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张维迎 北京大学 , 艾佳慧. 南京大学法学院 副教授
五、上诉制度中的信息甄别机制
由于“要实现甄别，自选择约束是至关重要的：人们在其所知给定的情况下，只有当针对自己的选择在所有提供给他们的选择的集合中是他们最佳选择的时候，才会选择它。”[35]因此，虽然现代西方法治诸国并没有依据相关信息经济学理论制定具体的上诉制度，但由于内含了当事人自选择和内化社会成本的因素，在长期法治历史和司法实践中不断试错、逐渐完善并发展起来的下述五种上诉制度如果得以有效实施，基本上能实现通过事前甄别上诉当事人类型以排除包括寻租型上诉在内的机会型案件进入上诉法院的功能。
（一）上诉费用制度
市场上的价格是一种天然有效的信息甄别机制，不了解消费者购买意愿的商家完全可以通过不同的事前定价来了解消费者的类型。如果将上诉法院视为一个上诉服务“市场”，在有限定的意义上，上诉费用的作用就类似于价格，当然有其甄别上诉当事人信息的功能。在棚濑孝雄看来，“通过对当事者负担的诉讼成本进行调整来影响人们利用审判购买正义的行动，以达到使正义的生产与社会投入的总资源之间实现最佳配置的目的，就是成本政策的基本出发点。”[36]因此，虽然因上诉固有的公共性和公共功能，上诉制度的运行大部分由国家财政支撑，但同样因上诉的私人目的，上诉当事人为其欲“购买”的上诉服务支付价格却也是必须的。
不仅如此，虽然努力降低上诉“门槛”的“接近正义”运动能更好地实现程序公正，但上诉费用过低则会形成鼓励上诉的倾向（很可能其中大多是不值得提起上诉的机会型诉讼）。在国家投入上诉的司法资源有限的前提下，由于上诉司法资源不随着上诉规模的增大而增加，上诉越多，拖延的时间也就越长。[37]不仅上诉当事人对上诉服务质量不满意，过低的上诉费用制度也无法实现其有效甄别当事人信息的制度功能，如果因此导致一些实质性案件退出上诉程序，最终使得机会型上诉案件量大于实质性上诉的案件量的话，在长期内就可能导致一种无效的混同均衡。在其他条件不变的情况下，为减少包括寻租型上诉在内的机会型案件进入上诉法院，根据前文的上诉方程式，应该提高上诉费用以增加预期的上诉成本，通过内化上诉的社会成本来减少机会型上诉。以德国为例，与其他国家相比，“接近正义”的努力（特别是1980年引进的新的法律援助制度）已经基本解决了该国国民进入司法的问题，但这又带来了新的问题。据朱克曼教授的介绍，由于之前的诉讼“门槛”太低，德国法院已经不堪重负，一个可行的办法就是提高收费以抑止大量没有实质意义的案件进入法院。[38]
（二）小额诉讼一审终审
在设有小额程序的国家和地区，一般都限制了对其判决上诉的可能性。例如《日本民事诉讼法》第368条规定，对于诉讼金额在30万日元以下的以支付金钱请求为标的诉讼，可在简易法院依据小额诉讼程序进行审理。第377条又规定，对于小额诉讼的终局判决，不得提起上诉。[39]在法国，预审法院审理的案件，如果诉讼金额不超过3500法郎的实行一审终审，初审法院审理的案件，诉讼标的在2000法郎以下的也实行一审终审，而根据1998年12月28日修改新民事诉讼法典的法令规定，在大审法院和小审法院提起上诉的最低限额提高到25000法郎，诉讼标的在此之下的判决不得提起上诉。[40]在美国，大多数州建立了小额法院，一般的小额纠纷由小额法院受理，小额法院一般不采用正式的审理程序，其做出的裁决一般也不允许提起上诉。在德国，抗告价值低于500马克的财产权争讼不得启动抗诉审程序（参见《德国民事诉讼法》第511条a项），上告审程序对抗告价值低于4000马克的或者不属于财产权利纠纷的案件也无从启动。除非州高等法院基于“争讼案件之基本原则意义”或因为判决意见分歧而由最高法院明确表示准予启动（参见《德国民事诉讼法》第546条、第554条b项）。[41]
之所以不允许小额诉讼提起上诉，主要基于效率上的考虑。因为如果任由微不足道的案件进入上诉程序，不仅使得设置小额诉讼程序的目的落空，而且可能因此过多地耗费当事人的时间和精力以及占用有限的上诉司法资源。这不仅不符合小额程序当事人的利益，也将导致上诉审法院负荷过重以及妨碍真正有实质争议的案件提交上诉法院从而影响其有效利用上诉程序。小额诉讼一审终审制本质上是一种直接降低机会型上诉案件量的有效的案件分流装置。以一种信息经济学和机制设计的眼光，在上诉司法资源有限的前提下，该制度实际上是通过事前立法的方式使得小额上诉当事人的外部成本内在化从而实现了个体理性和制度理性、个人最优和社会最优的统一。
（三）限制证据更新权
证据更新权（Novenrecht）指当事人在第一审未提出的证据和诉讼材料可以在第二审中提起。据齐树洁教授的总结，在民事上诉制度中，应否赋予当事人证据更新权以及对待当事人在第一审所为诉讼行为的不同态度决定了三种不同的上诉审构造，分别是复审制（上诉审只是“第二次第一审”）、事后审制（上诉审仅仅是法律审）和续审制（上诉审既审法律也审事实）。[42]鉴于英美法系国家的上诉审基本不审事实，因此，允许还是限制上诉当事人在二审期间提起新证据的问题只在大陆法系国家存在。
证据更新权本来是赋予上诉当事人的一项权利，但如果对这种权利不加限制，审理的重点很可能从第一审转移到第二审，从而造成诉讼迟延。[43]不仅如此，在证据仍然“鲜活”的第一审进行证据的提交和质证还可以最大限度地减少错误的风险。[44]因此，即便是最看重当事人权利保护的德国，2002年生效的德国《民事诉讼改革法》也已经将上诉程序重新定位为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些通过一审程序、事实令人信服的案件，在控诉审中将不会再对其事实进行再度调查。在分配正义的司法哲学看来，限制证据更新权的正当性在于通过限制上诉当事人的这一权利来达成增加其预期上诉成本以减少机会型上诉的目的，背后隐含了对诉讼效率的追求。
（四）对滥用上诉权的行为进行惩罚
为了遏制当事人滥用诉权的行为，很多国家或地区还规定了相应的制裁措施，以防止当事人滥用上诉制度谋取不正当的实体利益或程序利益，保证上诉条件不致空洞化。与上诉费用的功能相近，这同样是通过增加上诉当事人机会型上诉的预期上诉成本以达成减少不当上诉、分流机会型上诉的制度举措。
具体而言，《法国民事诉讼法》第559条规定，如果法院认为上诉人提出上诉是为了拖延诉讼或者滥行诉讼，可对上诉人科处100法郎至1万法郎的民事罚款，并且不影响可能对其请求的损害赔偿。[45]《日本民事诉讼法》第303条第一款规定，“控诉法院在驳回控诉请求的情况下，认为控诉人提起控诉只是以拖延诉讼的终了为目的时，可以命令控诉人缴纳提起控诉的手续费应纳金额十倍以下的现金。”我国台湾地区《民事诉讼法》2003年新增第449条之一规定，第二审法院驳回上诉时，认为上诉人之上诉显无理由或系以延迟诉讼为目的者，得处上诉人新台币六万元以下之罚款。[46]
在美国，《联邦上诉程序规则》第38条规定，“如果上诉法院确定上诉是轻率的，则可以判处其向被上诉人承担损害赔偿和一至两倍的诉讼成本。”“损害赔偿”被解释为合理的律师费。不仅是联邦法院，绝大多数的州法院也获得了具体的授权，对提起轻率上诉或玩弄拖延战术施以制裁。制裁的范围从轻到重包括承担一倍成本、双倍成本、三倍成本、损害赔偿（包括合理律师费）、实际的律师费、援引藐视法庭规定、补偿判决中上诉部分金额的10％-25％等等。另外，《美国法典》第28卷第1927节规定，任何律师“在任何案件中将诉讼程序不合理地复杂化”都必须由其个人承担“超额的成本、开支和不合理发生的律师费。”[47]
