有依据的权利。对于对方当事人，诉权是指辩论此项诉讼请求是否有依据的权利。”在德国，现代诉权理论表现为“抽象诉权说”、“本案判决请求权说”、“司法行为请求权说”，主张诉权与实体请求权完全分离，并把诉权与宪法权利连接。乃至出现“诉权否定说”，认为诉权不过是“国家诉讼制度的主观投影，是如下事实的反映，即国家从国家的立场运行诉讼制度，当事人服从国家对司法的管理权和裁判权。” （P177）
现代诉权理论招致很多批评，最大的问题是导致诉权内容的涣散，也导致诉权概念的意义部分缺失。实际上，将诉权与实体主观权或实体请求权严格区分，这种做法并没有真正解决“当事人因何可以提起诉讼”的问题，只是把理论战场从诉权转向了诉的利益。部分学者对诉权与权利分离的观点产生怀疑，他们认为诉权很难与实体权利完全分开，诉权与权利的分离不会带来任何好处。诉权与实体权利之间是一种不对称的“扭曲关系”。 （P522）法国现代程序法理论也已经坦然接受了这种扭曲关系，即存在“有诉权但无权利”，甚至还存在“有权利但无诉权”。
五、结论
在罗马法的各个特征中，最引人瞩目的可能是它的“一体化”（lu, nion intime）特征，罗马法的思想与形式、理论与实践是“内在统一”的。这种“一体化”特征尤其体现在诸如契约行为等民事法律行为与罗马法民事诉讼程序的关系上，亦即实体权利与诉权的关系上。“一体化”或“内在统一关系”是研究罗马法诉权理论的不二法门。实体权利与诉权的“内在统一关系”并不简单表现为“实体权利是诉权的依据”，也不是简单的“诉权是实体权利的来源”，两者之间的关系并不总是唯一绝对。在某些“诉”，实体权利是当事人行使诉权的必要前提和依据；在另一些“诉”，当事人行使诉权只需要根据某些事实，而不需要凭借任何先在的权利。某些“实体权利”是由立法规定的；而另一些“实体权利”则是通过“诉权”而创设的。
依靠独特的罗马司法制度，借助罗马式的司法权配置，这种看上去极不稳定的“内在统一关系”在罗马司法史上并没有造成公众不满，也没有招致法学家的广泛批评。相反，诉权与实体权利的这种不稳定的“内在统一关系”却实实在在地成为罗马法得以自我完善和进化的源动力。当罗马帝国被君主专制政体把持，尤其是在优士丁尼编订《国法大全》后，诉权与实体权利的“内在统一关系”被彻底打破，司法权变成君权的傀儡，当事人诉权变成君主立法的附庸。罗马法的活力就此终结，在其后的几百年里，我们再也找不出罗马法有任何值得称道的进步。古典时代的司法制度见证了罗马法的辉煌时代，培养了繁荣的古典法学理论；古典时代的罗马法诉讼程序具有无与伦比的优势，它推动了罗马法的繁荣与进步。在古罗马流传下来的著作片段中，我们清晰地看到许多罗马法学家对古典时代的赞美与怀念。
罗马法诉讼程序并非一堆毫无价值的故纸，它曾经为罗马创造并长期维持了公平的司法体制，也为罗马法“诉权”的发展和完善创造了有利条件。
注释:
[意]朱塞佩·格罗索.罗马法史[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1994.
[古罗马]查士丁尼.法学总论[M].张企泰译.北京：商务印书馆，1989.
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Cédric Tahr，i Procédure civile，Paris：Bréa.l 2007.
[日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2008.
