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肖建国 中国人民大学法学院 教授
一、程序
（一） 程序的概念和要素
在现代汉语中，“程序”是一个联合式合成词，包含着“规程”和“次序”两层含义，通常被解释为“事情进行的先后次序”或“按时间先后或依次安排的工作步骤”，如工作规程、实验手续、医疗程序等。其中，“规程”是指按一定的标准、法则或格式对某一制度作出分章分条的规定，“次序”是指“事物在空间或时间上排列的先后”。
“程序”一语在实际生活中适用得极为广泛，从瓜熟蒂落、水到渠成、昼夜更替、斗转星移等纯粹的自然现象，到节目编排、会议程序、缔约手续、办事仪式等社会现象，均可概括为程序。程序可以直观地表述为过程：体现自然事实的过程属于自然性程序，反映社会活动的过程属于社会性程序。无论自然性程序还是社会性程序，都包含着某些共同的要素，即：时间和空间。程序发生或存续于一定的时空中，时间的流逝、空间的位移构成了任何一项程序不可或缺的组成部分。对于自然性程序而言，尤其如此。自然性程序无始无终、无边无际，完全独立于人的意识而存在，在人的意志之外自发地起作用。因此它理所当然地成为自然科学的研究对象，自然科学的任务之一就是揭示自然规律，解开自然性程序的奥秘。与自然性程序不同，社会性程序除了时空要素外，还具有至为关键的一个要素，这就是主体要素。社会性程序是主体参与其中，并且能够满足主体某种需要的程序，它反映的是主体与程序之间的关系。研究社会性程序是社会科学义不容辞的责任。不过，社会性程序的研究方法有别于自然性程序：研究者固然可以把自然性程序作为与自己无关的客体加以对象性研究，但在研究社会性程序时，光有自然科学的实证方法是不够的，因为实证方法把一切研究对象作为异己的力量或有待征服的东西来研究，忽视了社会性程序中主体的地位。笔者认为，社会性程序的研究行为并不仅仅是认识和观察行为，更重要的是一个解释行为，一个释义的行为，解释者本人是社会性程序的参与者，而不是一个超然物外的研究者，解释不可避免地带有解释者自己时代特定生活经验的色彩。
社会性程序关注主体的命运，程序通常以主体的需要得到满足为其正常结局。社会性程序的终结总会产生一定的程序结果，这种结果要么是物质性的、有形的（其典型实例为物物交换程序），要么是精神性的、无形的（其典型实例为宗教仪式）。社会性程序的特点是具有自我意识的主体之行为的有目的性。在社会性程序中，主体的活动从来不是盲目无据的，程序的发动和进行都是基于主体一定的目的性追求，故社会性程序不会无缘无故地展开，它总是有始有终、有因有果、有特定空间限制的，换言之，社会性程序必然是相对封闭的，这一点使它区别于自然性程序的完全开放性。
我们由此可以将社会性程序的要素概括为：主体、时间、空间、结果。时间和空间是程序的永恒要素，惟有主体、程序结果系社会性程序所独具。程序的要素体现了程序的质的规定性，因此，决定社会性程序本质的主要是主体、程序结果两要素。
（二） 程序研究的参照系
笔者考察社会性程序的要素，目的在于为本文的研究寻找一个可作为研究框架的参照系。自然性程序的研究很容易建立一个普遍的、统一的参照系，因为人与自然之间有比较明确的界限，人可以与作为认识对象的自然对立起来，视自然为纯粹客体，或者说可以把自然处理为纯粹客体。一旦建立参照系，就能确定地描述任意物体的运动，也能确定地比较不同物体的运动。对于社会性程序的研究而言，也需要一个类似参照系的框架，使得研究对象在其中成为可描述的和可比较的。但由于社会性程序自身的特殊性，很难象自然性程序那样成功地建立一个普遍的、统一的参照系，因此笔者设想以社会性程序的两个特殊要素为依据，分别建立起两个参照系，即：社会性程序与程序主体的关系、社会性程序与程序结果的关系。
以主体为参照，社会性程序无非是主体的实践、活动过程，体现着主体的行为关系。主体依据自身的目的和需要启动程序，通过相互之间的行为互动，推动着程序不断更新。程序究竟向何方向发展，在很大程度上取决于主体的现实需要。这个过程充满了种种选择的可能，理性主体总是趋向于选择一种最简便、最有效的程序，因此，后续程序的出现不是偶然的，它是被选择的产物，它与先前程序具有内在的亲和性。前后程序的依次组合，构成了社会性程序的阶段性和连续性特点。这一特点使“程序具有天然的立体感，由此给程序的参与者身临其境的感觉”。不同的主体有不同的目的和需要，在同一个程序中，他们的要求往往无法同时获得满足，他们的行为也多有抵触。但社会性程序具有吸纳不犀观点、不同见解的功能，能够调整、矫正利益冲突，保障程序自身的平衡，因此它可以包容最广泛的程序参与者，容忍社会地位迥异的主体参与程序之中。在社会性程序中，主体之间的关系无外乎两种形式：平权型关系与权力型关系。前者指主体之间社会地位平等，无上下级隶属关系；后者则相反，指主体之间社会地位不平等，一方凌驾于另一方之上，或对另一方享有管理权、指挥权。以前者为主体关系模式的社会性程序，可名之为“平权型程序”，以后者为主体关系模式的社会性程序，可名之为“权力型程序”。从历史上看，平权型程序是以主体双方的相互尊重和信任为前提的，主体双方甚至对程序怀有某种神圣的、共同的信念，因而平权型程序能够相沿甚久而不衰，最终衍化为社会公认的行为方式。而权力型程序则不然。在权力型程序中，权力主体与权利主体之间存在着无法消弥的紧张关系，权力主体具有滥用权力的不可遏制的内在冲动，只有限制权力的行使，权利主体才能免受伤害。由于近代以前的政治社会是权力的一统天下，权力决定着权利，因此权力缺乏必要的制约，权力主体极易滥用权力，相对方则处于受支配、受强制和服从的地位。近代以来，随着社会政治哲学中人的主体性地位的确立，权力与权利的关系发生了逆转，不是权力决定权利，而是权利决定权力，权力被置于客体的地位，权力的行使受到权利的控制。从这个意义上说，近现代西方的宪政程序是以权利主体制约权力主体、以权利制约权力的权力型程序。在西方国家，权力与权利关系的重新定位，在相当程度上是通过程序完成的，权利对权力的控制实际上是程序对权力主体及其权力行为的约束。所以，西方的权力型程序到近代已发生了质的变化，它由权力主体颐指气使的工具演变为防范权力滥用、引导权力主体理性行为的保障。
以程序结果为参照，程序又表现为一系列以特定目标或预期结果的实现为终极追求的行为。程序与程序结果之间存在着多对应关系：同一程序可以用来实现不同的程序结果，同一程序结果可以求诸于不同的程序。主体启动程序，实施程序行为，并不是无缘无故的，背后都有一定的目标、目的为依托，这是程序运作的源动力。在此动力作用之下，程序具有强烈的指向性（即指向程序的结果），程序行为则相应地带有不可逆性，相对于程序结果而言，程序行为构成了结果成立的条件或前提。主体的目标、目的是主观化的程序结果，它与程序的最终结局即客观上的程序结果可能出现某种偏离，因而主体总是竭力使二者保持一致。为此，主体一般将预期目标划分为若干个子目标，在发动程序时选择一种最有利于实现其预期目标的程序，在程序由一个阶段推移到另一个阶段时，依照实现不同子目标的需要选择、切换程序。通过目标的设定、程序的变化组合，客观的程序结果能够最大限度地接近主观的程序结果。可见，程序首先服从和服务于主体的意志和要求，直接以主观的程序结果来观照程序行为，并力图使主观结果与客观结果相契合。从这个意义上说，程序是最切近于主体的目的或主观预期的。
依程序结果性质的不同，可以把程序分为三类：一是追求物质性结果的程序。在这类程序中，主体的目的在于获得一定的物质利益，因而主体注重选择经济耗费较小、简便易行的程序。二是追求精神性结果的程序。这类程序的主体意在通过某些象征性的程序仪式来宣示某种理念、信仰，因而主体注重选择庄严、隆重而又较为繁琐的程序。三是追求双重结果的程序。在大多数程序中，主体的目标是双重性的，既追求物质性结果，又追求精神性结果，因而主体对于程序的选择必然包含着双重要求。
二、法律程序
（一）法律程序的概念和要素
法律程序，顾名思义，是指法律调整或法律规定的程序，属于社会性程序之一种。法律对于程序的调整，“固然是因为法律对于结果的重视，即法律要保证结果的实现就必须保证相应的程序，但同时也是因为程序具有着社会关系的一面，即程序本身就是一种社会关系”。在社会性程序中，哪些程序需要由法律调整而成为法律程序，哪些程序不必由法律调整而作为事实程序，完全取决于立法者的政策考量。一般来说，立法者会考虑到如下因素：国家所处的历史发展阶段、经济发展水平、国内和国际环境以及立法者对调整这种关系是否关切。立法者总是把体现着重要社会关系的社会性程序上升为法律程序。历史上，由于平权型程序尊重主体的意愿，符合人性的要求，故而相对稳定，法律调整的变化不大；而权力型程序因涉及权利主体与权力主体的关系，这种关系直接反映了上层建筑的结构，因而权力型程序体现的社会关系，在任何社会都是至为重要的。尤其在统治者自上而下进行变革的时代，为避免剧烈的社会动荡，有眼光的统治者一般都要突出程序的合理性，采用自近代以来发生过质变的权力型程序。这样，以权利制约权力为模式的权力型程序在范围上呈不断扩大的趋势，已经渗透到国家权力所及的各个领域，如法律制订的程序（即立法程序）、选举程序、行政程序、审判程序等。
在明确法律程序的要素之前，要给法律程序下一个非常准确的概念是很困难的。与程序的要素一样，法律程序也应具备四个要素：主体、时间、空间和结果。时间、空间由法律规定，时间是主体行为的日期或期限，空间是主体行为的界域或场所，法律程序能够为程序主体营造一个平等对话、自主选择的相对独立的“隔音空间”。程序结果是法律程序的最终产品，即程序所指向的特定法律效果。程序主体是具有平等权利或不平等权利的自然人、法人和其他组织，包括权利主体和权力主体两类。在法哲学上，“主体”这一称谓特指“人的自主、主动、能动、自由、有目的地活动的地位和特性。”。黑格尔在其《法哲学原理》一书中深刻地指出：“法的基地一般说来是精神的东西，它所确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性”。实际上贯穿在《法哲学原理》中的一条主线就是意志自由、主体自由。“既然人的本质特征就是思维和意志，而意志是自由的，自由就是法的本质，而法就是权利，法的体系就是实现了的自由王国”。由此，黑格尔阐发了一条基本原则，就是所谓的“主观自由的原则”或者说法的主体性原则，这一原则包含了主体的自我意识、个人特殊性、自由、独立自主和能动性等含义。尽管黑格尔的观点带有唯心主义色彩，但在市场经济条件下，黑格尔所主张的法即主体性原则的理论，对于法学界尤其诉讼法学界，具有特殊的借鉴意义——即，应当在法律程序中确立“程序主体性原则”。