（五）上诉许可制度
上诉许可是指当事人提起上诉的申请应经原审法院或原审法院的上级法院审查并获得许可，才能启动上诉审程序。由于“被上诉到上级法院的案件之所以重要，只是因为它们对公众可能会产生较大影响，而不是因为它们在诉讼当事人本身之间提出了什么至关重要的问题。”[48]因此，需要相关法院对提交的上诉案件进行事前审查，以保证进入上诉的案件均为有价值的重大案件。作为一种起平衡作用的程序装置，上诉许可制度在很大程度上正是通过对当事人上诉权的限制实现了司法资源在寻求个案正义的当事人中的公正分配。这正是主张“分配正义”的新司法哲学所乐于看到的效果。根据朱克曼教授的介绍，英、德、日、巴西和我国台湾地区在晚近推行的民事司法改革中都普遍实行了上诉许可制度，而芬兰、法国、西班牙则在拟定的改革方案中提出了这一问题。[49]
综上，以上五种制度就是西方法治诸国在长期民事司法实践中基于各自的成败得失后获得的制度共识（限制证据更新权特殊一点，仅存在于大陆法系国家）。与本文的主题相关，西方诸国的成功或失误其实为我们提供了检验“上诉过程中是否存在逆向选择”这一理论假说的实例。
在上诉法官方面。由于普遍建立了严格遴选、法官高薪、长任期制、审判独立等法治基础性制度，始终如一依法判决已经既是西方（不论英美还是德日）法官的理性选择也是他们自发的理性反应，不仅在上诉阶段不存在可能激发上诉当事人机会主义上诉的调解，初审法官也不会在一审判决之前为了防止错案而主动请示上级法院。因此，在长期内，不特定当事人和法院之间长期、动态、多维度的博弈会有效传递法院和法官独立司法、始终如一依法判决的信息给社会公众。由于相对有效的信号传递机制解决了上诉当事人在事前不了解上诉法官审判信息的问题，这方面的逆向选择效应就基本上能够成功消除。
在上诉当事人方面。由于各国上诉法官都不可能在事前知道上诉当事人将提起何种类型的上诉案件，能否制定相应的民事上诉制度以事前甄别上诉当事人的“隐蔽”信息就成为我们判断一国上诉阶段是否存在程度不同的混同均衡的标准。具体而言，在英美法系国家，虽然将事实审放在了初审阶段，又均建立了上诉许可制度、小额诉讼一审终审制、上诉权滥用的惩罚制度，但在“接近正义”运动的波及下，大幅度降低诉讼和上诉“门槛”仍然导致上诉法院不堪重负。首先是过分的当事人主义和昂贵的对抗制导致诉讼成本高企和诉讼迟延。其次，虽然还不存在寻租型上诉挤压和驱逐实质性上诉的问题，但机会型案件进入上诉法院不仅耗费上诉法官有限的时间和精力，更减少了实质性上诉案件获得上诉制度和上诉法官关注的机会和时间。以前文“上诉过程中的博弈均衡变动图”观之，英美法系诸国也许正处于第Ⅱ象限，即机会型上诉和实质性上诉并存的有效混同均衡状态。在上诉司法资源不能随上诉案件增长而增加的前提下，如果有证据证明在长期内因机会型上诉的挤压导致一些实质性上诉退出上诉程序，这就是一种因缺乏有效的信息甄别机制而导致的一种不太严重的逆向选择。
由于初审程序相对粗糙，第二审的控诉审既审事实又审法律，实行三审终审制的大陆法系国家的问题可能比英美法系国家严重。司法公正和司法效率一向不怎么好的法国和意大利就不用说了，就拿司法公信力和司法满意度都相当高的德国为例，由于上诉程序透明度不足、没有在控诉审中限制证据更新权、既缺乏简易程序处理无实质意义的控诉又缺乏对意在拖延诉讼的当事人实施严厉的制裁措施，改革前的上诉制度不仅诱发当事人严重的上诉投机更因大量无实质意义的上诉案件进入上诉导致大量的诉讼拖延。[50]与英美法系国家不同，这是一种无效的混同均衡状态。同样地，在司法资源相对不变的前提下，如果能够证明进入上诉法院的机会型诉讼超出了实质性上诉，而且在一段时间内，一些实质性上诉已经因严重的诉讼迟延被迫退出上诉程序，德国的上诉过程同样可能存在不利于上诉功能实现以及不利于上诉司法资源有效配置的逆向选择效应。
因此，在20世纪后半段，随着各国民事诉讼数量和诉讼复杂程度均呈现明显的上升势态，或者缺少足够的信息甄别机制或者虽有此类信息甄别机制但实施效果不佳，不管是英美法系的英国、美国、澳大利亚，还是大陆法系的德国、法国和日本，各国民事司法均陷入了诉讼爆炸、诉讼成本高昂和诉讼拖延的危机之中。由于认识到“将时间耗费在无谓的案件上，不如将这些时间用于其他那些比较有价值的上诉案件”[51]上，为了将上诉法院从那些没有价值或没有技术含量的上诉案件中解脱出来（在本文的理论逻辑中，即从一种无效的混同均衡迈向一种有效的分离均衡），20世纪末，各国纷纷开始进行民事诉讼制度的改革。[52]上诉过程中的“游戏规则”正在发生嬗变，诉讼程序中的分配正义哲学也开始大行其道。
六、中国的上诉过程存在逆向选择吗？
从理论上论证了上诉过程中可能存在逆向选择，又从西方国家的法治经验和教训两方面例证了有效信息甄别机制的重要性之后，我们来分析当前中国的上诉过程是否存在“劣币驱逐良币”的逆向选择效应。
根据前文的逆向选择理论，要论证中国的上诉过程是否存在逆向选择其实不难，即在一个较长的时间段内，如果中国的上诉制度缺少对上诉权的有效限制且缺乏保障上诉法官始终如一依法判决的制度条件，就可以在理论的层面上推断中国的上诉过程可能存在逆向选择效应，它使得那些应该上诉的实质性案件没有上诉，而那些本来不应该上诉的机会型案件反而进入了上诉法院。在“分配正义”的司法哲学看来，由于逆向选择结果导致上诉司法资源的分配几乎完全与案件的难度、复杂程度、价值和重要性相反，不仅有限的司法资源无法得到有效公正的分配，这套可能导致无效分离均衡的制度混合体还是一种违背比例原则的“非正义”制度。
（一）就上诉法官无法得知上诉当事人欲提起的案件类型而言，中国存在有效的事前信息甄别机制吗？
根据上一节的总结，有五种影响上诉当事人诉讼策略的信息甄别机制，即上诉费用制度、上诉许可制度、小额诉讼一审终审制、限制证据更新权制度以及惩罚滥诉制度。若这五类制度缺失或无效，基于既定程序制度的自选择机制就无法启动，追求自身利益最大化的上诉当事人一定会将大量机会型案件提交上诉法院，即使上诉法院还受理一部分实质性案件，最后的结果至少也是一种无效的混同均衡。
先看中国目前缺失的制度及其后果。一方面，根据中国现行的民事诉讼法以及相关的司法解释，我们没有专门的小额诉讼程序，当然也就不可能有禁止小额诉讼案件上诉的相关规定；我们没有真正意义上的法律审，上诉许可制度也不可能存在；我们视上诉为当事人的一项基本权利，因此必然缺少对种种机会型上诉行为的事后惩罚制度。但另一方面，在现实生活中，由于缺少事前的案件“分流器”，不仅大量简单案件进入上诉法院，而且“由于上诉条件的过度宽泛，不可避免地为一部分当事人出于非正当目的提起非正当上诉，乃至无理滥诉开启了方便之门”，[53]寻租型上诉因此也层出不穷。在分配正义的司法哲学看来，由于资源与案件不“匹配”，这类制度的缺失不仅导致有限司法资源无法得到有效配置，更影响上诉功能的实现和司法公信力的形成。