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Garsonnet etCézar-Bru，Traitéde procédure civile，Paris：Sirey. 1929. 出处:《当代法学》2011年第3期 |
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巢志雄
“诉”（Actio）是罗马法上的重要概念，是罗马法诉讼程序的核心，也是现代诉权理论的起点。“诉”是“诉权”的原型，但又不等同于现代意义上的“诉权”。对于罗马法的“诉”的研究，至今仍是一个空白。本文以“诉”为研究对象，解析“诉”的概念、“诉的来源”、“诉”的演变和“诉”的理论发展，是为了给“当事人因何可以提起诉讼”这个谜题提供另一种解答。
一、“诉”的概念
在罗马法诉讼程序里，“诉”是一个具有多元含义的复合概念，其内容包括三个方面：
（一）“诉”是诉讼程序
严格来说，罗马法并没有统一的、可适用于所有民事案件的诉讼程序。对于个案来说，诉讼程序是以“诉”的形式出现的。一种“诉”就代表一种案件类型适用的诉讼程序。因此，罗马法诉讼程序实际上是由多种“诉”组成的集合。例如“原物返还之诉”、“监护之诉”、“确认役权之诉”、“买卖之诉”、“承租之诉”等。这些“诉”直接反映了诉争的权利内容、权利范围和权利效果，每一种“诉”在诉讼程序上也不完全相同。
通过罗马法学家的研究和编纂，这些零散的“诉”获得了理论上的提升，也具备了一定的体系性。例如，法定诉讼时代的“誓金法律诉讼”是对所有以“誓金”为审判对象的诉讼程序的归类（注：Gaius，IV，13.）；程式诉讼时代的“拟制之诉”是对所有诉争利益无明确法律依据的诉讼程序的归类（注：Gaius，IV，34-38.）。这些被类型化的“诉”反映了其所包含的“诉”的共同特征，抽象出共性从而形成罗马法的“诉”的体系。因此，每一种“诉”都有它对应的诉讼程序。
程式诉讼时代，“诉”的类型迅速扩张。许多在法定诉讼程序下无法进入司法程序的案件，在程式诉讼模式下获得了许可，并建立起以“拟制之诉”、“变更之诉”和“事实之诉”为代表的“裁判官法之诉”。裁判官每年都会定期发布《裁判官告示》（edictum praetorium），告示的内容是设置新的“诉”的类型，并为这些“诉”制订相应的“诉讼程式”（formula）。在程式诉讼时代，“程式”是“诉”的核心内容。不同的“诉”有不同的“程式”，适用不同的诉讼程序。诉讼程序的不同之处体现在程式的构成。例如，“不特定的权利之诉”（action in ius incertae）适用于审理诉争权利不明确，无法确定具体法律依据的案件，比如因无名合同而产生的纠纷。原告提起“不特定的权利之诉”时，必须向裁判官说明“请求原因”（demonstratio），即向裁判官解释争议涉及的事实，然后再向裁判官陈述“原告请求”（ intentio）。（注：Gaius，IV，39-43.）裁判官根据“请求原因”确定案件的诉讼标的、具体的法律行为或其他事实行为，然后结合“原告请求”来确定“判决程式”（condemnatio）。事实审法官根据“诉讼程式”的指示，查明案件事实并作出判决。（注：在法定诉讼和程式诉讼时代，即罗马君主专制政体建立之前，罗马民事诉讼程序一直划分为“法律审”与“事实审”两个阶段：裁判官在法律审中为案件确定诉讼程式，并为事实审的法官提供审判意见；法官则在事实审中查明案件事实，并根据裁判官确定的程式作出判决。参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第862页。）