程序主体性，即法律程序主体的特性。由程序主体的上述特性可以看出程序主体性原则的意义。程序主体性原则对于立法者从事立法活动、行政机关和司法机关适用现行法，以及权利主体进行程序上行为，均具有指导意义。程序主体性原则要求法律程序的构想、设计及运作，应当符合程序关系人的主体意愿，赋予权利主体相应的程序参与权及程序选择权，同时还应提升权利主体对程序制度的内容及其运作的信赖度、信服度和接纳度。对于程序制度的制订者(立法者)及运作者(如行政官、法官)而言，不仅应致力于保障权利主体的实体利益，也应防止对其造成程序上的不利益，以便使其有自主地追求实体利益和程序利益的机会。概言之，法律程序主体具有不同于非法律程序主体的特性，主要包含以下几点：
⑴内在自由与外在自由的统一。程序主体的内在自由是指主体的意志自由。程序主体的意志自由是其参与程序活动的必要条件，意志自由度的高低，决定着他参与程序活动程度的高低。程序主体的外在自由是指行动自由，即程序主体根据其自由意志从事程序行为的自由。在权力型法律程序中，权利主体与权力主体的自由度是不同的，权利主体享有最大限度的自由，而权力主体则享有自由裁量权、指挥权等权力，权力主体的内在自由与外在自由服从、服务于权利主体，受到权利主体的限制。因此，程序主体的自由最终应统一到权利主体的自由上来。程序主体在实践——认识过程中合目的地把握、参与和改造法律程序，是内在自由(意志)和外在自由(行为)的统一。
⑵自律和他律的统一。程序主体的自律，就是主体的自我制约，自我调节。程序主体一旦进入程序过程，就必须承担起对程序作用的后果，并根据自己的需要和目的调整自己与程序的关系。然而，程序主体的自律不是孤立的、纯粹“内省”式的，它同时也包含着他律的因素。这里的“他律”就是程序规范的强制性。对强制规范的违反会造成程序主体行为的无效或被撤销。因此，程序主体在自律中反映并遵从着来自法律程序的他律
⑶权利主体与程序关系中的“为我”倾向。马克思和恩格斯说：“凡是在有关系的地方，这种关系都是为我而存在的”。法律程序的存在与发展，永远是与程序主体的存在、程序主体权益的存在、程序主体社会关系的存在相联系的，是为程序主体的生存、发展所必需的，是实现程序主体权益的形式。在权力型法律程序中，权力主体是公共服务的提供者，权力行为派生于权利行为，因而权力主体的行为具有利他倾向。程序主体的为我倾向集中反映在权利主体身上，权利主体按照“为我”的价值取向认识、选择、利用和控制法律程序。
对法律程序要素的探讨，有助于我们准确理解其概念。从程序主体的角度来看，法律程序可以视为“人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间或空间上的步骤和方式”。从程序结果的角度来看，法律程序“主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系”。可见，对法律程序可以根据研究的需要从不同侧面定义，而要明确其概念，则须完整地把握法律程序的要素。笔者认为比较科学的概念应当为：法律程序是程序主体为实现预期目标依照法律的规定实施法律行为而采用有关程式、步骤、方法、阶段所形成的相互关系的总和。
（二）法律程序的特点
社会性程序经由法律调整而上升为法律程序后，性质上就发生了若干变化。与其它社会性程序相比，法律程序作为程序主体相互行为的法律形式，一般具有以下特点：
⑴功能自治性。程序规范一旦产生于程序主体有目的的活动中，程序便不是目的选择的对象，而是目的受选择的标准。不是程序主体的目的决定程序的命运，而是程序决定目的的命运。因此，为了达成一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化，这种现象就是功能自治(functional autonomy)。程序的功能自治性能综合平衡社会现实中的各方面的压力，保持程序过程的相对封闭性以创造一个排除外界干扰的决策的独立空间。程序的功能自治性还表现在“程序是一种角色分派的体系”，“程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张(role strain)、保证分工顺利实现的条件设定”。程序主体在角色就位(role taking)之后各司其职，互相配合和牵制。具体而言，在平权型法律程序中，程序参加者可以通过自主交涉，互通信息，协商和妥协来达成交易、实现预期目标。而在权力型法律程序中，程序的基本矛盾是权利主体与权力主体之间的冲突，因此，法律程序的设置首先要维持权利主体与权力主体之间的角色平衡，在此基础上保证权利主体相互之间的权利平等。简而言之，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。 ⑵律他性。法律程序尊重程序主体的要求，又始终起着对程序主体的制约、他律作用，这是法律程序的最重要的功能性质。程序的律他性主要表现为法律程序对权力主体及其行为的制约性，制约权力就是保护权利。正因为如此，威廉姆·道格拉斯指出：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”同时，程序既为权利主体提供了选择的机会和自由，又对权利主体的活动施加限制。随着法律程序的阶段性展开，主体所受的限制越来越大，选择的自由越来越小，程序行为的不可逆性使主体的种种选择机会逐步归于消灭。可以说，程序结果在某种意义上是权利主体自主选择、作茧自缚的产物。法律程序基于不同的考虑分别约束着权利主体与权力主体，主体服从法律程序的状态是一国法治程度的重要标尺之一。
⑶过程性。这是法律程序的动态特征。程序是与程序主体的自由、自主的选择联系在一起的，程序的本质特点就是过程性和交涉性。法律程序是交涉过程的制度化。这一交涉过程也是程序主体相互交流、作用的过程，它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程。上述两类交涉过程在平权型法律程序和权力型法律程序中各有其侧重。
⑷强行性与任意性的统一。这是法律程序的静态特征，即程序规范的特征。从理论上说，权力型法律程序多为强制性程序，程序规范主要为强行性规范，如行政程序、审判程序等；权利型法律程序多为任意性程序，程序规范主要为任意性规范，如缔约程序、和解程序等。强行性规范是法律程序对程序行为控制的基本手段。强行性规范仅依法定事实的发生而适用，且其内容不得依程序主体意志而改变或排除。但法律程序中也不乏任意性规范，尤其是近代以来的法律程序中，权利主体对程序的进行有相当大的控制权，权利主体的意志自由和行为自由的程度很高，由此使法律程序规范带有相当的任意性特征。
（三）实体性法律程序与程序性法律程序
依程序主体的地位和相互关系，可以把法律程序分为平权型法律程序和权力型法律程序。这是以主体为参照系所作的分类，这种分类有助于揭示法律程序的内在结构。关于这一点，后文要详细论及，此处不赘。与这种分类同等重要的是依法律程序的内容所作的分类。我们知道，部门法依调整对象和方法的不同有实体法和程序法之分。实体法是规定法律主体之间权利义务分配的法律，它决定着司法与行政行为的内容；程序法是规定实体法如何运用和如何施行的程序手续的法律，它决定着适用法律的机关及其必须遵守的程序。当然，实体法和程序法的划分并不是绝对的，二者之间有一定的交叉：实体法中包含若干程序性的规定，程序法中亦有一些实体性的内容。法律程序本身具有社会关系的一面，法律程序调整两类社会实践过程：一是以设立、变更、转让和消灭实体性权利义务关系为目的的行为过程，一是以解决实体性权利义务的分配的争执或者实体性权利义务关系设立、变更、转让和消灭过程中发生的争执为目的的行为过程。其中，调整第一类行为关系的法律程序可称为“实体性法律程序”，调整第二类行为关系的法律程序可称为“程序性法律程序”。实体性法律程序通常由实体法规定，如行政法中的行政立法程序、行政调查程序、行政征收程序、行政许可程序、行政处罚及其复议程序，合同法中的合同订立程序、合同撤销程序、合同解除程序、合同变更和转让程序，公司法中的公司设立程序、公司合并或者分立程序、公司破产与重整程序、公司解散和清算程序，等等。
实体性法律程序首先由行政法倡导。第二次世界大战以来，各国行政法在关注行政权配置的实体正当性的同时，对行政权运行的程序正当性也提出了更高的要求。美国、德国、日本等国相继颁布实施行政程序法典，以期强化政府的科学管理，预防和控制政府权力的滥用，由此各国掀起了一轮行政程序法立法的浪潮。在国际行政法治环境的影响和国内依法行政口号的感召下，现代行政程序逐步引入我国行政管理领域，行政程序规范和制度的研究在我国正方兴未艾。行政法学者已经认识到，“仅仅有一些尽善尽美的道德律令和实体法律规范而没有相应程序规则，将难于将所有的人纳入至善之途。人类不仅需要符合人类共同存在发展的实体规则，更需要有避免错误和偏私的程序规则，对于行使国家行政权的行政机关工作人员来说，恐怕更是如此。” “为求客观、理性、公正的决定起见，必须有程序法规制，用以创造团体意识及尊重人性尊严，使人民预见、观测政府行为所受之约束，减少裁量行为之错误，而精确地实现实体法。”因此，行政法是实体法规范和程序法规范相统一的法律体系，行政法治是实体公正与程序公正相统一的法治模式。并且，“实体性行政法律规范和程序性行政法律规范一般交织在一起，共存于一个法律文件中”。比如，1996年3月通过的《中华人民共和国行政处罚法》包含了大量程序性规范，它以法律的形式确立了现代行政程序两条基本规则：在行政行为作出之前行政机关须将行为的事实、理由和依据告知对方当事人；当事人有权进行陈述和申辩。行政机关不遵守上述法定程序的，“行政处罚无效”或者“行政处罚不能成立”（第3条、第41条）。此外，本法和1998年5月实施的《中华人民共和国价格法》分别就行政处罚决定、政府的价格决策规定了听证程序，这在我国行政程序制度发展史上具有突破性意义。