再看目前虽然不缺但效力不佳的制度及其后果。首先是上诉费用制度。虽然是现代公民的一项宪法权利，但由于“国家的诉讼制度并不是为一部分专门爱打官司的人而构想的程序”，[54]上诉权的行使就一定要受包括上诉费用在内的一系列制度的制约。由于价格是一种有效的信息甄别机制，提高上诉费因此能够减少没有实质意义的上诉。但在“司法为民”的口号下，我国2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》却在存在大量机会型上诉的情形下大幅度降低了上诉费用，[55]在其他条件不变的情况下，该规定很可能激发上诉当事人更多的机会型上诉，不仅上诉功能和司法效率因此无法实现，“司法为民”也不可能真正落实。
然后是限制证据更新权制度。在推行民事审判方式改革以前，我国《民事诉讼法》未对当事人向二审法院提出新证据做出任何限制。但2002年4月1日开始实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》改变了这一点。不仅限定当事人在二审程序提出新证据，即新的证据限于“一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”，而且限定提出新证据的期限，即“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。”[56]上述规定表明，我国已在制度层面确立了举证时限或证据失权制度，实现了对当事人行使证据更新权的限制。
限制证据更新权的另一面就是证据逾期失效的证据失权制度。在中国和谐司法的语境下，因其颠覆性和争议性，这一极具创新意义的制度改革却在具体实施中遭遇到了极大的阻力。虽然“民事诉讼中的失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同”[57]，与英、德两国在上诉审程序中原则上不接受新证据相比，我国既有的上诉程序其实给当事人“更新权”的行使留下了过于宽泛的空间。[58]但即便如此，在随后的民事司法实践中，对实体真实和司法为民的追求却使得限制证据更新权和证据失权的相关规定几乎无人遵守，该规定因而悲剧地成为了具文。
综上，不论从目前还不存在的小额诉讼一审终审制、上诉许可制和滥诉惩罚制度，还是从虽然拥有但效力阙如的上诉费用制度和限制证据更新权制度看，中国当前的上诉过程缺少一整套有效甄别上诉当事人信息的事前激励机制，这使得追求个体最优的上诉当事人很容易将那些可能产生社会福利净损失的简单案件和寻租型案件提交上诉法院。在国家投入上诉制度的司法资源不会随着案件量同比增长的前提下，被机会型上诉挤占了司法机会和司法资源的实质性上诉也许会因此减少。
（二）就上诉当事人事前无法获得上诉法官相关审判信息而言，中国存在有效的传递法官始终如一依法判决的基础性制度吗？
如果说在如何有效甄别上诉当事人信息的制度建构上中西还有些共识，在有效传递上诉法官审判信息的制度安排上中西就有本质区别了。就“始终如一的依法判决能减少机会型上诉”（海瑞定理I在上诉阶段的延伸）而言，中国法院系统特有的请示汇报制度、“错案追究制”以及针对法官的量化考评机制不仅使得中国法官不愿意也不可能始终如一的依法判决，这在长期内会导致机会型上诉缓慢增长，最终可能使得那些本应该上诉的案件没有上诉，而本来不应该上诉的案件反倒进入了上诉法院。
可以说，目前的案件请示汇报制度、错案追究制以及针对法官的量化绩效考评制度，在中国司法政策来回摆动的大背景下，直接影响一审、二审法官的行动选择，从而间接影响上诉当事人的信念和上诉预期。具体而言，错案追究制和案件请示汇报制度使得一审法官面临相对疑难案件时，不愿意依靠自己的法律知识和司法经验始终如一的依法判决，而是在判决之前咨询上诉审法官或合议庭，将可能进入二审的有争议的法律问题和事实问题直接解决于一审阶段。这种“一二审合一”的运作模式一旦被当事人所了解，为避免很多无谓的成本投入，很多需要上诉审纠偏以及可能就此发展法律的争议案件也许就不会进入上诉审。另一方面，目前的司法政策强调“全程调解”，但在上诉审，由于上诉当事人有一种随时可以和对方、甚至和法官“讨价还价”的预期，在上诉过程中就容易激发其潜在的机会主义行为。因此，如果不界定调解适用的范围和边界，“虽止讼于一时，却动讼争于后”的调解结案方式会在一个长期的动态博弈中调高上诉当事人机会型上诉的胜诉概率，从而使得一些不应该进入上诉审的机会型上诉案件顺利进入二审。
因此，鉴于上诉当事人与上诉法官之间天然的事前信息不对称，中国目前既缺乏有效甄别上诉当事人信息的信息甄别机制，又缺少一套有效传递上诉法官始终如一依法判决的信号传递机制，在长期内，这不仅容易导致机会型上诉案件逐渐增加，也容易导致很多确有事实争议和法律争议的实质性上诉逐渐减少。[59]根据本文的理论逻辑，我们可以初步推断当前中国的上诉过程可能存在“机会型上诉驱逐实质性上诉”的逆向选择效应，如果不及时进行制度变革，最终可能导致一种无效的分离均衡，也即上诉法院充斥着机会型案件，而大量实质性案件已经退出上诉程序。[60]到了那个时候，不仅上诉功能无法实现，就连上诉制度本身也可以存而不论了。
七、结语
鉴于诉权人权化的现代转型和国际传播，20世纪的西方法治国家，为了更好地保障社会成员利用司法，已经进行了三波“接近正义”（Access to Justice）的改革浪潮。[61]始于20世纪70年代的第一阶段，创立法律援助和法律咨询制度，以帮助经济能力较弱的人获得司法审判的机会。紧随其后的第二阶段是为少数民族、残疾人、妇女儿童、消费者等社会弱势群体提供公益型诉讼的可能。但这些改革除了带来“诉讼爆炸”，并没有从根本上纠正诉讼成本高昂、诉讼迟延以及诉讼结果不确定等接近司法的障碍。因此，在20世纪末，为了走出这一民事司法的“危机”，各国相继掀起了两轮影响至今的改革浪潮：在诉讼程序外，是第三波“接近正义”浪潮的出现，即将大量民事纠纷诉诸于形形色色的非诉纠纷解决方式（即ADR,Alternative Dispute Resolution），[62]使之与正式司法共同构筑起一个多元、互补、立体的纠纷解决框架；在诉讼程序内，新的基于“分配正义”的司法哲学悄然替代了老的基于“实质正义”的司法哲学，目的在于使得民事诉讼既能达到最大限度的司法公正又能实现最大限度的司法效率。
基于“比例”的分配正义哲学和公正分配程序资源的理念要求重新评估每个程序制度在判决的正确性、讼程的长短和诉讼成本之间达成的平衡，上诉制度当然也不例外。因此，在几乎所有的国家中，诸多具体上诉制度安排的成本-时间-收益都在被重新评估，各国针对既有上诉制度的改革也正在有条不紊地进行着。但需要什么样的上诉制度才能满足分配正义哲学背后的程序经济原则和比例原则？
从构建一个思想实验开始，本文试图为分配正义的新司法哲学提供一个基于上诉当事人和上诉法官之间存在长期、动态、不完全信息博弈现实的经济学基础，论证了如果缺乏一些足以甄别上诉当事人信息以及传递上诉法官始终如一依法判决信号的有效机制，上诉当事人和上诉法官（或法院）之间事前的双向信息不对称就必然使得上诉过程会出现一种“劣币驱逐良币”的逆向选择效应，不仅程序经济和比例原则完全无法实现，就连有限的上诉司法资源也无法得到有效配置。