罗马法民事诉讼程序在非常审判时期已经完全统一，并且与法定诉讼和程式诉讼相比，非常审判程序是法律制度重大变革的产物。“诉”已经淡化了在诉讼程序层面的含义，因为所有的“诉”都使用同一种诉讼程序。非常审判程序的启动不再是由原告向裁判官提起诉讼，并由原告向被告送达“传唤受审”或“出庭保证”（注：AulusGellius，XI，1.）而是由裁判官以国家的名义向被告发出传唤，要求被告必须履行出庭义务。 （P414）庭审过程也不再划分为“法律审”和“事实审”，而是由裁判官独自完成案件的全部审理过程。当事人在非常审判程序也没有那种直接的、面对面的法庭辩论的权利，裁判官依职权查明案件事实。
（二）“诉”是诉权
诉”除了用来表示诉讼程序，还可以用来表达“诉权”之意。根据优士丁尼《法学总论》的定义，“诉权，无非是指有权在审判员面前追诉取得人们所应得的东西。” （P205）“Actio一词，原意是指某人诉诸官厅，不论他处于原告或被告的地位。随后又指诉诸官厅的权利即诉权，或指进行诉讼采用的程序。” （P205）“诉权是“诉”最重要的内容。
这里涉及“诉”、“权利”与“诉权”三个概念之间的关系。
在法定诉讼时代，当事人享有的许多法定权利都可以顺畅地获得司法保护和司法救济。这些受司法保护的权利涵盖法律规定的公民财产权的所有领域。“诉”的内容和形式严格符合市民法对权利名称、权利内容、权利范围、权利形成和权利效果的规定。但是，市民法规定的“权利”从整体上来看仍然与市民生活、社会发展脱节。许多没有列入成文法的利益关系或“自然权利”都值得国家保护，也迫切需要司法救济。在法定诉讼模式下，法律之外的权利几乎没有合适的救济渠道，无法得到司法的充分保护。当事人无法向裁判官提起诉讼，因为根据当时的罗马立法，他们找不到行使诉权的法律依据。
罗马法为这些利益关系或自然权利提供了另外的救济方式。法定诉讼时期的罗马法允许裁判官对这类纠纷直接发出命令或者令状。裁判官在处理这些纠纷时，直接作出裁断，不再交由审判员或仲裁人审理，诉讼程序上也就没有法律审和事实审之分。严格来说，在这样的诉讼里，当事人不享有法定诉讼意义上的“诉权”，但是裁判官通过设立“诉”而赋予当事人裁判官法上的“诉权”。“诉”是启动罗马法诉讼程序的关键。在罗马法发展最昌盛的古典时期，裁判官发挥着最重要的创制法律的作用，他们虽然不拥有立法权，但可以通过执法活动对法律加以发展或更新，尤其是通过授予有关当事人新的诉权来实现对新的关系或新的利益的确认和保护。其具体做法就是在裁判官定期发布的《裁判官告示》中宣布当事人可以根据特定的条件合法地进行哪些诉讼或者要求进行哪些审判。所以，在罗马法的“诉”的理论中，“无权利即无诉”的说法是非常片面的。
公元3世纪罗马君主专制政体建立后，罗马法民事诉讼程序开始从程式诉讼程序转变为非常审判程序。市民法和裁判官法之间区别的逐渐消失，罗马皇帝注重立法和司法的统一工作，并着手对法律条文和法学理论进行编纂。这些情况使得人们的着眼点对诉讼程式的注重转向对实体问题的注重。 （P414）比如，“诚信之诉（actio bonae fidei）”这个术语可以同“契约诚信”交换适用；“要求返还准用益权之诉（actio confessoria. vindicatio ususfructus）”这种拟制之诉变成了“拥有准用益权（quasi-ususfructus）”这个实体法上的等同规定。许多程式诉讼时代的“程式”内容都转变为实体法上的“权利”规定。优士丁尼法典中规定的许多权利内容都带有“程式”的痕迹。
（三）“诉”是主观权