与实体性行政法律程序相比，实体性民事法律程序的研究长期以来受冷落，鲜有学者论及这个问题。不过，近两年来已有民法学者认识到实体性民事法律程序的重要性。清华大学崔建远教授指出：“民法在总体上忽视程序机制，尤其是把诉讼程序统统交由民事诉讼法去规定。这已经带来不良的后果。由于未充分考虑到程序机制来设计民法制度，结果有的民法制度不合理，有的过于复杂，有的增加了设计难度，有的适用时疑问迭生。这种状况必须改变，民法必须高度重视程序所起的巨大作用。”崔建远教授认为，实体性民事法律程序主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤来形成实体性法律效果的过程，它在民法中地位重要，意义重大。其作用大致可归结为如下几个方面：⑴程序能够决定实体权利的有无。某些实体权利的产生须有相应的程序要件，不履行法定的批准、登记等程序，实体权利便无由产生。比如，我国有关法律将登记程序作为国有土地使用权、矿区土地使用权、房屋所有权、探矿权、采矿权成立的要件，不经过登记程序就不会有上述权利。⑵程序可以使实体权利的效力增强。具体地说，程序能够使债权物权化或者使债权具有优先效力。例如，在商品房预售合同中，登记备案程序使预购人的期房债权变得类似物权，效力增强，能对抗基于该期房所产生的一切权利，如债权、质权等。⑶程序能够使实体权利发生质变。例如，在按标准价出售公房的合同中，购房人不办理过户登记手续，其对公房的权利为合同债权；办理过户登记手续后，便享有住房有限产权，有债权变为所有权。⑷程序能够增强特定事实的证据力。比如，经过公证程序的法律事实和法律行为，其证据力增强，可以直接作为认定案件事实的根据。⑸程序可以使实体权利义务关系安全、明确。如缔约程序详细规定要约、承诺制度，使合同订立过程制度化，使缔约人自接触至合同成立的各个阶段中的权利、义务及责任明晰和固定，拘束机制大为增强。⑹程序能够为当事人提供选择的机会。例如，在因无权代理和无权处分而订立的合同中，设置了权利人的追认程序，使权利人有选择的机会，审时度势，决定法律行为有效抑或无效。又如监护人制度中的确认监护人的程序，可以使有关部门或法院有职权和机会选择最佳人选，确定出监护人这个法律角色。再如合同法中的无效确认程序，由人民法院确认合同无效，既显示出对违背合同制度目的之合同的否定态度，又限制了任何单位和个人在合同效力上的恣意妄为。总而言之，实体性民事法律程序在现存民事法律中大量存在，其作用不可低估。它横跨民事实体法和民事程序法两大领域，需要民法学者和民事诉讼法学者抛弃学科之间的严格界限，进行交叉研究，以使研究成果更周全、更深透。在立法上也要注意采取适当渗透的立法技术，摒弃抛开程序规范民法的旧习，增强民法的程序机能。
与实体性法律程序相对应的是程序性法律程序。程序性法律程序在性质上属于解决纠纷型程序，其解决的纠纷既可是纯粹的实体权利义务纷争，也可以是有关实体性法律程序的纷争。前者如买卖合同中的出卖人请求买受人支付价款的权利，后者如合同解除程序中相对方对解除权行使程序之异议的确认之诉即是。程序性法律程序是面向过去的程序，其目的是恢复和重新确立当事人之间的关系。它为当事人提供了重塑过去的机会。“经过程序加工的过去才能成为确定的过去。这意味着在程序中，事实上的过去和程序上的过去并存，并且发生着由前者向后者的转化……程序的布局基本上是围绕这两种过去的操作而展开的。”因此，序性法律程序具有双重结构和双重的过程，它既使得程序主体有机会获得有利结果，又使得程序结果的实现过程充满了变数；程序性法律程序填补了过去与未来之间的沟壑，是连接过去和未来的纽带。
依据解决纷争方式的不同，程序性法律程序又可分为两大类：私力救济型程序和公力救济型程序。私力救济也称自力救济，即权利主体在其权利受到侵害或发生争执时直接向对方行使救济权或者商请对方解决纷争的程序，如和解、自决程序；公力救济也称司法救济，即权利主体请求国家权力介入纷争的解纷程序，如诉讼程序。在私力救济型程序和公力救济型程序之间，还有一种过渡型程序，它与诉讼程序存在诸多方面的相似性，不过它依靠社会力量而非国家权力解决纷争，故有学者称其为“类司法程序”，如调解程序、仲裁程序等。鉴于诉讼程序将于后文另行阐述，这里仅论及私力救济型程序和“类法律式”程序。
私力救济型程序主要包括自决与和解程序。自决与和解是最为原始和最为简化的程序形式。二者的共同特征在于纠纷主体依靠自我力量或自觉的情感来消除民事冲突。自决起源于古代社会，以暴力强制为依托，同时受制于一定的规则或程序。在现代社会中，自决的基础不再是暴力强制，而是合法，自决必须合乎法律秩序的要求。一般说来，自决的范围限于那些对于政治秩序和社会秩序无直接危害的纠纷，是否采用自决方式取决于纠纷主体的意愿。与自决不同，和解不要求纠纷主体遵循一定的规则，只要双方意思表示一致，任何一方均可作出某些妥协和退让。和解典型地反映了纠纷主体自觉地消除自身冲突的过程，体现了社会主体的自我调节能力。和解能够“化干戈为玉帛”，从根本上消除纠纷主体的心理对抗。因而顾培东先生指出：“和解是民事冲突振荡最小的解决方式”，“和解应当得到社会的肯定和倡导”。
在“类法律式”程序中，“调解是最典型的非正式解纷方式，具有反程序的外观”，同时调解也“包含着自身程序化的契机”。调解具有三个特点：其一，在调解程序中，双方通常选择一个彼此都能接受的第三方；其二，第三方并不试图运用现有的法律规范来解决双方的纠纷，而是对纠纷双方提出的观点策划一种妥协与和解的办法；其三，调解人力图提出明智的、纠纷双方都能接受的解纷建议，避免使双方中任何一方认为这一建议是完全错误的，并使双方都对结果感到满意。调解在中国历史上源远流长，至今盛行不衰。在中国，调解不仅被视为一种制度设计，往往还作为处理问题的方法。自古至今，调解一直有广泛的适用面，既有官方调解（如法院调解、其他官方机构调解），也有民间调解（如人民调解、宗族调解、亲友调解、邻里调解、乡镇法律服务所调解）；既有制度化的调解（如法院调解、人民调解），也有非制度化的调解（除人民调解外的民间调解）。调解的广泛适用现象，无疑同中国的传统法律文化有着直接的关系。在以儒家伦理为核心的中国传统文化中，“和谐”具有核心地位。“和谐”这一之伦理观念强调谅解的义务及和睦相处的境界，要求人们“敦宗族、和乡里、戒诉讼”。纠纷往往不诉诸官府而是求助于民间按公正和情理去解决。民间解决纷争，首先考虑“情”，其次是“礼”，然后是“理”，只有最后才诉诸“法”。以“情”、“礼”和“理”作为解决民间纠纷的先行依据，这就决定了调解在解纷方面的重要地位。
仲裁与调解的共同特点是都有解决纠纷的第三者，都属于对争议的非权力解决方式，故有“民间司法”之说。不过，仲裁程序有别于调解程序：调解是有第三者介入状况下的双方交涉，仲裁是在交涉基础上的第三者判断。仲裁较之于调解，有相对严格的程序限制，例如，当事人不能以协议排除某些程序规则的适用；当事人不得单方随意改变或终止仲裁程序；在仲裁审理程序中，一方当事人拒不到庭，仲裁庭可以根据仲裁规则或双方当事人的事先约定，进行缺席审理，并作出裁决。而调解则不然，不仅调解程序没有严格的固定规则，而且当事人一方如果不愿意继续进行调解，可以立即终止调解。对于仲裁程序这一特点，顾培东先生曾与诉讼作过比较，他认为：“仲裁审理程序的严格化以及仲裁裁决在一定条件下的强制执行力，已使得仲裁不断失却其个性而与诉讼趋同。”当然，仲裁相对于诉讼而言，更注重对程序主体意志的尊重，程序主体享有更大的程序选择权。
（四）法律程序与宗教仪式
在法律实证主义者看来，法律与宗教是两种完全不同的社会现象：法律负责俗世，是解决纷争和消除社会问题的规则和技术体系；宗教掌管精神，是对人类终级超验目的的响应。二者井水不犯河水。然而，承认法律与宗教之间辩证的相互独立并不意味着否定二者间的内在联系。实际上，“法律不只是一整套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是为分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。宗教也不只是一套信条和仪式；它是对人生的终级意义和目标表现出共同关切的活生生的人。它是对各种超验价值之共有的直觉与献身。”伯尔曼通过考察基督教对西方法律发展的影响，指出“过去两千年间历尽艰辛建设起来的西方法学的伟大原则”，如“不合作主义”原则、旨在使人性升华的法律改革原则、不同法律制度并存的原则、法律与道德体系保持一致的原则、财产神圣和基于个人意志的契约权利原则、良心自由原则、统治者权力受法律限制的原则、立法机构对公共舆论负责的原则，等等，无不建立在基督教的心理基础与价值观念之上，浸渍着基督教的精神，有的甚至直接从基督教的历史经验和教义中引伸出来。因此，法律与宗教具有历史上的关联。在社会生活中，它们固然是对立的两个方面，但它们又相互依存，互为条件。任何一种法律制度都与宗教共享某些要素──仪式、传统、权威、普遍性。仪式，即为象征法律客观性的形式程序；传统，即由过去沿袭下来的语言和习俗，它们标志着法律的衍续性；权威，就是被人们视为至善至真的法律渊源，必得服从，正是它们赋予法律以约束力；普遍性，是指法律所包含的那些概念或洞见都必须是普遍有效的，这体现了法律与绝对真理之间的联系。这四种要素存在于所有法律体系，一如它们存在于所有宗教里面。法律据此得以与某种超验价值相通，人们的法律情感赖此得以培养和外化。
伯尔曼将宗教仪式列为这四种要素之首，并将其与法律程序相观照，表明法律程序与宗教仪式之间具有内在联系。在法律与宗教分离之前，法律程序与宗教仪式是合二为一的；法律与宗教分离之后，法律很容易退化为僵死的教条，宗教则易于变为狂信，而避免法律僵化和宗教狂信的最直观的形式便是仪式或程序。迪尔凯姆指出：“宗教现象非常自然地把它们自身区分为两个基本范畴：即信仰和仪式。信仰是意识的状态，并包含了许多表象；仪式是活动的规定性形式。”信仰和仪式并列组成宗教的两个轮子：思想和行动。信仰是仪式的本质内容，仪式是信仰的行为化，内在的信仰由于表现为仪式而被外在化和具体化了。两者相辅相成，缺少任何一方，宗教都不能成立。从外表上看，宗教几乎就是由遵守礼仪、举行祭祀等行动组成，在这个意义上，可以认为宗教仪式的历史也就是宗教的历史。
概而言之，法律程序与宗教仪式除了兼具传统性、权威性和普遍性外，还有以下共同特点：⑴象征性。所谓“象征”，是指用简单的形象、动作、符号表达难以表达的观念、体验和情况，是人特有的。牛津字典认为，象征意味着象征物拥有一些不属于或不可补足其本身内涵的东西，因此它可以用来表示、显现或想象属于它以外的事物，而以某种适当的方式来连结。宗教仪式也是一种象征，表达的是人的更深刻的、只可意会不可言传的宗教信仰的感受。它是信徒对于宇宙之伟大，自己之渺小的体验；是对于创造和主宰宇宙之神灵的心悦诚服与敬畏的体验；是人的心灵怀着无限的冥想和希望，体验上帝的仁爱，把自己的心灵无限扩大，冥冥地和超越的无限实体──上帝相融会，进入不可言说的神妙境界的感受。这种心悦诚服、敬畏和神妙感受则通过象征性的仪式予以表露。法律的各项仪式，如立法程序、审判程序、调解程序、缔约程序等，也象宗教的各种仪式一样，借助于一定的语言符号来表达法律信仰，具有象征意义。其中，最为典型的象征物便是程序参加者的服饰标记。在一些西方国家，法官头戴假发，身着黑袍，其“施用这类特殊标记的目的是，不仅使法官本人，而且也使得所有其他参与审判过程的人，使全社会的人都在灵魂深处体会到，肩负审判重任者必得摒除任何个人癖好，个人偏见，任何先入为主的判断。同样，陪审员，律师，当事人，证人和所有参与审判的其他人，也因为开庭仪式（随全体起立而喊出“肃静!肃静!”），严格的出场顺序，誓言，致词的形式以及表明场景的其他许多仪式而被赋予各自的使命、职责。”在宗教仪式中，宗教信仰者除了通过各种宗教礼仪活动来表达自己的宗教意识之外，还通过宗教的服装和物饰来表达。宗教服饰就其广义而言，是指信教者公众、家庭和个人进行宗教活动穿着的服装和佩带的物饰，既包括装饰高贵华丽的宗教服装，也包括原始宗教的纹身、刺身和人体彩绘。程序或仪式参加者的服饰标记是表示接受法律或宗教约束的一种神圣性象征。正如黑袍加身的法官特曼·阿诺德会坚守法律的信仰一样，宗教服饰的穿戴，同样表明教士们愿意接受上帝对他们所规定的种种束缚，而且对这种束缚的奴役表示光彩和高兴，故在穿戴和脱去宗教圣服时，都要亲吻这一奴役的标志。另外，对于崇拜对象的尊敬、祈求或纪念，也往往通过服装和物饰来表现。这种现象几乎在所有的神学宗教中都具有普遍的宗教意义。程序或仪式的象征意义可以引起虚幻的然而却又是真实的感受，使人严肃，使人敬畏，使人心旷神怡，引人进入神圣生活的境界。