因此，为达到合理控制上诉规模、实现上诉功能目的，我们需要运用机制设计的思路和逻辑，考察如何通过制定小额诉讼一审终审制、上诉许可制、限制证据更新权等若干限制上诉权的具体制度以实现上诉当事人“隐蔽”信息的有效甄别，以及如何通过审级制度、审判独立、长任期制、法官高薪、严格遴选等法治基础性制度的建立以实现上诉法官始终如一依法判决等相关审判信息的有效传递。只有这样，才能在长期内尽可能消除可能导致一种无效分离均衡的逆向选择效应。
注释:
前引，第163页。
[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第283页。
参见[英]阿德里安A. S．朱克曼：《危机中的司法／正义：民事程序的比较维度》，载[英]阿德里安A. S．朱克曼主编：《危机中的民事司法：民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第9页。
这方面的初步尝试可以参见下述法案：Entwurf eines Gesetzes zur Anderung des Gerichtskostengesetzes, in BR-Drucksache, 538/97,1998年7月18日。关于不同的诉讼费用计算模式的选择作用，参见D. Schnudtchen ＆ R. Kirstein, Abkoppelung der Prozebkosten vom Streitwert？ inFestschrift fur G. Luke, pp. 741, 1997转引自皮特．高特沃德：《民事司法改革：接近司法·成本·效率》，载[英]阿德里安A. S．朱克曼主编：《危机中的民事司法：民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第216页。
转引自江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》，载《法律科学》2002年第6期。
参见[法]彼埃尔．马休：《法国民事司法审判制度》，首届中法司法审判制度国际学术研讨会论文，转引自刘剑文主编：《知识经济与法律革命》，法律出版社2001年版，第375页。
参见[德] Peter Gillers:《民事诉讼中的上诉审与民事诉讼的审级制度—德意志联邦共和国上诉制度德法政策学、法社会学理论思考》，张陈果译，载张卫平主编《民事程序法研究（第一辑），中国法制出版社2004年版，第20页。
参见齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第152-153页。
参见[日]中村一郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第265页。
[44]参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2006年版，第11页。
[45]参见《法国民法典·民事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版公司1997年版，第476页。
[46]以上日本和中国台湾的相关规定，来自齐树洁教授的总结，参见齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第77页。
[47][美]弗兰克·M·柯芬：《美国上诉程序—法庭·代理·裁判》，傅郁林译，中国政法大学出版社2009年版，第76页。
[48][英]阿蒂亚：《法律与现代社会》，范跃等译，辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年版，第8页。
[49]参见前引。
[50]参见齐树洁：《德国民事司法改革及其借鉴意义》，载《中国法学》2002年第3期。
[51][美]弗兰克·M·柯芬：《美国上诉程序—法庭·代理·裁判》，傅郁林译，中国政法大学出版社2009年版，第75页。
[52]英国：1999年4月，新的民事诉讼规则生效；美国：1984年，美国律师协会开始推行减少民事诉讼迟延的目标；西班牙：1997年，新的民事诉讼法案；葡萄牙：1997年，新的民事诉讼法典生效；日本：1996年颁布新民事诉讼法并于1998年生效。
[53]比如有些当事人明知上诉无理，却故意利用上诉以拖延时间，达到转移财产、逃避债务、牟取不正当利益的目的；有些当事人虽然明知上诉无理却偏要上诉，目的在于将对方当事人拖累、拖垮，以使其束手就范，或无奈地与上诉人达成调解或和解协议；或者明知上诉无理，却试图通过各种不正当手段，乃至重金收买法官而获得胜诉判决；一些律师基于自身利益的考虑，在明知无理的情况下，却利用当事人不懂法、不知法而怂恿其上诉等等。在本文的语境中，这些都是只会带来社会福利净损失的寻租型上诉。参见江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》，载《法律科学》2002年第6期。
[54][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第224页。
[55]2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》改变了上诉案件受理费的计征方式，之前上诉案件和再审案件的受理费完全按照一审案件受理费计征，而新《办法》改为“按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”。不仅如此，新《办法》还规定调解减半征收，裁定不予受理、驳回起诉和驳回上诉的案件不征收受理费。这些规定大大降低了进入上诉的“门槛”。
[56]具体参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。
[57]参见张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》1999年第6期。
[58]参见齐树洁：《论我国民事上诉制度之重构》，载张卫平主编：《民事程序法研究》（第三辑），厦门大学出版社2007年版，特别是第109页。
[59]这只是一个基于中国诉讼制度、法官管理制度和信息经济学理论逻辑的初步结论，至于中国上诉过程中是否真的存在逆向选择效应，还需要搜集相关的诉讼司法数据以便通过进一步的实证研究证实或证伪这一结论。
[60]当然了，由于没有实证数据的支持，“中国的上诉过程可能存在逆向选择效应”还只是一种基于理论逻辑推导的初步判断或者理论假说，而运用实地调研数据对该假说进行证实或证伪的工作就只有留待下一篇文章了。
[61]更多关于现代福利国家与接近正义运动的讨论，参见[意]M．卡佩莱蒂主编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版。
[62]对这三次“接近正义”浪潮的具体分析，详见齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第127-130页。此外，范愉教授对非诉纠纷解决机制（即ADR）有全面、深入的专项研究，参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版。 出处:《中国法学》2011年第3期 |