罗马法以先有“诉”而后有实体权利为其特征。罗马法的“诉”是独立的、原生的，不是其他制度的衍生物。因为罗马的裁判官享有独立的司法权，至少在君主专制之前的罗马是如此。换言之，即使市民法承认某种“诉”，裁判官也可以拒绝该“诉”进入司法程序；同样，裁判官可以为个案当事人制定某种新的“诉”，即使市民法没有这样的规定。因此，在罗马法中，起决定作用的不是市民法的规定，而是裁判官的决定。“诉”不是被侵害的权利的保护手段，诉的存在并不以权利侵害为前提，因为“诉本身就内含权利，是主观权的独立表现”。 （P2）通过给当事人利益提供司法保护，这些利益就具备了“主观权”的特征。
“诉在罗马法中不是权利的结果，而是权利本身的反映。” （P4）主观权是指赋予作为自然人的个人或由个人组成的群体的权能，受客观法（ le droit objectif）承认和保护。根据权利作用的方式，主观权分为三种基本权利：控制权、请求权和形成权。控制权是直接作用于具体客体（如人、物、权利、知识产权等）并排除他人干涉的权利能力。控制权主要表现在物权，家父对子女也有控制权。请求权是请求他人为一定行为或不作为的权利。形成权是能够无须他人的共同作用即可以令权利发生变动的权利，如产生、取消或变更权利。
在法定诉讼向程式诉讼转型时期，亦即“诉”的早期转型时期，“不特定的对人之诉”是以“要求审判员或仲裁人之诉”为模型建立的“诉”的形式。“不特定的对人之诉”中，当事人之间的权利关系处于不明确的模糊状态，该“诉”的程式中明确声明“应当根据诚信原则”进行审判。换而言之，虽然根据市民法的规定当事人的利益并不具有权利的外观，当事人更不可能当然地拥有这项权利，但是通过提起“不特定的对人之诉”，当事人的利益可以常规性地获得司法保护，即具有了主观权的基本特征。因此，罗马法诉讼程序中的“诉”扮演着使利益获得司法保护的功能。如果当事人能够提起“诉”，那么他就享有了可以被法律保护的权利。在这个意义上，而不是在任何其他意义上，罗马人才说“诉是权利的构成”，“没有诉就没有权利”。“没有诉就没有权利”这个命题常常被现代人误解，被推向极端。
程式诉讼时代的“事实之诉”是通过“诉”的形式设定新“权利”的典型代表。在罗马共和国时期，市民法的实体权利体系还不发达，许多在社会交往中形成的利益关系无法在市民法中找到依据。但是，这并不意味着当事人的利益不能得到保护。罗马裁判官掌握的“司法权”并不仅仅是简单的“执法权”，它要求裁判官就一切有必要进行司法保护的利益提供司法保护。裁判官在长期司法实践中，不断增设“事实之诉”的具体类型，并以“诉”的形式赋予当事人实体法上的“主观权”。“事实之诉”构成对市民法权利体系的重要补充，甚至从规模上来说，通过“事实之诉”的形式设立的“主观权”应当看作实体法权利体系的主要部分。
罗马帝国的前期，非常审判程序逐渐取代了程式诉讼作为普通程序的地位。罗马皇帝掌握了统一的立法权和司法权，负责审理案件的特别裁判官已经被剥夺了罗马古典时期裁判官的“司法权”。除了进行法典编纂外，罗马皇帝也会发布敕令规定某些“诉”，并将这些“诉”交由特别裁判官审理，例如奥古斯都设置的“遗产信托之诉”（注：Gaius，Ⅱ250.）。遗产信托是一种死因财产处置行为，表现为遗产处置人委托其继承人，受遗赠人实施某种使第三人受益的行为。例如：要求受托人将遗产的全部或部分转移给第三人，或者要求受托人解放某个奴隶等。遗产信托具有比较灵活的特点，可以用来弥补罗马法遗产继承制度的某些欠缺，例如：可以使处置人在未立遗嘱的情况下处置自己的遗产，可以使不具有遗嘱继承能力的人取得遗产。但是在当时的罗马社会，遗产信托最初并不具有法律上的约束力，它对受托人只产生一种道义上的义务。奥古斯都首先在某些个案中，从司法上认可了“遗产信托”的权利，允许特别裁判官对不履行义务的遗产受托人进行非常审判。