⑵神圣性。一切宗教都是对神圣物的信仰，一切宗教仪式都是对神圣物的信仰的外在形态。在宗教学说史上，神圣物曾被解释为灵魂（泰勒）、自然（麦克斯·缪勒）、图腾（迪尔凯姆）、上帝。不管对神圣物作何解释，有一点是肯定的，那就是：神圣物与现实世界的联系必须以宗教仪式为中介，经由宗教仪式，宗教能够创造一种全新的意义构架与知觉样式，人们借此进入到一种神圣的意义领域。比如，在基督教的宗教仪式上，当牧师在教堂以圣水洒于受洗者之身，从口中说出：“以基督的名义，你已被受洗为基督徒”时，在受洗者那里，随着仪式的开展，他即发生着一种根本的变化：对他而言，从这一刻起，他即挣脱了尘世的统治，从而跨入了耶稣的神圣领域。一般而言，宗教仪式的性质均是如此，它造成一种断裂，从一个意义空间进入另一个意义空间。我们还可以从祈祷这一宗教仪式中发现类似之处。祈祷预设了一个将自己全然交托上帝的祈祷者，以及一个深不可测的上帝，在祈祷中，由于祈祷者对上帝的全然依附，他的行为便不再服务于已有我的一切目的，在自我消遁之后自成一个超越的新世界。这时，被祈祷的神圣物绝不是偶像，而是将人们导向将要存在境界的一种力量，它的功能在于总是能够神圣地如临目前并与祈祷者对话，强化宗教对象实在性的感觉，增强人的宗教情感，引导人们进入或显现一个新世界，人们借此看见前所未有的东西。法律程序亦是如此。庄严的法律程序总是能给人以精神上的震憾，净化人的灵魂，故它是神圣的、令人敬畏的。正如美国法学家伯尔曼所言：“司法正义的诸多理想凭借它们在司法、立法和其他仪式中的种种象征标记而得以实现，在此过程中，它们根本不是被当作实现某种功利目标的工具，而是被奉为神圣之物，根本不是充当抽象的理念而是人所共享的情感。”法律程序有助于唤起人们的法律情感，把法律看作是生活终极意义的一个必不可少的部分，对法律报以虔诚敬畏之情，并在此基础上构筑法律神圣的信仰和对于法律献身的激情。
三、诉讼程序
（一）诉讼程序的概念和特点
诉讼程序属于程序性法律程序中的公力救济型程序。一般而言，诉讼程序可以解释为司法机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件而分阶段又相连贯地顺次进行的全部活动以及由此产生的诉讼关系的总和。它包含两方面的规定性：一方面是程序活动的阶段和过程，一方面是一种关系安排，体现了程序主体之间的关系结构。诉讼程序有广义和狭义之分。在广义上，由于诉讼活动既包括审判行为、侦查行为、执行行为，又包括当事人的诉讼行为，因而诉讼程序也相应地有审判程序、侦查程序、执行程序以及当事人诉讼行为的程序之分。在狭义上，诉讼程序仅指审判权和诉讼权行使的程序。大凡诉讼，必然涉及国家司法权力，尤其是审判权力，故有不少学者习惯上将诉讼程序简称为审判程序。应当说，“审判程序”这一用语揭示了诉讼程序的实质，把居中裁判的法官摆在了主导地位。但由此造成的后果恰恰是否认或抹煞了权利主体的诉讼地位，以审判权力为本位考察诉讼过程，从而造成诉讼程序结构的失衡。可见，不能用审判程序代替诉讼程序这一概念。为便于论述的集中，下文中除另有指明外，专从狭义上使用这个概念。
以诉讼程序形式调整社会关系，是统治者维护其政治稳定和经济秩序，解决社会矛盾和冲突的需要。诉讼程序适用的范围，在很大程度上取决于社会矛盾和冲突对统治秩序的危害大小，危害越大，就越有必要采用诉讼程序来调整。诉讼程序以国家的司法权为依托，是解决社会矛盾和冲突的最有力的和最终的救济方式。按解决冲突的内容可以把诉讼程序细分为刑事诉讼程序、行政诉讼程序、民事诉讼程序三类。刑事诉讼程序是指国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，解决犯罪嫌疑人或被告人是否犯罪和应否受刑事惩罚的活动以及由此发生的关系。由于刑事诉讼以实行国家刑罚权为目的，虽刑事诉讼在实行国家刑罚权之中，也寓有保障人权之意，但此非刑事诉讼之主要目的，因此刑事诉讼程序多表现为权力行使的程序，一项完整的刑事诉讼程序通常包括立案、侦查、公诉、审判、执行等程序阶段。行政诉讼程序系行政相对人对于行政机构的违法行政行为，侵害其权利时，请求国家司法机构予以撤销（救济）的法律程序。行政诉讼有双重目的：一是保护行政相对人的权利，一是判断行政行为的合法性，其中，前一目的与民事诉讼相同。民事诉讼程序是指为解决自然人、法人、其他组织之间及其相互之间因私法关系所生纷争，由国家司法机构予以裁判的法定程序。民事诉讼的目的具有多重性：保护私权、解决纠纷、维护私法秩序等，这一点决定了民事诉讼程序的原理、规则具有最广泛的适用性。换言之，在三大诉讼程序中，民事诉讼程序居于更为基本的地位。以行政诉讼程序为例。行政诉讼与民事诉讼存在很大的相通性，民事诉讼程序中关于回避、证据、期间、送达、第一审程序、第二审程序、审判监督程序以及执行程序的某些规定，行政诉讼程序可以参照适用。
诉讼程序是“按照公正而有效地对具体纠纷进行事后的和个别的处理这一轴心而布置的”。其主要特征是：⑴规范性。诉讼程序是由一套科学的程序规则组成的，而程序规则的制定总结了长期诉讼实践的经验，凝结着人类法律思想的精华，反映了诉讼程序自身的规律，对于共同性的程序行为和主体关系具有普遍的适用性。⑵对话性。诉讼程序不仅有静态的规范性，也有动态的对话性。所谓“对话性”，是指诉讼程序主体之间的信息交流和沟通。主体之间的对话从两个方向展开：一是当事人之间的横向对话（即辩驳），一是法院与当事人之间的纵向对话（即讨论）。为了保证对话的合理性，诉讼程序在设计上应维持当事人之间地位的平等性和竞争性，以及法院与当事人之间的对立性和统一性。当事人通过辩驳来说服法官作出有利于自己的裁判，法官则在此基础上通过判决理由说服当事人各方、上级法院和社会大众。⑶程序结果的确定性。无论采用何种审级制度，诉讼程序最终指向一定的程序结果，此即法院的裁判。裁判一经作出或送达，即发生拘束力、确定力、既判力。非依法定程序，不得任意变更或撤销。
（二）诉讼行为及其法律调整的一般规律
诉讼行为也称诉讼活动，指司法机关与诉讼当事人依法定程序所进行的，能发生诉讼效果的法律行为。包括司法机关对刑事案件的立案、侦查、起诉、拘留、逮捕、审判；对民事案件的受理、调查、收集证据、调解，以及当事人起诉、应诉、提供证据、进行辩论或辩护等。诉讼行为除了应具备一般法律行为的条件外，还须具备诉讼法所规定的条件。即：案件须属司法机关主管和管辖；当事人须具有当事人能力，刑事行为人须具有刑事责任能力，并且都具有诉讼行为能力（无诉讼行为能力人依法由其诉讼代理人进行）；案件须是未经法院判决确定（对判决、裁定已经生效的案件，按审判监督程序处理）；告诉才处理的须有受害人等的告诉，民事诉讼须由当事人提起。由于民事诉讼程序在三大诉讼程序中居于基本地位，因而下文专论民事诉讼行为及其调整规律。
民事诉讼行为是人民法院和诉讼当事人在民事诉讼程序中实施的各种诉讼活动。从当事人起诉到人民法院作出裁判，整个民事诉讼过程都是由诉讼主体前后有序的诉讼行为完成的。可以说，民事诉讼行为构成了全部诉讼过程的单元。离开了诉讼行为这一联结的链条，民事诉讼程序就无法继续进行。同时，诉讼行为本身又是诉讼程序的动力源。这表现在：一方面，民事诉讼遵循不告不理原则，因而起诉行为是引发整个诉讼程序的根本动因；另一方面，前一项诉讼行为使后一项诉讼行为的发生成为必要和可能，而诉讼活动的最终指向是促成法院作出终局裁判。在民事诉讼学说发展史上，德国学者曾一度把民事诉讼程序看作是一系列诉讼行为的总和，并且这种观点在历史上长期占据统治地位。但随着民事诉讼法律关系理论的建立，“民事诉讼程序即诉讼行为总和”的观点受到了批评和挑战。尤其在前苏联，各种正统教科书都把民事诉讼法律关系理论作为民事诉讼法学的逻辑出发点，而对于诉讼行为则鲜为学者问津。诚然，将民事诉讼仅看作诉讼行为总和的观点割断了民事诉讼活动的整体联系，而诉讼法律关系理论则首次把民事诉讼主体(其他诉讼参与人暂不考虑)、诉讼客体以及诉讼权利义务统一起来。不过也应看到．无论是前苏联学者，还是我国的民事诉讼法学者，都没有对诉讼权利义务给予足够的重视。而诉讼权利义务的外化形式即诉讼行为，例如当事人的起诉、应诉和上诉行为，法院的证据调查、诉讼指挥、送达以及裁判行为等，这些诉讼行为之间是否存在共同特点?民事诉讼法如何对其作出科学的调整?从学理上解决上述问题，无疑有助于我们进一步认识调整民事诉讼程序的一般规律。
从民事诉讼行为发生于诉讼程序过程中，因而为民事诉讼法所调整这一前提出发，我们可以将诉讼程序之外的实体权利义务关系的事实构成撇开不论，而直接将民事诉讼法律关系纳入我们研究的视野。不少大陆法学者早已指出，全部民事诉讼行为可以分为两部分，其中一部分诉讼行为可以直接通过诉讼权利义务法定的方式规定，并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为主观权利和义务，这部分民事诉讼行为在数量上占据了绝对优势；另一部分诉讼行为则不能通过诉讼权利义务法定的方式加以规定，这类诉讼行为非经当事人意思表示不能确定其主观权利义务的内容。当然，这类诉讼行为在量上微乎其微，在我国民事诉讼法典中仅能找到合意管辖及诉讼上和解两种。将客观的法律规范直接实现为诉讼权利即诉讼法律关系，这种法律调整方法在法理学上称为法定主义调整方式。在民事诉讼中坚持法定主义调整方式是完全必要的。
首先，民事诉讼权利义务一般都具有概括性和普遍性的特征，不同主体依法所取得的诉讼权利义务仅有量的差别而无质的差别，客观法规范能够满足和覆盖同类诉讼行为中干差万别的主体权利要求。