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张维迎 北京大学 , 艾佳慧. 南京大学法学院 副教授
五、上诉制度中的信息甄别机制
由于“要实现甄别，自选择约束是至关重要的：人们在其所知给定的情况下，只有当针对自己的选择在所有提供给他们的选择的集合中是他们最佳选择的时候，才会选择它。”[35]因此，虽然现代西方法治诸国并没有依据相关信息经济学理论制定具体的上诉制度，但由于内含了当事人自选择和内化社会成本的因素，在长期法治历史和司法实践中不断试错、逐渐完善并发展起来的下述五种上诉制度如果得以有效实施，基本上能实现通过事前甄别上诉当事人类型以排除包括寻租型上诉在内的机会型案件进入上诉法院的功能。
（一）上诉费用制度
市场上的价格是一种天然有效的信息甄别机制，不了解消费者购买意愿的商家完全可以通过不同的事前定价来了解消费者的类型。如果将上诉法院视为一个上诉服务“市场”，在有限定的意义上，上诉费用的作用就类似于价格，当然有其甄别上诉当事人信息的功能。在棚濑孝雄看来，“通过对当事者负担的诉讼成本进行调整来影响人们利用审判购买正义的行动，以达到使正义的生产与社会投入的总资源之间实现最佳配置的目的，就是成本政策的基本出发点。”[36]因此，虽然因上诉固有的公共性和公共功能，上诉制度的运行大部分由国家财政支撑，但同样因上诉的私人目的，上诉当事人为其欲“购买”的上诉服务支付价格却也是必须的。
不仅如此，虽然努力降低上诉“门槛”的“接近正义”运动能更好地实现程序公正，但上诉费用过低则会形成鼓励上诉的倾向（很可能其中大多是不值得提起上诉的机会型诉讼）。在国家投入上诉的司法资源有限的前提下，由于上诉司法资源不随着上诉规模的增大而增加，上诉越多，拖延的时间也就越长。[37]不仅上诉当事人对上诉服务质量不满意，过低的上诉费用制度也无法实现其有效甄别当事人信息的制度功能，如果因此导致一些实质性案件退出上诉程序，最终使得机会型上诉案件量大于实质性上诉的案件量的话，在长期内就可能导致一种无效的混同均衡。在其他条件不变的情况下，为减少包括寻租型上诉在内的机会型案件进入上诉法院，根据前文的上诉方程式，应该提高上诉费用以增加预期的上诉成本，通过内化上诉的社会成本来减少机会型上诉。以德国为例，与其他国家相比，“接近正义”的努力（特别是1980年引进的新的法律援助制度）已经基本解决了该国国民进入司法的问题，但这又带来了新的问题。据朱克曼教授的介绍，由于之前的诉讼“门槛”太低，德国法院已经不堪重负，一个可行的办法就是提高收费以抑止大量没有实质意义的案件进入法院。[38]
（二）小额诉讼一审终审
在设有小额程序的国家和地区，一般都限制了对其判决上诉的可能性。例如《日本民事诉讼法》第368条规定，对于诉讼金额在30万日元以下的以支付金钱请求为标的诉讼，可在简易法院依据小额诉讼程序进行审理。第377条又规定，对于小额诉讼的终局判决，不得提起上诉。[39]在法国，预审法院审理的案件，如果诉讼金额不超过3500法郎的实行一审终审，初审法院审理的案件，诉讼标的在2000法郎以下的也实行一审终审，而根据1998年12月28日修改新民事诉讼法典的法令规定，在大审法院和小审法院提起上诉的最低限额提高到25000法郎，诉讼标的在此之下的判决不得提起上诉。[40]在美国，大多数州建立了小额法院，一般的小额纠纷由小额法院受理，小额法院一般不采用正式的审理程序，其做出的裁决一般也不允许提起上诉。在德国，抗告价值低于500马克的财产权争讼不得启动抗诉审程序（参见《德国民事诉讼法》第511条a项），上告审程序对抗告价值低于4000马克的或者不属于财产权利纠纷的案件也无从启动。除非州高等法院基于“争讼案件之基本原则意义”或因为判决意见分歧而由最高法院明确表示准予启动（参见《德国民事诉讼法》第546条、第554条b项）。[41]
之所以不允许小额诉讼提起上诉，主要基于效率上的考虑。因为如果任由微不足道的案件进入上诉程序，不仅使得设置小额诉讼程序的目的落空，而且可能因此过多地耗费当事人的时间和精力以及占用有限的上诉司法资源。这不仅不符合小额程序当事人的利益，也将导致上诉审法院负荷过重以及妨碍真正有实质争议的案件提交上诉法院从而影响其有效利用上诉程序。小额诉讼一审终审制本质上是一种直接降低机会型上诉案件量的有效的案件分流装置。以一种信息经济学和机制设计的眼光，在上诉司法资源有限的前提下，该制度实际上是通过事前立法的方式使得小额上诉当事人的外部成本内在化从而实现了个体理性和制度理性、个人最优和社会最优的统一。
（三）限制证据更新权
证据更新权（Novenrecht）指当事人在第一审未提出的证据和诉讼材料可以在第二审中提起。据齐树洁教授的总结，在民事上诉制度中，应否赋予当事人证据更新权以及对待当事人在第一审所为诉讼行为的不同态度决定了三种不同的上诉审构造，分别是复审制（上诉审只是“第二次第一审”）、事后审制（上诉审仅仅是法律审）和续审制（上诉审既审法律也审事实）。[42]鉴于英美法系国家的上诉审基本不审事实，因此，允许还是限制上诉当事人在二审期间提起新证据的问题只在大陆法系国家存在。
证据更新权本来是赋予上诉当事人的一项权利，但如果对这种权利不加限制，审理的重点很可能从第一审转移到第二审，从而造成诉讼迟延。[43]不仅如此，在证据仍然“鲜活”的第一审进行证据的提交和质证还可以最大限度地减少错误的风险。[44]因此，即便是最看重当事人权利保护的德国，2002年生效的德国《民事诉讼改革法》也已经将上诉程序重新定位为错误控制与纠正的机制。这就意味着，那些通过一审程序、事实令人信服的案件，在控诉审中将不会再对其事实进行再度调查。在分配正义的司法哲学看来，限制证据更新权的正当性在于通过限制上诉当事人的这一权利来达成增加其预期上诉成本以减少机会型上诉的目的，背后隐含了对诉讼效率的追求。
（四）对滥用上诉权的行为进行惩罚
为了遏制当事人滥用诉权的行为，很多国家或地区还规定了相应的制裁措施，以防止当事人滥用上诉制度谋取不正当的实体利益或程序利益，保证上诉条件不致空洞化。与上诉费用的功能相近，这同样是通过增加上诉当事人机会型上诉的预期上诉成本以达成减少不当上诉、分流机会型上诉的制度举措。
具体而言，《法国民事诉讼法》第559条规定，如果法院认为上诉人提出上诉是为了拖延诉讼或者滥行诉讼，可对上诉人科处100法郎至1万法郎的民事罚款，并且不影响可能对其请求的损害赔偿。[45]《日本民事诉讼法》第303条第一款规定，“控诉法院在驳回控诉请求的情况下，认为控诉人提起控诉只是以拖延诉讼的终了为目的时，可以命令控诉人缴纳提起控诉的手续费应纳金额十倍以下的现金。”我国台湾地区《民事诉讼法》2003年新增第449条之一规定，第二审法院驳回上诉时，认为上诉人之上诉显无理由或系以延迟诉讼为目的者，得处上诉人新台币六万元以下之罚款。[46]
在美国，《联邦上诉程序规则》第38条规定，“如果上诉法院确定上诉是轻率的，则可以判处其向被上诉人承担损害赔偿和一至两倍的诉讼成本。”“损害赔偿”被解释为合理的律师费。不仅是联邦法院，绝大多数的州法院也获得了具体的授权，对提起轻率上诉或玩弄拖延战术施以制裁。制裁的范围从轻到重包括承担一倍成本、双倍成本、三倍成本、损害赔偿（包括合理律师费）、实际的律师费、援引藐视法庭规定、补偿判决中上诉部分金额的10％-25％等等。另外，《美国法典》第28卷第1927节规定，任何律师“在任何案件中将诉讼程序不合理地复杂化”都必须由其个人承担“超额的成本、开支和不合理发生的律师费。”[47]