优士丁尼比奥古斯都更进一步，根据“遗产信托之诉”的内容，制定了实体法上的“信托遗产继承权”。根据优士丁尼在《法学总论》中的记载，“如遗嘱人信托他的继承人移交遗产或特定物，而其事既无文书，又无五个足数的证人可资证明，只有少数而不足五个证人，或根本没有一个证人在场，在这种情况下，无论是继承人的父亲或他人信托继承人的诚意，请求其移交，如这一继承人违反诚实信用原则，拒绝履行遗产信托，并矢口否认其事，信托遗产受益人在宣誓表明自己的诚实信用后，有权要求继承人宣誓，继承人便受到强制。他或者宣誓否认受到信托，或者向遗产信托受益人给付。不论是遗产的全部，还是特定物。负有遗产移交义务的人，必须向遗产继承受益人移交遗产。” （P121）优士丁尼的规定虽然吸收“遗产信托之诉”的基本内容，但是已经摆脱了“程式”的形式，他完全是“主观权”的立场来规定适用于所有罗马人的“信托遗产继承权”。
随着非常审判程序成为排他性的普通诉讼程序后，“诉”的主观权含义逐渐弱化，因为经过法学家们的持续性编纂工作，罗马市民法已经形成了较为完整的权利体系。罗马法不再需要“诉”来承载“权利”或“主观权”的内容。同时，罗马法学家的主要工作就是整理从罗马共和国以来由裁判官制定的各种“诉”，并将这些“诉”的“主观权”内容剥离出来，变成实体法上的“权利”。
二、“诉”的来源
对于当事人来说，最重要的也许是“诉”的来源。从整体来看，罗马法是由市民法、万民法和裁判官法（也称荣誉法）三部分组成。市民法（ ius civile）是调整罗马市民之间关系的法律规范，主要是通过法律（ lex）、元老院决议（senatusconsultum）、平民会决议（plebiscitum）和君主敕令（constitutiones principum）的形式加以确认、创立和流传。 （P139）此外，还有所有民族均使用的“万民法”（ ius gentium），万民法的适用对象和立法主体与市民法都不相同。万民法的具体规范一方面是由外事裁判官在审理有关案件是创立的，另一方面表现为在涉外交往中形成或接受的惯例。
撇开万民法不论，罗马市民享有的“诉”至少有两个来源，即市民法和裁判官法，分别称为“市民法之诉”（actio civilis）和“裁判官法之诉”（actio honoraria）。“市民法之诉”是由市民法规范加以确定的诉讼。 “裁判官法之诉”是由裁判官通过发布告示创设的诉讼。这两种“诉”表面上仅仅是来源不同，实际上代表两种截然不同的“诉”的理论。“市民法之诉”是以市民法上的权利规定为前提；而“裁判官法之诉”不需要以市民法的权利为前提。
“市民法之诉”并不是指由市民法明确规定的诉讼程序，而是指当事人提起“诉”的依据是市民法上明确规定的权利。因此，罗马人也常常把“市民法之诉”称为“权利之诉”，在这种诉讼的原告请求（ intentio）中，原告应当明确列举法律规定的权利。负责案件事实审的法官不但要仔细审查案件事实是否存在，还要审查这些事实是否符合权利的法律要件。原告在提起“权利之诉”时，诉讼程式中必须含有“罗马法”或者“市民法”等字样，例如“某物根据罗马法是我的”或者“根据罗马法应当给付”或者“根据罗马法应当赔偿损失”等。（注：Gaius，IV，45.）
罗马的“法律（Lex）”确实对诉讼程序做出了规定，但是这些为数不多的法律条文仅仅构成罗马法诉讼程序的极为微小的部分。如果我们仅以法律条文来还原罗马法诉讼程序的样貌，那注定只能得到支离破碎的残片。诉讼程序掌握在罗马的裁判官手中，而不在立法者手中。裁判官，尤其是程式诉讼时代的裁判官，他们的历史使命并不是机械地执行法律设定的“诉”，而是通过行使手中的司法权来创造“诉”，进而产生新的权利类型。尤其在罗马法古典时期，裁判官对于罗马私法的发展起着关键作用。相比粗糙陈旧的罗马立法机构，裁判官才是推动诉讼程序进步的真正动力。在日常司法实践中，裁判官通过审慎而又坚持不懈的努力，使罗马法紧紧跟随罗马社会的发展节奏，并且尽可能地满足罗马社会不断涌现的、对于权利或利益保护的新需求。罗马古典时代的法学家把这些由裁判官创制的“诉”及其衍生的“权利”命名为“荣誉法”（ jushonorarium）。罗马人称之为“罗马私法的活力之源”（注：“Nam ipsum jus honorarium viva vox est juris civilis.”）。