其次．民事诉讼行为不同于民事法律行为的一个重要特点是，在民事诉讼中原则上应排斥意思主义，而从表示主义，因而当事人的诉讼行为原则上与行为人的真意表示无涉。按照表示主义理论，民事诉讼行为的效力以行为当时的客观效果为准，而不深入探究行为人的内心真实意思。因此，即使行为人的真意与其表示不符，在效力认定上也以其客观表示为准。表示主义(或称客观主义)与法定主义调整方式在很多情况下是一致的。法定主义方式通过对诉讼权利义务内容的概括以及对客观法律事实的抽象和概括，才使得具体的民事诉讼行为类型化，也才解决了诉讼权利的具体范围和生效时间问题。
再次，在民事诉讼中，诉讼法律关系主体都与客观法律事实有直接牵连的关系，因此．法定主义调整方式能够使诉讼权利义务主体特定化。一般认为民事诉讼法律关系属于两面关系，任何诉讼行为皆系对于法院所为的行为，而非对于他方当事人所为的行为，无论是诉讼主体还是其他诉讼参与人，均基于特定的客观法律事实而产生及特定化，并且民事诉讼法对这些客观事实的法律评价都不以当事人意志为转移。从现代民事诉讼法实践来看，绝大多数的诉讼法律关系主体是直接通过民事诉讼法律规范确定的，在这类诉讼法律关系主体特定化过程中，法律并不考虑单个当事人意愿或意思表示，而仅仅着眼于是否构成客观法律事实。例如，当事人起诉的事实足以使原告的地位得以特定化。根据不告不理原则以及“没有原告就没有法官”的法谚，当事人一经提起诉讼，其原告资格即因起诉行为而得以特定，至于是否属于正当原告则在所不问。
最后，通过法定主义方式能够使诉讼权利义务的客体特定化。特定化的客体是构成具体诉讼法律关系的基本要素，在没有客体或客体不确定的情况下．就谈不上诉讼法律关系问题。民事诉讼法为了明确诉讼权利义务的具体范围，必须从客观法律事实中概括出统一的客体内容，这一方面在我国民事诉讼法学中已经有了一致的认识。通说认为，诉讼法律关系因其主体不同，诉讼权利义务所指向的对象(即客体)也不尽相同。就人民法院和当事人而言，其诉讼权利义务的客体是案件事实和实体权利请求；就人民法院和证人、鉴定人、翻译人员而言，其诉讼权利义务的客体是案件的客观事实。换言之，诉讼权利义务的客体可以统一概括为案件事实和实体法律关系，这就为民事诉讼的法定主义调整方式提供了理论前提。
由上所述，我们可以得出如下结论：其一，法定主义调整方式是调整民事诉讼行为的一般规律。按照法定主义要求，任何民事诉讼行为，其成立要件与生效要件都应当由民事诉讼法作出明确的统一的规定，其成立与生效与否都应遵循表示主义(客观主义)而不能采取意思主义。实际上，民事诉讼法典正是最大限度地发挥了其抽象、概括的功能，几乎将所有具有普遍内容的诉讼行为均纳入了法定主义调整轨道。正是因为程序活动与程序规则的法定化，民事诉讼程序才被赋予了规范性调整的功能。从这个意义上说，我国民事诉讼法对民事诉讼行为的调整不是太繁琐了，而是太简明了，不能完全适应法定主义调整方式的要求。其二，我们也不否认在法定主义调整范围之外．还存在着由当事人双方依合意而进行自我调整的领域，如合意管辖、合意中止诉讼程序等。但是与法定主义调整范围相比，这一领域要小得多，仅限于由民事诉讼法明确规定的几种形式，况且由于我国民事诉讼法不承认当事人之间存在诉讼法律关系．因此，对这种能够直接产生诉讼上效果的诉讼法律行为，民事诉讼法有极其严格的规定，其作用也只是限于对法定主义调整方式的补充而已。
（三）诉讼程序的主体结构
诉讼程序的另一层含义是主体之间的关系安排，即程序的主体结构，学理上也称为诉讼法律关系。诉讼程序涉及两类不同的主体结构：一类是审判权与诉讼权的关系结构，另一类是诉讼权相互之间的关系结构。由于诉讼程序为典型的权力型程序，因此，权利主体的诉讼权与权力主体的审判权构成了诉讼程序的基本矛盾。诉讼权（或曰诉权）理论在民事诉讼法学中源远流长，先后出现过私权诉权说、抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说、诉权否定说等理论学说。在公法学不发达的19世纪以前，私法的诉权说（即私权诉权说）占据统治地位。该学说认为诉权是每一项实体权利受到侵犯后产生的一种特殊权利，是实体权利的组成部分，是在诉讼中实现的实体权利。私权诉权说的缺陷在于，要求法院在受理案件之前即须查明原告有无实体权利，否则不予受理，这就使实体权利成为诉权行使的前提，从而根本上颠倒了诉权行使与实体权利查明之间的时序关系。马克思对此提出了尖锐的批评，他说：“应该认为，不承认私人对自己私人案件的起诉权的立法，是违背市民社会最起码的基本原则的。这样，起诉权就从理所当然的独立的私人权利变成为国家通过法官所恩赐的特权了。” 19世纪后半期，随着公权观念的兴起，诉权也就有原来的私权演变为对于国家的公法上的权利，抽象诉权说（与之相对出现了诉权否定说）、具体诉权说（即权利保护请求权说）、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说以及司法行为请求权说相继出现。上述学说都认为诉权是纯粹诉讼上的权利，纯粹公法上的权利，诉权不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利；诉权不依附于民事权利，而是独立于民事权利之外。
使诉权概念得以进一步发展的是前苏联的二元诉权说。该学说认为，诉权是表示多种不同概念的术语：一是指程序意义上的诉权，亦即起诉权，是当事人请求法院给予司法保护的权利；二是实体意义上的诉权，它是指处于能够对义务人强制实现状态中的主体民事权利。二元诉权说第一次明确了诉权概念的双重意义，避免了把不同的诉权概念混为一谈的可能性。但是，二元诉权说也有缺陷，即诉权这一术语的多义性有害于法律的正确适用，因此有必要将诉权的概念重新理解。
我国通说认为：诉权是指法律赋予民事法律关系主体在其权益受侵犯或发生争执时进行诉讼的基本权利。诉权始终贯穿于诉讼程序的全过程，成为诉讼程序的基础；而且，诉权在不同的诉讼程序阶段表现为不同的诉讼权利。笔者基本上赞成通说的见解。认为诉权并非表示不同概念的术语，诉权在民事法上的概念是确定而且统一的。诉权意指当事人请求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权的性质和特征可归纳如下：
第一，诉权既是程序性权利，又是实体性权利。诉权同时具有程序和实体两方面的规定性，内含着程序和实体两方面的构成要件。从实体性权利来看，诉权就是请求权，即当事人请求法院通过审判强制实现其合法权益的权利，这是诉权的内容。从程序性权利来看，诉权是起诉权，即当事人的合法权益受到侵犯或发生争执时请求法院给予司法保护的权利。诉权的实体性质体现了诉权实现的可能性，而诉权的程序性质则反映了诉权实现的现实性。我们承认诉权性质的双重性，体现了我们对诉权的保护态度，即：不管原告的实体权利是否存在，人民法院都应受理其诉讼，由此实现诉权的现实性和可能性的统一。
第二，诉权既是抽象的权利，又是当事人享有的具体权利。说其抽象，是因为诉权本身是对其所涵涉的各种不同的法律现象的理论概括；说其具体，是因为诉权有其自身的存在要件。当事人是否有诉权，不看其他，就是看其是否具备诉权的存在要件。诉权的抽象性与具体性统一的意义在于：诉权的抽象性使其区别于诉讼权利，诉权的具体性使其区别于诉讼权利能力，否定诉权的上述特征，无异于否定诉权概念本身。
第三，诉权既是客观性权利，又是主观性权利。诉权的客观性体现在诉权是宪法、人民法组织法以及民法、经济法、民事诉讼法等法律赋予的。当权利人的权利受到侵犯或者发生争议时起诉权便产生和存在，任何单位和个人（包括人民法院）都有不能随意剥夺权利人的诉权。诉权的主观性体现在诉权都是由当事人主张的，人民法院不可能也没有必要保护未主张的民事实体权利。事实上，民事诉讼中诉讼要件理论的发达，就是由诉权的主观性决定的。区分诉权的客观性与主观性的意义在于：人民法院的重要任务就是保护真正享有诉权的权利人（当然也同时保护当事人的程序利益），防止诉权的滥用。
第四，诉权是自诉讼外部加以利用的权能。以往的许多诉权学说，如抽象诉权说、具体诉权说、具体诉权说、本案判决请求说等都将诉权的概念与现实的诉讼程序相分离，认为诉权系存在于诉讼外的权利，是民事权益争议出现后的一种状态，是诉讼制度机能发挥的原动力。但是，这并不意味着诉权不能进入现实的诉讼过程，也不意味着否定诉权贯彻诉讼始终的效力──诉权仍然是构成民事诉讼程序基础的权利。
与诉权（诉讼权）相对应的是权力主体的审判权。审判权是审理权和裁判权的合称，为法院所专有，是一种排它性权力，即除法院之外不允许其他机关行使这种职权。审判权是解决冲突的最后手段，所有类型的社会冲突，最终皆以刑事、民事、行政诉讼的形式提交法院裁决，法院通过开庭审理，以裁判方式解决纠纷，化解冲突，维护国家法律的实施。审判权具有和平性和非自助性、启动方面的被动性或应答性、多方参与性、集中性、裁判的最终性和权威性。笔者认为，审判权的最大特点是被动性。审判权的被动性在诉讼法上表述为不告不理原则，按此，诉讼程序的启动、运行和终结应决定于当事人，当事人未主张的事实，法院不得认定，法院必须在当事人主张的范围内进行裁断。可见，审判权的被动性含有审判权受诉讼权制约之意，而这是同诉讼权与审判权的关系结构相契合的。
诉讼权与审判权的关系结构历来是诉讼法律关系理论所解决的课题。诉讼法律关系理论的着眼点是把诉讼程序理解为程序主体之间的诉讼权利义务关系。不过，理论界在诉讼权利义务关系的性质上存在不同看法，由此产生了三种学说：一面关系说、二面关系说、三面关系说。其中，一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告之间的关系，法官只起仲裁者的作用；二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告或被告之间的两面关系；三面关系说主张法院与当事人之间以及当事人彼此之间形成诉讼法律关系。欲明确诉讼法律关系的性质，首先须从理念上弄清诉的含义、要素及诉的构造。民事诉讼从本质上是当事人利用“公权”保护“私权”的活动。只有当事人提起诉讼，要求法院开始审判程序时，当事人向法院提出的请求才可称为“诉”。诉主要属于诉讼法上的概念，只应发生在当事人与法院之间。从这个意义上说，可以认为民事诉讼法律关系是两面关系。
不过，我们不能据此混淆应然与实然的区别。诉作为一种请求，固然应体现当事人与法院之间的关系，但事实上，诉的概念本身也暗示了一方当事人向对方的请求。大陆法上所谓的“诉讼契约”概念实际上就是当事人之间存在某种诉讼法上关系的反映。当事人之间的协议管辖、合意停止诉讼程序、诉讼上和解等诉讼行为，能够直接产生一定的诉讼法律后果，这说明除了当事人与法院有直接关系外，当事人相互之间也存在法定的诉讼法上的关系。