（五）上诉许可制度
上诉许可是指当事人提起上诉的申请应经原审法院或原审法院的上级法院审查并获得许可，才能启动上诉审程序。由于“被上诉到上级法院的案件之所以重要，只是因为它们对公众可能会产生较大影响，而不是因为它们在诉讼当事人本身之间提出了什么至关重要的问题。”[48]因此，需要相关法院对提交的上诉案件进行事前审查，以保证进入上诉的案件均为有价值的重大案件。作为一种起平衡作用的程序装置，上诉许可制度在很大程度上正是通过对当事人上诉权的限制实现了司法资源在寻求个案正义的当事人中的公正分配。这正是主张“分配正义”的新司法哲学所乐于看到的效果。根据朱克曼教授的介绍，英、德、日、巴西和我国台湾地区在晚近推行的民事司法改革中都普遍实行了上诉许可制度，而芬兰、法国、西班牙则在拟定的改革方案中提出了这一问题。[49]
综上，以上五种制度就是西方法治诸国在长期民事司法实践中基于各自的成败得失后获得的制度共识（限制证据更新权特殊一点，仅存在于大陆法系国家）。与本文的主题相关，西方诸国的成功或失误其实为我们提供了检验“上诉过程中是否存在逆向选择”这一理论假说的实例。
在上诉法官方面。由于普遍建立了严格遴选、法官高薪、长任期制、审判独立等法治基础性制度，始终如一依法判决已经既是西方（不论英美还是德日）法官的理性选择也是他们自发的理性反应，不仅在上诉阶段不存在可能激发上诉当事人机会主义上诉的调解，初审法官也不会在一审判决之前为了防止错案而主动请示上级法院。因此，在长期内，不特定当事人和法院之间长期、动态、多维度的博弈会有效传递法院和法官独立司法、始终如一依法判决的信息给社会公众。由于相对有效的信号传递机制解决了上诉当事人在事前不了解上诉法官审判信息的问题，这方面的逆向选择效应就基本上能够成功消除。
在上诉当事人方面。由于各国上诉法官都不可能在事前知道上诉当事人将提起何种类型的上诉案件，能否制定相应的民事上诉制度以事前甄别上诉当事人的“隐蔽”信息就成为我们判断一国上诉阶段是否存在程度不同的混同均衡的标准。具体而言，在英美法系国家，虽然将事实审放在了初审阶段，又均建立了上诉许可制度、小额诉讼一审终审制、上诉权滥用的惩罚制度，但在“接近正义”运动的波及下，大幅度降低诉讼和上诉“门槛”仍然导致上诉法院不堪重负。首先是过分的当事人主义和昂贵的对抗制导致诉讼成本高企和诉讼迟延。其次，虽然还不存在寻租型上诉挤压和驱逐实质性上诉的问题，但机会型案件进入上诉法院不仅耗费上诉法官有限的时间和精力，更减少了实质性上诉案件获得上诉制度和上诉法官关注的机会和时间。以前文“上诉过程中的博弈均衡变动图”观之，英美法系诸国也许正处于第Ⅱ象限，即机会型上诉和实质性上诉并存的有效混同均衡状态。在上诉司法资源不能随上诉案件增长而增加的前提下，如果有证据证明在长期内因机会型上诉的挤压导致一些实质性上诉退出上诉程序，这就是一种因缺乏有效的信息甄别机制而导致的一种不太严重的逆向选择。
由于初审程序相对粗糙，第二审的控诉审既审事实又审法律，实行三审终审制的大陆法系国家的问题可能比英美法系国家严重。司法公正和司法效率一向不怎么好的法国和意大利就不用说了，就拿司法公信力和司法满意度都相当高的德国为例，由于上诉程序透明度不足、没有在控诉审中限制证据更新权、既缺乏简易程序处理无实质意义的控诉又缺乏对意在拖延诉讼的当事人实施严厉的制裁措施，改革前的上诉制度不仅诱发当事人严重的上诉投机更因大量无实质意义的上诉案件进入上诉导致大量的诉讼拖延。[50]与英美法系国家不同，这是一种无效的混同均衡状态。同样地，在司法资源相对不变的前提下，如果能够证明进入上诉法院的机会型诉讼超出了实质性上诉，而且在一段时间内，一些实质性上诉已经因严重的诉讼迟延被迫退出上诉程序，德国的上诉过程同样可能存在不利于上诉功能实现以及不利于上诉司法资源有效配置的逆向选择效应。
因此，在20世纪后半段，随着各国民事诉讼数量和诉讼复杂程度均呈现明显的上升势态，或者缺少足够的信息甄别机制或者虽有此类信息甄别机制但实施效果不佳，不管是英美法系的英国、美国、澳大利亚，还是大陆法系的德国、法国和日本，各国民事司法均陷入了诉讼爆炸、诉讼成本高昂和诉讼拖延的危机之中。由于认识到“将时间耗费在无谓的案件上，不如将这些时间用于其他那些比较有价值的上诉案件”[51]上，为了将上诉法院从那些没有价值或没有技术含量的上诉案件中解脱出来（在本文的理论逻辑中，即从一种无效的混同均衡迈向一种有效的分离均衡），20世纪末，各国纷纷开始进行民事诉讼制度的改革。[52]上诉过程中的“游戏规则”正在发生嬗变，诉讼程序中的分配正义哲学也开始大行其道。
六、中国的上诉过程存在逆向选择吗？
从理论上论证了上诉过程中可能存在逆向选择，又从西方国家的法治经验和教训两方面例证了有效信息甄别机制的重要性之后，我们来分析当前中国的上诉过程是否存在“劣币驱逐良币”的逆向选择效应。
根据前文的逆向选择理论，要论证中国的上诉过程是否存在逆向选择其实不难，即在一个较长的时间段内，如果中国的上诉制度缺少对上诉权的有效限制且缺乏保障上诉法官始终如一依法判决的制度条件，就可以在理论的层面上推断中国的上诉过程可能存在逆向选择效应，它使得那些应该上诉的实质性案件没有上诉，而那些本来不应该上诉的机会型案件反而进入了上诉法院。在“分配正义”的司法哲学看来，由于逆向选择结果导致上诉司法资源的分配几乎完全与案件的难度、复杂程度、价值和重要性相反，不仅有限的司法资源无法得到有效公正的分配，这套可能导致无效分离均衡的制度混合体还是一种违背比例原则的“非正义”制度。
（一）就上诉法官无法得知上诉当事人欲提起的案件类型而言，中国存在有效的事前信息甄别机制吗？
根据上一节的总结，有五种影响上诉当事人诉讼策略的信息甄别机制，即上诉费用制度、上诉许可制度、小额诉讼一审终审制、限制证据更新权制度以及惩罚滥诉制度。若这五类制度缺失或无效，基于既定程序制度的自选择机制就无法启动，追求自身利益最大化的上诉当事人一定会将大量机会型案件提交上诉法院，即使上诉法院还受理一部分实质性案件，最后的结果至少也是一种无效的混同均衡。
先看中国目前缺失的制度及其后果。一方面，根据中国现行的民事诉讼法以及相关的司法解释，我们没有专门的小额诉讼程序，当然也就不可能有禁止小额诉讼案件上诉的相关规定；我们没有真正意义上的法律审，上诉许可制度也不可能存在；我们视上诉为当事人的一项基本权利，因此必然缺少对种种机会型上诉行为的事后惩罚制度。但另一方面，在现实生活中，由于缺少事前的案件“分流器”，不仅大量简单案件进入上诉法院，而且“由于上诉条件的过度宽泛，不可避免地为一部分当事人出于非正当目的提起非正当上诉，乃至无理滥诉开启了方便之门”，[53]寻租型上诉因此也层出不穷。在分配正义的司法哲学看来，由于资源与案件不“匹配”，这类制度的缺失不仅导致有限司法资源无法得到有效配置，更影响上诉功能的实现和司法公信力的形成。