三、“诉”的演变
古典时期的罗马民事诉讼程序分为“法律审”与“事实审”两个部分：裁判官在法律审中为案件确定诉讼程式，为事实审的法官提供审判模式；法官则在事实审中查明事实，根据裁判官确定的程式作出判决，而事实审的法官则是由双方当事人从具备法官资格的人中自行挑选的。自罗马王政时代起，罗马司法的分权模式持续了一千多年，它经历了罗马王政时代、罗马共和国时代、罗马帝国时代前期，直到最后被罗马君主专制破坏、歪曲和扼杀。
罗马法的悲剧发生在君主专制时代。有一种被称为“法律科学”（ la science du droit）的思潮在罗马帝国前期开始孕育，其核心理念在于使罗马法体系化和统一化。这种思想十分契合君主的意志，因为罗马君主希望成为立法和司法权的唯一来源。在这种理论导向和政治环境下，古老的裁判官法和由裁判官掌握的“司法权”不合时宜，它开始被误解、扭曲，最后被贯彻君主意志的“非常审判”取代。罗马司法制度和诉讼程序的重大转型成为罗马法走向衰落的标志。
非常审判的庭审过程没有任何程式，也没有任何严格意义上的“法庭辩论”（ litis contestatio）过程。这与程式诉讼的“事实审”过程相差极大，双方当事人无法在非常审判程序中进行直接的、面对面的诉辩。 （P15）非常审判的判决可以是给付某物，也可以是支付赔偿金，判决的执行方式也非常灵活。裁判官有权主动介入，强制执行由他做出的判决。“缺席审判”（ in contumaciam）首次出现在民事诉讼程序中。 （P414）诉讼当事人在一次或多次传唤仍不到庭，仍不履行参加诉讼的义务，裁判官可以迳行查明案情并做出判决。但是，裁判官能否因诉讼当事人拒绝出庭而在判决书对他处以罚金，我们无法给出确定的答案。（注：AulusGellius，XI，1.）
非常审判的兴起与罗马的君主专制体制的建立密切相关。非常审判程序的新型的“裁判官”实际上是罗马皇帝在司法领域的代表，代表皇帝行使“司法权”。由于罗马皇帝全力推动司法改革，全力推动诉讼程序的转型，导致非常诉讼的适用范围越来越广泛，以至取代程式诉讼作为普通程序的地位。同时，新型的“裁判官”获得了前所未有的审判权，裁判官以国家名义开展审判活动，完全以市民法为依据，并且有极大的主动调查权。伴随着广泛的蔑视与偏见，罗马古典时代的程式诉讼程序迅速衰落。程式诉讼的裁判官和法官也同时退出了司法舞台。建立在对法官个人的信任和法官职业声誉之上的古代审判模式，被以新“裁判官”为代表的国家司法模式取代。古典时代的司法模式所具有的与生俱来的生命力和活力，在戴克里先（Diocletiano）颁布的敕令里，完全被摧毁了。（注：程式诉讼首次被整体性地废弃，是在罗马皇帝戴克里先在位时期（公元284年-公元305年在位）。戴克里先在位期间在军事、政治和经济方面实行了许多重大改革，恢复罗马皇帝的绝对权威，正式建立了罗马君主专制制度。）非常审判成为民事司法的排他性的普通程序；在强大的国家审判权面前，当事人诉权的空间也被极大地压缩了。
四、“诉”的理论发展