无论两面关系说还是三面关系说，都将诉讼权与审判权的关系作为基本出发点，因此，民事诉讼法律关系在本质上系诉讼权与审判权的相克相生关系。换言之，诉讼法律关系为权利──权力关系或诉讼权──审判权关系。诉讼法律关系可以准确地界定为：诉讼程序规范所调整的作为权利载体的诉讼主体与作为权力载体的诉讼客体之间的事实关系和价值关系。在这里，诉讼法律关系参加者不仅包括诉讼关系主体，也包括诉讼关系客体。就后者而言，它是由诉讼程序规范规定的、诉讼关系主体行使权利的实际行为所指向的、能够在一定程度上满足主体的物质和精神需要的司法机构及其权力行为。诉讼关系主体与客体相互依赖、相互作用，共同统一于诉讼程序之中。
诉讼程序的主体结构还涉及当事人诉讼权相互之间的关系。在特定的诉讼形态中，程序主体性原则的实现在很大程度上取决于该诉讼构造中双方当事人能否处于平等的诉讼地位，亦即一方主体能否与另一方主体形成“对峙”。从行政诉讼的构造来看，作为一方程序主体的个人，其特殊利益得到承认并上升为法权，个人基于自由的、独立的意志而取得独立人格，并与政府这一法律人格相对峙。“个人──政府的对峙实质上是一种价值的冲突”，即公共利益与个人利益、社会秩序与个人自由、行政效率与个案公正的冲突 。在权力与自由对峙的背后，我们可以看到自由价值在社会心态中的回升，自由的观念在中国公法中的萌发，这就意味着从国家本位转向对社会的尊让，对个人意志自由和独立人格的承认。因此，我们不难理解为什么黑格尔说中华帝国没有宪法。实际上，宪法不是任意选择的，而是同民族精神相适应的。由于中国几千年来，国家权力泯灭了个人意志的自由而获得实体性，主观性即个人意志的自我反省将自已的存在统一于这个实体，而没有把权力看成一种对峙的存在，因此，各个人、各个团体便没有独立的权利。
权力与自由的对峙，同样体现在刑事诉讼构造中。按照我国学者的理解，我国刑事诉讼的基本目的是惩罚犯罪与保障人权的统一。从保护被害人、保障社会稳定与安全等方面来看，惩罚犯罪固然是与人权保护相一致的，然而惩罚犯罪势必涉及到刑事被告人的生命、健康、人格、自由和财产等宪法上的基本权，因而两者之间存在着二律背反的悖论。古代专制社会重惩罚而不重人权，资产阶级提出了“无罪推定”原则，按此，一切未被宣判的人均应视为无罪。基于这一理念，必须运用各种程序规则与法律规范以防止国家滥用刑罚权，由此增加了被告人获得有利判决的机会。从弘扬人的法主体性，尊重个体人格而言，确立无罪推定原则有其合理性，因为要在整个社会利益与被告人的个人利益之间保持平衡，就应当建立可操作性的程序法原则，而“真正的公平审判程序，不仅要求罪犯被宣布为有罪，而且还要求在发现其犯罪后，以一种明确无误的方式宣布其有罪。”
在民事诉讼构造中，当事人双方处于平等的诉讼地位，已成为现代社会不争的事实。基于程序保障的要求，程序制度的制定者（立法者）及运作者（如法官），不仅应致力于保障程序关系人的实体利益，也应防止对其造成程序上的不利益，以便使其有自主地追求实体利益及程序利益的机会。按照程序主体性原则，成为程序主体的当事人，不仅应有实体法上的处分权，同时也享有程序法上的处分权。这样，程序当事人一方面可以基于其实体法上处分权，决定如何处分系争的实体利益或实体权利；另一方面则基于其程序处分权，在一定范围内决定如何取舍程序利益，以避免因使用该程序而导致减损、消耗、限制系争实体利益或系争外的财产权、自由权的结果。因此，民事诉法承认当事人处分原则的目的，并非仅为了保障当事人对系争实体权的支配地位，也是为了使当事人有机会藉此追求程序利益，以同时维护其受宪法所保障的系争外的财产权、自由权等。从这个意义上说，当事人处分原则并非仅仅基于传统民法上的私法自治原则，更重要的是源于宪法上关于财产权及自由权的保障规定。
注释:
中国社会科学院语言研究所：《现代汉语词典》，138页，北京，商务印书馆，1983。
《辞海》，下册，上海辞书出版社，1979年版，第4014页。
中国社会科学院语言研究所：《现代汉语词典》，176页，北京，商务印书馆，1983。
参照系是从动力学中借用的一个概念，它指称一个象征性地（而非实在地）附着在物体上的分度线系统，用以描绘任意点相对于该物体的位置，例如，城市在地球上的位置就可以用纬度和经度来描述。参见方华、刘大椿主编：《走向自为──社会科学的活动与方法》，26页，重庆，重庆出版社，1992。
参见方华、刘大椿主编：《走向自为──社会科学的活动与方法》，26页以下，重庆，重庆出版社，1992。
单国军：《民事诉讼法的功能及其与民事实体法的关系》，5页，北京，中国人民大学博士学位论文，1999。
孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，154页，北京，商务印书馆，1961。
单国军：《民事诉讼法的功能及其与民事实体法的关系》，12页。
参见孙国华主编：《法理学教程》，292页，北京，中国人民大学出版社，1994。
李德顺：《价值论——一种主体性的研究》，69—70页，北京，中国人民大学出版社，1987。
[德]黑格尔：《法哲学原理》，10页，北京，商务印书馆，1982。
武步云：《法与主体性原则的理论》，11页，北京，法律出版社，1995。
[台]邱联恭：《程序选择权之法理——着重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学》，载《民事诉讼法之研讨》（四），三民书局，1993，579页。
参见戚渊：《论宪法关系》，载《中国社会科学》，1996（2），116页。
孙笑侠：《法律程序剖析》，载《法律科学》，1993（6）。
季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》，1993（1），6页。
李德顺、戚渊：《关于法的价值的思考》，载《中国法学》，1996（5）。
季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》，1993（1）。
转引自季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》，1993（1）。
梁慧星：《民法总论》，31页，北京，法律出版社，1996。张文显主编：《法理学》，87页，北京，法律出版社，1997。
江必新、周卫平：《行政程序法概论》，310页，北京，北京师范学院出版社，1991。
罗传贤：《行政程序法基础理论》，6—7页，台北，五南图书出版公司。
杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化──从比较法角度研究》，17页，北京，法律出版社，1999。
崔建远：《民法，给程序以应有的地位》，载《政治与法律》，1998（2）。
崔建远：《民法，给程序以应有的地位》，载《政治与法律》1998（2）；《关于制定合同法的若干建议》，载《法学前沿》，1998（2），35—36页。
季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》，1993（1），13页。
[美]伯尔曼：《法律与宗教》，61页，北京，生活·读书·新知三联书店，1991。
参见顾培东：《诉讼制度的哲学思考》，载柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，16页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，20页，北京，中国人民公安大学出版社，1992。
季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》，1993（1），15页。
顾培东：《诉讼制度的哲学思考》，载柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，16页。
[美]伯尔曼：《法律与宗教》，38页，北京，生活·读书·新知三联书店，1991。
[美]伯尔曼：《法律与宗教》，89—90页。
[美]伯尔曼：《法律与宗教》，46—47页。
[法]迪尔凯姆：《宗教生活的基本形式》，英文版，224页。
陈荣富：《比较宗教学》，183—184页，北京，世界知识出版社，1993。
[美]伯尔曼：《法律与宗教》，47页。美国“法律现实主义”者特曼·阿诺德（Thurman Arnold）在耶鲁大学法学院的课堂上大讲而特讲，法官只根据他们的偏见作出判决，当时，一个学生打断了他的话，问他，如果他本人当了法官，是不是也会这样做。阿诺德回答说：“这个，在课堂上我们可以坐而论道，剖析法官的行为，然而你一旦黑袍加身，坐在高高的法庭上，被人尊称为“阁下”，你就不得不相信，你是在根据某种客观标准行事。”（伯尔曼：《法律与宗教》，45页。）可见，特曼·阿诺德非常强调法官职责的标记对他自己的影响，这从另一方面印证了服饰的象征性。
吕大吉：《西方宗教学说史》，733页以下，北京，中国社会科学出版社，1994。
[美]伯尔曼：《法律与宗教》，48页。
参见《法学词典》（增订版），“诉讼程序”、“诉讼”词条，459页、464页，上海，上海辞书出版社，1984。
季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》，1993（1），16页。
参见刘荣军：《程序保障的理论视角》，248页以下，北京，法律出版社，1999。
《马克思恩格斯全集》，俄文版，第12卷，第484—485页。转引自[前苏]顾尔维奇：《诉权》，3页，北京，中国人民大学出版社，1958。
柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，62—63页，北京，法律出版社，1992。
陈瑞华：《刑事审判原理论》，8页以下，北京，北京大学出版社，1997。
参见王锡三：《资产阶级国家民事诉讼法要论》，149页，重庆，西南政法学院，1986；田平安：《民事诉讼法律关系论》，载《现代法学》，1994（6）。
“对峙”是黑格尔在《历史哲学》一书中用来描述历史的辩证过程使用的一个概念。他认为，历史的真实意义存在于对峙之中，即“普遍的绝对的东西”与“有限的存在”的对峙，“主观的东西”与“客观的东西”的对峙。陈端洪：《对峙──从行政诉讼看中国的宪政出路》，载《中外法学》，1995（4），1页。
[德]黑格尔：《历史哲学》，168页，北京，三联书店，1956。
李心鉴：《刑事诉讼构造论》，137页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[英]彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，103页，北京，中国人民公安大学出版社，1995。