再看目前虽然不缺但效力不佳的制度及其后果。首先是上诉费用制度。虽然是现代公民的一项宪法权利，但由于“国家的诉讼制度并不是为一部分专门爱打官司的人而构想的程序”，[54]上诉权的行使就一定要受包括上诉费用在内的一系列制度的制约。由于价格是一种有效的信息甄别机制，提高上诉费因此能够减少没有实质意义的上诉。但在“司法为民”的口号下，我国2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》却在存在大量机会型上诉的情形下大幅度降低了上诉费用，[55]在其他条件不变的情况下，该规定很可能激发上诉当事人更多的机会型上诉，不仅上诉功能和司法效率因此无法实现，“司法为民”也不可能真正落实。
然后是限制证据更新权制度。在推行民事审判方式改革以前，我国《民事诉讼法》未对当事人向二审法院提出新证据做出任何限制。但2002年4月1日开始实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》改变了这一点。不仅限定当事人在二审程序提出新证据，即新的证据限于“一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”，而且限定提出新证据的期限，即“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。”[56]上述规定表明，我国已在制度层面确立了举证时限或证据失权制度，实现了对当事人行使证据更新权的限制。
限制证据更新权的另一面就是证据逾期失效的证据失权制度。在中国和谐司法的语境下，因其颠覆性和争议性，这一极具创新意义的制度改革却在具体实施中遭遇到了极大的阻力。虽然“民事诉讼中的失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同”[57]，与英、德两国在上诉审程序中原则上不接受新证据相比，我国既有的上诉程序其实给当事人“更新权”的行使留下了过于宽泛的空间。[58]但即便如此，在随后的民事司法实践中，对实体真实和司法为民的追求却使得限制证据更新权和证据失权的相关规定几乎无人遵守，该规定因而悲剧地成为了具文。
综上，不论从目前还不存在的小额诉讼一审终审制、上诉许可制和滥诉惩罚制度，还是从虽然拥有但效力阙如的上诉费用制度和限制证据更新权制度看，中国当前的上诉过程缺少一整套有效甄别上诉当事人信息的事前激励机制，这使得追求个体最优的上诉当事人很容易将那些可能产生社会福利净损失的简单案件和寻租型案件提交上诉法院。在国家投入上诉制度的司法资源不会随着案件量同比增长的前提下，被机会型上诉挤占了司法机会和司法资源的实质性上诉也许会因此减少。
（二）就上诉当事人事前无法获得上诉法官相关审判信息而言，中国存在有效的传递法官始终如一依法判决的基础性制度吗？
如果说在如何有效甄别上诉当事人信息的制度建构上中西还有些共识，在有效传递上诉法官审判信息的制度安排上中西就有本质区别了。就“始终如一的依法判决能减少机会型上诉”（海瑞定理I在上诉阶段的延伸）而言，中国法院系统特有的请示汇报制度、“错案追究制”以及针对法官的量化考评机制不仅使得中国法官不愿意也不可能始终如一的依法判决，这在长期内会导致机会型上诉缓慢增长，最终可能使得那些本应该上诉的案件没有上诉，而本来不应该上诉的案件反倒进入了上诉法院。
可以说，目前的案件请示汇报制度、错案追究制以及针对法官的量化绩效考评制度，在中国司法政策来回摆动的大背景下，直接影响一审、二审法官的行动选择，从而间接影响上诉当事人的信念和上诉预期。具体而言，错案追究制和案件请示汇报制度使得一审法官面临相对疑难案件时，不愿意依靠自己的法律知识和司法经验始终如一的依法判决，而是在判决之前咨询上诉审法官或合议庭，将可能进入二审的有争议的法律问题和事实问题直接解决于一审阶段。这种“一二审合一”的运作模式一旦被当事人所了解，为避免很多无谓的成本投入，很多需要上诉审纠偏以及可能就此发展法律的争议案件也许就不会进入上诉审。另一方面，目前的司法政策强调“全程调解”，但在上诉审，由于上诉当事人有一种随时可以和对方、甚至和法官“讨价还价”的预期，在上诉过程中就容易激发其潜在的机会主义行为。因此，如果不界定调解适用的范围和边界，“虽止讼于一时，却动讼争于后”的调解结案方式会在一个长期的动态博弈中调高上诉当事人机会型上诉的胜诉概率，从而使得一些不应该进入上诉审的机会型上诉案件顺利进入二审。
因此，鉴于上诉当事人与上诉法官之间天然的事前信息不对称，中国目前既缺乏有效甄别上诉当事人信息的信息甄别机制，又缺少一套有效传递上诉法官始终如一依法判决的信号传递机制，在长期内，这不仅容易导致机会型上诉案件逐渐增加，也容易导致很多确有事实争议和法律争议的实质性上诉逐渐减少。[59]根据本文的理论逻辑，我们可以初步推断当前中国的上诉过程可能存在“机会型上诉驱逐实质性上诉”的逆向选择效应，如果不及时进行制度变革，最终可能导致一种无效的分离均衡，也即上诉法院充斥着机会型案件，而大量实质性案件已经退出上诉程序。[60]到了那个时候，不仅上诉功能无法实现，就连上诉制度本身也可以存而不论了。
七、结语
鉴于诉权人权化的现代转型和国际传播，20世纪的西方法治国家，为了更好地保障社会成员利用司法，已经进行了三波“接近正义”（Access to Justice）的改革浪潮。[61]始于20世纪70年代的第一阶段，创立法律援助和法律咨询制度，以帮助经济能力较弱的人获得司法审判的机会。紧随其后的第二阶段是为少数民族、残疾人、妇女儿童、消费者等社会弱势群体提供公益型诉讼的可能。但这些改革除了带来“诉讼爆炸”，并没有从根本上纠正诉讼成本高昂、诉讼迟延以及诉讼结果不确定等接近司法的障碍。因此，在20世纪末，为了走出这一民事司法的“危机”，各国相继掀起了两轮影响至今的改革浪潮：在诉讼程序外，是第三波“接近正义”浪潮的出现，即将大量民事纠纷诉诸于形形色色的非诉纠纷解决方式（即ADR,Alternative Dispute Resolution），[62]使之与正式司法共同构筑起一个多元、互补、立体的纠纷解决框架；在诉讼程序内，新的基于“分配正义”的司法哲学悄然替代了老的基于“实质正义”的司法哲学，目的在于使得民事诉讼既能达到最大限度的司法公正又能实现最大限度的司法效率。
基于“比例”的分配正义哲学和公正分配程序资源的理念要求重新评估每个程序制度在判决的正确性、讼程的长短和诉讼成本之间达成的平衡，上诉制度当然也不例外。因此，在几乎所有的国家中，诸多具体上诉制度安排的成本-时间-收益都在被重新评估，各国针对既有上诉制度的改革也正在有条不紊地进行着。但需要什么样的上诉制度才能满足分配正义哲学背后的程序经济原则和比例原则？
从构建一个思想实验开始，本文试图为分配正义的新司法哲学提供一个基于上诉当事人和上诉法官之间存在长期、动态、不完全信息博弈现实的经济学基础，论证了如果缺乏一些足以甄别上诉当事人信息以及传递上诉法官始终如一依法判决信号的有效机制，上诉当事人和上诉法官（或法院）之间事前的双向信息不对称就必然使得上诉过程会出现一种“劣币驱逐良币”的逆向选择效应，不仅程序经济和比例原则完全无法实现，就连有限的上诉司法资源也无法得到有效配置。