早在16世纪，陆续有法学家意识到罗马法诉讼程序的重要性，但当时由于文献缺乏，人们对罗马法诉讼程序的认识大多建立在不确定的推测上。在此后的两个多世纪中，陆续发现了与诉讼程序和司法制度有关的罗马法学家著作，以及罗马《裁判官告示》的汇编。从19世纪开始，欧陆国家掀起了罗马法研究热潮，对诉讼程序的研究也渐入佳境。德国法学家的贡献十分卓越的。罗马法诉讼程序成为19世纪德国法学家争相钻研的对象，吸引了一批最顶尖的法学教授及其学生们的关注。例如，赢得广泛声誉的著名法学家霍尔维格（Bethmann-Holweg），他在研究罗马法诉讼程序上花费了大量精力，出版了《罗马民事诉讼程序研究》（注：Bethmann-Holweg，DerRaemische Civilprocess，Bonn，1864.）；海德堡大学法学教授德尔布格（H. Dernbourg）对某些“诉”的类型有深入研究，他出版了关于“遗产继承之诉”的专著，还有若干发表在《法律史评论》的论文（注：H. Dernburg，Uber dasVerhaeltniss derHereditatis Petitio zu den erbschaftlichen Singularklagen，Heidelberg，1852.；KritischeZeitschrift fur dieGeschichtliche Rechtswissenchaft，1852. I.）；柏林大学的科勒教授（Friedrich Ludwig DeKeller）出版《罗马时代的民事诉讼》，他将罗马法诉讼程序的研究推向新的层次，厘清了罗马诉讼程序史的许多细节。（注：Friedrich LudwigKeller，Der raemische Civilprozess und dieActionen in summarischerDarstellung zum Gebrauch beiVorlesungen，Leipzig，1852-1855-1863.）专注于罗马法诉讼程序研究的德国法学家还有很多，出版了一系列优秀著作。这些法学家著作为澄清罗马法诉讼程序的细节，还原罗马法“诉”的制度做出了很大贡献。他们的著作被翻译成法语等其他语言，对欧洲大陆的罗马法研究产生了重要影响。
另外一些颇具影响力的德国法学家也从事罗马法诉讼程序的研究，比如萨维尼（F. C. v.Savigny）和温莎伊德（B. W indscheid）。萨维尼于1840年-1853年间陆续出版十卷本《现代罗马法体系》，对当时的罗马法研究产生重大影响。温莎伊德于1856年出版《罗马私法中的诉》，在这本以“诉”为标题的书中，温莎伊德提出了著名的“请求权”理论（Anspruch）。实际上，德国法的“请求权”概念与法国法常用的“主观权”概念是十分接近的。温莎伊德发现德国法里没有专门的术语用来表达“诉（Actio）”对个人发生作用的权利效果，由此他创造了“请求权”概念，并在此种意义上使用Anspruch一词。这是罗马法的“诉”的理论向现代转型，也是现代诉权理论的起点。
诉权理论是为了说明“当事人因何可以提起诉讼”。在这个问题上，近代以来的诉权理论给我们提供了许多不同版本的答案，并形成了以精细著称的德日诉权理论体系，也形成了以哲学思辨著称的法国诉权理论体系。但是，无论是德日诉权理论，还是法国诉权理论，在诉权与实体权利的关系上都没有给出令人满意的答案。
传统诉权理论将诉权与诉权旨在保护的权利紧密地连接在一起。法国传统诉权理论把诉权与主观权紧密结合，认为：“诉权是权利的延伸，是处于运作状态的权利本身”。 （P43）德国传统诉权理论以“私法诉权说”、“权利保护请求权说”为代表，主张“诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸或变形。诉权以实体权利存在为前提。”传统诉权理论遭到无法自圆其说的质疑，有时会陷入理论的怪圈。例如，消极确认之诉的原告在诉讼前不享有诉争权利，与被告之间也不存在需要保护的法律关系。另外，还有一些司法判决使“潜在的权利或关系”最终成形，例如反不正当竞争之诉，这种情况下的原告在诉讼前也没有实体权利。