[台]邱联恭：《程序选择权之法理──着重于阐述其理论基础，并准以展望新世纪之民事程序法学》，载《民事诉讼法之研讨》（四），579页，台北，三民书局，1993。
[台]邱联恭：《程序选择权之法理──着重于阐述其理论基础，并准以展望新世纪之民事程序法学》，《民事诉讼法之研讨》（四），580页，台北，三民书局，1993。 |
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肖建国 中国人民大学法学院 教授
一、程序
（一） 程序的概念和要素
在现代汉语中，“程序”是一个联合式合成词，包含着“规程”和“次序”两层含义，通常被解释为“事情进行的先后次序”或“按时间先后或依次安排的工作步骤”，如工作规程、实验手续、医疗程序等。其中，“规程”是指按一定的标准、法则或格式对某一制度作出分章分条的规定，“次序”是指“事物在空间或时间上排列的先后”。
“程序”一语在实际生活中适用得极为广泛，从瓜熟蒂落、水到渠成、昼夜更替、斗转星移等纯粹的自然现象，到节目编排、会议程序、缔约手续、办事仪式等社会现象，均可概括为程序。程序可以直观地表述为过程：体现自然事实的过程属于自然性程序，反映社会活动的过程属于社会性程序。无论自然性程序还是社会性程序，都包含着某些共同的要素，即：时间和空间。程序发生或存续于一定的时空中，时间的流逝、空间的位移构成了任何一项程序不可或缺的组成部分。对于自然性程序而言，尤其如此。自然性程序无始无终、无边无际，完全独立于人的意识而存在，在人的意志之外自发地起作用。因此它理所当然地成为自然科学的研究对象，自然科学的任务之一就是揭示自然规律，解开自然性程序的奥秘。与自然性程序不同，社会性程序除了时空要素外，还具有至为关键的一个要素，这就是主体要素。社会性程序是主体参与其中，并且能够满足主体某种需要的程序，它反映的是主体与程序之间的关系。研究社会性程序是社会科学义不容辞的责任。不过，社会性程序的研究方法有别于自然性程序：研究者固然可以把自然性程序作为与自己无关的客体加以对象性研究，但在研究社会性程序时，光有自然科学的实证方法是不够的，因为实证方法把一切研究对象作为异己的力量或有待征服的东西来研究，忽视了社会性程序中主体的地位。笔者认为，社会性程序的研究行为并不仅仅是认识和观察行为，更重要的是一个解释行为，一个释义的行为，解释者本人是社会性程序的参与者，而不是一个超然物外的研究者，解释不可避免地带有解释者自己时代特定生活经验的色彩。
社会性程序关注主体的命运，程序通常以主体的需要得到满足为其正常结局。社会性程序的终结总会产生一定的程序结果，这种结果要么是物质性的、有形的（其典型实例为物物交换程序），要么是精神性的、无形的（其典型实例为宗教仪式）。社会性程序的特点是具有自我意识的主体之行为的有目的性。在社会性程序中，主体的活动从来不是盲目无据的，程序的发动和进行都是基于主体一定的目的性追求，故社会性程序不会无缘无故地展开，它总是有始有终、有因有果、有特定空间限制的，换言之，社会性程序必然是相对封闭的，这一点使它区别于自然性程序的完全开放性。
我们由此可以将社会性程序的要素概括为：主体、时间、空间、结果。时间和空间是程序的永恒要素，惟有主体、程序结果系社会性程序所独具。程序的要素体现了程序的质的规定性，因此，决定社会性程序本质的主要是主体、程序结果两要素。
（二） 程序研究的参照系
笔者考察社会性程序的要素，目的在于为本文的研究寻找一个可作为研究框架的参照系。自然性程序的研究很容易建立一个普遍的、统一的参照系，因为人与自然之间有比较明确的界限，人可以与作为认识对象的自然对立起来，视自然为纯粹客体，或者说可以把自然处理为纯粹客体。一旦建立参照系，就能确定地描述任意物体的运动，也能确定地比较不同物体的运动。对于社会性程序的研究而言，也需要一个类似参照系的框架，使得研究对象在其中成为可描述的和可比较的。但由于社会性程序自身的特殊性，很难象自然性程序那样成功地建立一个普遍的、统一的参照系，因此笔者设想以社会性程序的两个特殊要素为依据，分别建立起两个参照系，即：社会性程序与程序主体的关系、社会性程序与程序结果的关系。
以主体为参照，社会性程序无非是主体的实践、活动过程，体现着主体的行为关系。主体依据自身的目的和需要启动程序，通过相互之间的行为互动，推动着程序不断更新。程序究竟向何方向发展，在很大程度上取决于主体的现实需要。这个过程充满了种种选择的可能，理性主体总是趋向于选择一种最简便、最有效的程序，因此，后续程序的出现不是偶然的，它是被选择的产物，它与先前程序具有内在的亲和性。前后程序的依次组合，构成了社会性程序的阶段性和连续性特点。这一特点使“程序具有天然的立体感，由此给程序的参与者身临其境的感觉”。不同的主体有不同的目的和需要，在同一个程序中，他们的要求往往无法同时获得满足，他们的行为也多有抵触。但社会性程序具有吸纳不犀观点、不同见解的功能，能够调整、矫正利益冲突，保障程序自身的平衡，因此它可以包容最广泛的程序参与者，容忍社会地位迥异的主体参与程序之中。在社会性程序中，主体之间的关系无外乎两种形式：平权型关系与权力型关系。前者指主体之间社会地位平等，无上下级隶属关系；后者则相反，指主体之间社会地位不平等，一方凌驾于另一方之上，或对另一方享有管理权、指挥权。以前者为主体关系模式的社会性程序，可名之为“平权型程序”，以后者为主体关系模式的社会性程序，可名之为“权力型程序”。从历史上看，平权型程序是以主体双方的相互尊重和信任为前提的，主体双方甚至对程序怀有某种神圣的、共同的信念，因而平权型程序能够相沿甚久而不衰，最终衍化为社会公认的行为方式。而权力型程序则不然。在权力型程序中，权力主体与权利主体之间存在着无法消弥的紧张关系，权力主体具有滥用权力的不可遏制的内在冲动，只有限制权力的行使，权利主体才能免受伤害。由于近代以前的政治社会是权力的一统天下，权力决定着权利，因此权力缺乏必要的制约，权力主体极易滥用权力，相对方则处于受支配、受强制和服从的地位。近代以来，随着社会政治哲学中人的主体性地位的确立，权力与权利的关系发生了逆转，不是权力决定权利，而是权利决定权力，权力被置于客体的地位，权力的行使受到权利的控制。从这个意义上说，近现代西方的宪政程序是以权利主体制约权力主体、以权利制约权力的权力型程序。在西方国家，权力与权利关系的重新定位，在相当程度上是通过程序完成的，权利对权力的控制实际上是程序对权力主体及其权力行为的约束。所以，西方的权力型程序到近代已发生了质的变化，它由权力主体颐指气使的工具演变为防范权力滥用、引导权力主体理性行为的保障。
以程序结果为参照，程序又表现为一系列以特定目标或预期结果的实现为终极追求的行为。程序与程序结果之间存在着多对应关系：同一程序可以用来实现不同的程序结果，同一程序结果可以求诸于不同的程序。主体启动程序，实施程序行为，并不是无缘无故的，背后都有一定的目标、目的为依托，这是程序运作的源动力。在此动力作用之下，程序具有强烈的指向性（即指向程序的结果），程序行为则相应地带有不可逆性，相对于程序结果而言，程序行为构成了结果成立的条件或前提。主体的目标、目的是主观化的程序结果，它与程序的最终结局即客观上的程序结果可能出现某种偏离，因而主体总是竭力使二者保持一致。为此，主体一般将预期目标划分为若干个子目标，在发动程序时选择一种最有利于实现其预期目标的程序，在程序由一个阶段推移到另一个阶段时，依照实现不同子目标的需要选择、切换程序。通过目标的设定、程序的变化组合，客观的程序结果能够最大限度地接近主观的程序结果。可见，程序首先服从和服务于主体的意志和要求，直接以主观的程序结果来观照程序行为，并力图使主观结果与客观结果相契合。从这个意义上说，程序是最切近于主体的目的或主观预期的。
依程序结果性质的不同，可以把程序分为三类：一是追求物质性结果的程序。在这类程序中，主体的目的在于获得一定的物质利益，因而主体注重选择经济耗费较小、简便易行的程序。二是追求精神性结果的程序。这类程序的主体意在通过某些象征性的程序仪式来宣示某种理念、信仰，因而主体注重选择庄严、隆重而又较为繁琐的程序。三是追求双重结果的程序。在大多数程序中，主体的目标是双重性的，既追求物质性结果，又追求精神性结果，因而主体对于程序的选择必然包含着双重要求。
二、法律程序
（一）法律程序的概念和要素
法律程序，顾名思义，是指法律调整或法律规定的程序，属于社会性程序之一种。法律对于程序的调整，“固然是因为法律对于结果的重视，即法律要保证结果的实现就必须保证相应的程序，但同时也是因为程序具有着社会关系的一面，即程序本身就是一种社会关系”。在社会性程序中，哪些程序需要由法律调整而成为法律程序，哪些程序不必由法律调整而作为事实程序，完全取决于立法者的政策考量。一般来说，立法者会考虑到如下因素：国家所处的历史发展阶段、经济发展水平、国内和国际环境以及立法者对调整这种关系是否关切。立法者总是把体现着重要社会关系的社会性程序上升为法律程序。历史上，由于平权型程序尊重主体的意愿，符合人性的要求，故而相对稳定，法律调整的变化不大；而权力型程序因涉及权利主体与权力主体的关系，这种关系直接反映了上层建筑的结构，因而权力型程序体现的社会关系，在任何社会都是至为重要的。尤其在统治者自上而下进行变革的时代，为避免剧烈的社会动荡，有眼光的统治者一般都要突出程序的合理性，采用自近代以来发生过质变的权力型程序。这样，以权利制约权力为模式的权力型程序在范围上呈不断扩大的趋势，已经渗透到国家权力所及的各个领域，如法律制订的程序（即立法程序）、选举程序、行政程序、审判程序等。
在明确法律程序的要素之前，要给法律程序下一个非常准确的概念是很困难的。与程序的要素一样，法律程序也应具备四个要素：主体、时间、空间和结果。时间、空间由法律规定，时间是主体行为的日期或期限，空间是主体行为的界域或场所，法律程序能够为程序主体营造一个平等对话、自主选择的相对独立的“隔音空间”。程序结果是法律程序的最终产品，即程序所指向的特定法律效果。程序主体是具有平等权利或不平等权利的自然人、法人和其他组织，包括权利主体和权力主体两类。在法哲学上，“主体”这一称谓特指“人的自主、主动、能动、自由、有目的地活动的地位和特性。”。黑格尔在其《法哲学原理》一书中深刻地指出：“法的基地一般说来是精神的东西，它所确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性”。实际上贯穿在《法哲学原理》中的一条主线就是意志自由、主体自由。“既然人的本质特征就是思维和意志，而意志是自由的，自由就是法的本质，而法就是权利，法的体系就是实现了的自由王国”。由此，黑格尔阐发了一条基本原则，就是所谓的“主观自由的原则”或者说法的主体性原则，这一原则包含了主体的自我意识、个人特殊性、自由、独立自主和能动性等含义。尽管黑格尔的观点带有唯心主义色彩，但在市场经济条件下，黑格尔所主张的法即主体性原则的理论，对于法学界尤其诉讼法学界，具有特殊的借鉴意义——即，应当在法律程序中确立“程序主体性原则”。