因此，为达到合理控制上诉规模、实现上诉功能目的，我们需要运用机制设计的思路和逻辑，考察如何通过制定小额诉讼一审终审制、上诉许可制、限制证据更新权等若干限制上诉权的具体制度以实现上诉当事人“隐蔽”信息的有效甄别，以及如何通过审级制度、审判独立、长任期制、法官高薪、严格遴选等法治基础性制度的建立以实现上诉法官始终如一依法判决等相关审判信息的有效传递。只有这样，才能在长期内尽可能消除可能导致一种无效分离均衡的逆向选择效应。
注释:
前引，第163页。
[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第283页。
参见[英]阿德里安A. S．朱克曼：《危机中的司法／正义：民事程序的比较维度》，载[英]阿德里安A. S．朱克曼主编：《危机中的民事司法：民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第9页。
这方面的初步尝试可以参见下述法案：Entwurf eines Gesetzes zur Anderung des Gerichtskostengesetzes, in BR-Drucksache, 538/97,1998年7月18日。关于不同的诉讼费用计算模式的选择作用，参见D. Schnudtchen ＆ R. Kirstein, Abkoppelung der Prozebkosten vom Streitwert？ inFestschrift fur G. Luke, pp. 741, 1997转引自皮特．高特沃德：《民事司法改革：接近司法·成本·效率》，载[英]阿德里安A. S．朱克曼主编：《危机中的民事司法：民事诉讼程序的比较视角》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第216页。
转引自江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》，载《法律科学》2002年第6期。
参见[法]彼埃尔．马休：《法国民事司法审判制度》，首届中法司法审判制度国际学术研讨会论文，转引自刘剑文主编：《知识经济与法律革命》，法律出版社2001年版，第375页。
参见[德] Peter Gillers:《民事诉讼中的上诉审与民事诉讼的审级制度—德意志联邦共和国上诉制度德法政策学、法社会学理论思考》，张陈果译，载张卫平主编《民事程序法研究（第一辑），中国法制出版社2004年版，第20页。
参见齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第152-153页。
参见[日]中村一郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第265页。
[44]参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2006年版，第11页。
[45]参见《法国民法典·民事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版公司1997年版，第476页。
[46]以上日本和中国台湾的相关规定，来自齐树洁教授的总结，参见齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第77页。
[47][美]弗兰克·M·柯芬：《美国上诉程序—法庭·代理·裁判》，傅郁林译，中国政法大学出版社2009年版，第76页。
[48][英]阿蒂亚：《法律与现代社会》，范跃等译，辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年版，第8页。
[49]参见前引。
[50]参见齐树洁：《德国民事司法改革及其借鉴意义》，载《中国法学》2002年第3期。
[51][美]弗兰克·M·柯芬：《美国上诉程序—法庭·代理·裁判》，傅郁林译，中国政法大学出版社2009年版，第75页。
[52]英国：1999年4月，新的民事诉讼规则生效；美国：1984年，美国律师协会开始推行减少民事诉讼迟延的目标；西班牙：1997年，新的民事诉讼法案；葡萄牙：1997年，新的民事诉讼法典生效；日本：1996年颁布新民事诉讼法并于1998年生效。
[53]比如有些当事人明知上诉无理，却故意利用上诉以拖延时间，达到转移财产、逃避债务、牟取不正当利益的目的；有些当事人虽然明知上诉无理却偏要上诉，目的在于将对方当事人拖累、拖垮，以使其束手就范，或无奈地与上诉人达成调解或和解协议；或者明知上诉无理，却试图通过各种不正当手段，乃至重金收买法官而获得胜诉判决；一些律师基于自身利益的考虑，在明知无理的情况下，却利用当事人不懂法、不知法而怂恿其上诉等等。在本文的语境中，这些都是只会带来社会福利净损失的寻租型上诉。参见江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》，载《法律科学》2002年第6期。
[54][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第224页。
[55]2007年4月1日实施的《诉讼费用交纳办法》改变了上诉案件受理费的计征方式，之前上诉案件和再审案件的受理费完全按照一审案件受理费计征，而新《办法》改为“按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”。不仅如此，新《办法》还规定调解减半征收，裁定不予受理、驳回起诉和驳回上诉的案件不征收受理费。这些规定大大降低了进入上诉的“门槛”。
[56]具体参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。
[57]参见张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》1999年第6期。
[58]参见齐树洁：《论我国民事上诉制度之重构》，载张卫平主编：《民事程序法研究》（第三辑），厦门大学出版社2007年版，特别是第109页。
[59]这只是一个基于中国诉讼制度、法官管理制度和信息经济学理论逻辑的初步结论，至于中国上诉过程中是否真的存在逆向选择效应，还需要搜集相关的诉讼司法数据以便通过进一步的实证研究证实或证伪这一结论。
[60]当然了，由于没有实证数据的支持，“中国的上诉过程可能存在逆向选择效应”还只是一种基于理论逻辑推导的初步判断或者理论假说，而运用实地调研数据对该假说进行证实或证伪的工作就只有留待下一篇文章了。
[61]更多关于现代福利国家与接近正义运动的讨论，参见[意]M．卡佩莱蒂主编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年版。
[62]对这三次“接近正义”浪潮的具体分析，详见齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第127-130页。此外，范愉教授对非诉纠纷解决机制（即ADR）有全面、深入的专项研究，参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版。 出处:《中国法学》2011年第3期
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