现代诉权理论否定了传统观点，认为传统诉权理论无法满足司法实践的需要。现代理论把诉权视为一种客观的、基本的和普遍的权利。在法国，它表现为诉权与主观权的分离，即诉权作为“纯粹的请求权能（Pure facultéàla demande）”而独立存在。《法国新民事诉讼法典》第30条采纳了以莫图尔斯基Motulsky为代表的现代诉权理论，即把诉权定义为“对于提出某项诉讼请求的人，诉权是指其对该项请求之实体的意见陈述能为法官所听取，以便法官裁判该请求是否有依据的权利。对于对方当事人，诉权是指辩论此项诉讼请求是否有依据的权利。”在德国，现代诉权理论表现为“抽象诉权说”、“本案判决请求权说”、“司法行为请求权说”，主张诉权与实体请求权完全分离，并把诉权与宪法权利连接。乃至出现“诉权否定说”，认为诉权不过是“国家诉讼制度的主观投影，是如下事实的反映，即国家从国家的立场运行诉讼制度，当事人服从国家对司法的管理权和裁判权。” （P177）
现代诉权理论招致很多批评，最大的问题是导致诉权内容的涣散，也导致诉权概念的意义部分缺失。实际上，将诉权与实体主观权或实体请求权严格区分，这种做法并没有真正解决“当事人因何可以提起诉讼”的问题，只是把理论战场从诉权转向了诉的利益。部分学者对诉权与权利分离的观点产生怀疑，他们认为诉权很难与实体权利完全分开，诉权与权利的分离不会带来任何好处。诉权与实体权利之间是一种不对称的“扭曲关系”。 （P522）法国现代程序法理论也已经坦然接受了这种扭曲关系，即存在“有诉权但无权利”，甚至还存在“有权利但无诉权”。
五、结论
在罗马法的各个特征中，最引人瞩目的可能是它的“一体化”（lu, nion intime）特征，罗马法的思想与形式、理论与实践是“内在统一”的。这种“一体化”特征尤其体现在诸如契约行为等民事法律行为与罗马法民事诉讼程序的关系上，亦即实体权利与诉权的关系上。“一体化”或“内在统一关系”是研究罗马法诉权理论的不二法门。实体权利与诉权的“内在统一关系”并不简单表现为“实体权利是诉权的依据”，也不是简单的“诉权是实体权利的来源”，两者之间的关系并不总是唯一绝对。在某些“诉”，实体权利是当事人行使诉权的必要前提和依据；在另一些“诉”，当事人行使诉权只需要根据某些事实，而不需要凭借任何先在的权利。某些“实体权利”是由立法规定的；而另一些“实体权利”则是通过“诉权”而创设的。
依靠独特的罗马司法制度，借助罗马式的司法权配置，这种看上去极不稳定的“内在统一关系”在罗马司法史上并没有造成公众不满，也没有招致法学家的广泛批评。相反，诉权与实体权利的这种不稳定的“内在统一关系”却实实在在地成为罗马法得以自我完善和进化的源动力。当罗马帝国被君主专制政体把持，尤其是在优士丁尼编订《国法大全》后，诉权与实体权利的“内在统一关系”被彻底打破，司法权变成君权的傀儡，当事人诉权变成君主立法的附庸。罗马法的活力就此终结，在其后的几百年里，我们再也找不出罗马法有任何值得称道的进步。古典时代的司法制度见证了罗马法的辉煌时代，培养了繁荣的古典法学理论；古典时代的罗马法诉讼程序具有无与伦比的优势，它推动了罗马法的繁荣与进步。在古罗马流传下来的著作片段中，我们清晰地看到许多罗马法学家对古典时代的赞美与怀念。
罗马法诉讼程序并非一堆毫无价值的故纸，它曾经为罗马创造并长期维持了公平的司法体制，也为罗马法“诉权”的发展和完善创造了有利条件。
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