程序主体性，即法律程序主体的特性。由程序主体的上述特性可以看出程序主体性原则的意义。程序主体性原则对于立法者从事立法活动、行政机关和司法机关适用现行法，以及权利主体进行程序上行为，均具有指导意义。程序主体性原则要求法律程序的构想、设计及运作，应当符合程序关系人的主体意愿，赋予权利主体相应的程序参与权及程序选择权，同时还应提升权利主体对程序制度的内容及其运作的信赖度、信服度和接纳度。对于程序制度的制订者(立法者)及运作者(如行政官、法官)而言，不仅应致力于保障权利主体的实体利益，也应防止对其造成程序上的不利益，以便使其有自主地追求实体利益和程序利益的机会。概言之，法律程序主体具有不同于非法律程序主体的特性，主要包含以下几点：
⑴内在自由与外在自由的统一。程序主体的内在自由是指主体的意志自由。程序主体的意志自由是其参与程序活动的必要条件，意志自由度的高低，决定着他参与程序活动程度的高低。程序主体的外在自由是指行动自由，即程序主体根据其自由意志从事程序行为的自由。在权力型法律程序中，权利主体与权力主体的自由度是不同的，权利主体享有最大限度的自由，而权力主体则享有自由裁量权、指挥权等权力，权力主体的内在自由与外在自由服从、服务于权利主体，受到权利主体的限制。因此，程序主体的自由最终应统一到权利主体的自由上来。程序主体在实践——认识过程中合目的地把握、参与和改造法律程序，是内在自由(意志)和外在自由(行为)的统一。
⑵自律和他律的统一。程序主体的自律，就是主体的自我制约，自我调节。程序主体一旦进入程序过程，就必须承担起对程序作用的后果，并根据自己的需要和目的调整自己与程序的关系。然而，程序主体的自律不是孤立的、纯粹“内省”式的，它同时也包含着他律的因素。这里的“他律”就是程序规范的强制性。对强制规范的违反会造成程序主体行为的无效或被撤销。因此，程序主体在自律中反映并遵从着来自法律程序的他律
⑶权利主体与程序关系中的“为我”倾向。马克思和恩格斯说：“凡是在有关系的地方，这种关系都是为我而存在的”。法律程序的存在与发展，永远是与程序主体的存在、程序主体权益的存在、程序主体社会关系的存在相联系的，是为程序主体的生存、发展所必需的，是实现程序主体权益的形式。在权力型法律程序中，权力主体是公共服务的提供者，权力行为派生于权利行为，因而权力主体的行为具有利他倾向。程序主体的为我倾向集中反映在权利主体身上，权利主体按照“为我”的价值取向认识、选择、利用和控制法律程序。
对法律程序要素的探讨，有助于我们准确理解其概念。从程序主体的角度来看，法律程序可以视为“人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间或空间上的步骤和方式”。从程序结果的角度来看，法律程序“主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系”。可见，对法律程序可以根据研究的需要从不同侧面定义，而要明确其概念，则须完整地把握法律程序的要素。笔者认为比较科学的概念应当为：法律程序是程序主体为实现预期目标依照法律的规定实施法律行为而采用有关程式、步骤、方法、阶段所形成的相互关系的总和。
（二）法律程序的特点
社会性程序经由法律调整而上升为法律程序后，性质上就发生了若干变化。与其它社会性程序相比，法律程序作为程序主体相互行为的法律形式，一般具有以下特点：
⑴功能自治性。程序规范一旦产生于程序主体有目的的活动中，程序便不是目的选择的对象，而是目的受选择的标准。不是程序主体的目的决定程序的命运，而是程序决定目的的命运。因此，为了达成一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化，这种现象就是功能自治(functional autonomy)。程序的功能自治性能综合平衡社会现实中的各方面的压力，保持程序过程的相对封闭性以创造一个排除外界干扰的决策的独立空间。程序的功能自治性还表现在“程序是一种角色分派的体系”，“程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张(role strain)、保证分工顺利实现的条件设定”。程序主体在角色就位(role taking)之后各司其职，互相配合和牵制。具体而言，在平权型法律程序中，程序参加者可以通过自主交涉，互通信息，协商和妥协来达成交易、实现预期目标。而在权力型法律程序中，程序的基本矛盾是权利主体与权力主体之间的冲突，因此，法律程序的设置首先要维持权利主体与权力主体之间的角色平衡，在此基础上保证权利主体相互之间的权利平等。简而言之，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。 ⑵律他性。法律程序尊重程序主体的要求，又始终起着对程序主体的制约、他律作用，这是法律程序的最重要的功能性质。程序的律他性主要表现为法律程序对权力主体及其行为的制约性，制约权力就是保护权利。正因为如此，威廉姆·道格拉斯指出：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”同时，程序既为权利主体提供了选择的机会和自由，又对权利主体的活动施加限制。随着法律程序的阶段性展开，主体所受的限制越来越大，选择的自由越来越小，程序行为的不可逆性使主体的种种选择机会逐步归于消灭。可以说，程序结果在某种意义上是权利主体自主选择、作茧自缚的产物。法律程序基于不同的考虑分别约束着权利主体与权力主体，主体服从法律程序的状态是一国法治程度的重要标尺之一。
⑶过程性。这是法律程序的动态特征。程序是与程序主体的自由、自主的选择联系在一起的，程序的本质特点就是过程性和交涉性。法律程序是交涉过程的制度化。这一交涉过程也是程序主体相互交流、作用的过程，它包括权利主体与权力主体之间的纵向沟通过程和权利主体相互之间的横向沟通过程。上述两类交涉过程在平权型法律程序和权力型法律程序中各有其侧重。
⑷强行性与任意性的统一。这是法律程序的静态特征，即程序规范的特征。从理论上说，权力型法律程序多为强制性程序，程序规范主要为强行性规范，如行政程序、审判程序等；权利型法律程序多为任意性程序，程序规范主要为任意性规范，如缔约程序、和解程序等。强行性规范是法律程序对程序行为控制的基本手段。强行性规范仅依法定事实的发生而适用，且其内容不得依程序主体意志而改变或排除。但法律程序中也不乏任意性规范，尤其是近代以来的法律程序中，权利主体对程序的进行有相当大的控制权，权利主体的意志自由和行为自由的程度很高，由此使法律程序规范带有相当的任意性特征。
（三）实体性法律程序与程序性法律程序
依程序主体的地位和相互关系，可以把法律程序分为平权型法律程序和权力型法律程序。这是以主体为参照系所作的分类，这种分类有助于揭示法律程序的内在结构。关于这一点，后文要详细论及，此处不赘。与这种分类同等重要的是依法律程序的内容所作的分类。我们知道，部门法依调整对象和方法的不同有实体法和程序法之分。实体法是规定法律主体之间权利义务分配的法律，它决定着司法与行政行为的内容；程序法是规定实体法如何运用和如何施行的程序手续的法律，它决定着适用法律的机关及其必须遵守的程序。当然，实体法和程序法的划分并不是绝对的，二者之间有一定的交叉：实体法中包含若干程序性的规定，程序法中亦有一些实体性的内容。法律程序本身具有社会关系的一面，法律程序调整两类社会实践过程：一是以设立、变更、转让和消灭实体性权利义务关系为目的的行为过程，一是以解决实体性权利义务的分配的争执或者实体性权利义务关系设立、变更、转让和消灭过程中发生的争执为目的的行为过程。其中，调整第一类行为关系的法律程序可称为“实体性法律程序”，调整第二类行为关系的法律程序可称为“程序性法律程序”。实体性法律程序通常由实体法规定，如行政法中的行政立法程序、行政调查程序、行政征收程序、行政许可程序、行政处罚及其复议程序，合同法中的合同订立程序、合同撤销程序、合同解除程序、合同变更和转让程序，公司法中的公司设立程序、公司合并或者分立程序、公司破产与重整程序、公司解散和清算程序，等等。
实体性法律程序首先由行政法倡导。第二次世界大战以来，各国行政法在关注行政权配置的实体正当性的同时，对行政权运行的程序正当性也提出了更高的要求。美国、德国、日本等国相继颁布实施行政程序法典，以期强化政府的科学管理，预防和控制政府权力的滥用，由此各国掀起了一轮行政程序法立法的浪潮。在国际行政法治环境的影响和国内依法行政口号的感召下，现代行政程序逐步引入我国行政管理领域，行政程序规范和制度的研究在我国正方兴未艾。行政法学者已经认识到，“仅仅有一些尽善尽美的道德律令和实体法律规范而没有相应程序规则，将难于将所有的人纳入至善之途。人类不仅需要符合人类共同存在发展的实体规则，更需要有避免错误和偏私的程序规则，对于行使国家行政权的行政机关工作人员来说，恐怕更是如此。” “为求客观、理性、公正的决定起见，必须有程序法规制，用以创造团体意识及尊重人性尊严，使人民预见、观测政府行为所受之约束，减少裁量行为之错误，而精确地实现实体法。”因此，行政法是实体法规范和程序法规范相统一的法律体系，行政法治是实体公正与程序公正相统一的法治模式。并且，“实体性行政法律规范和程序性行政法律规范一般交织在一起，共存于一个法律文件中”。比如，1996年3月通过的《中华人民共和国行政处罚法》包含了大量程序性规范，它以法律的形式确立了现代行政程序两条基本规则：在行政行为作出之前行政机关须将行为的事实、理由和依据告知对方当事人；当事人有权进行陈述和申辩。行政机关不遵守上述法定程序的，“行政处罚无效”或者“行政处罚不能成立”（第3条、第41条）。此外，本法和1998年5月实施的《中华人民共和国价格法》分别就行政处罚决定、政府的价格决策规定了听证程序，这在我国行政程序制度发展史上具有突破性意义。
与实体性行政法律程序相比，实体性民事法律程序的研究长期以来受冷落，鲜有学者论及这个问题。不过，近两年来已有民法学者认识到实体性民事法律程序的重要性。清华大学崔建远教授指出：“民法在总体上忽视程序机制，尤其是把诉讼程序统统交由民事诉讼法去规定。这已经带来不良的后果。由于未充分考虑到程序机制来设计民法制度，结果有的民法制度不合理，有的过于复杂，有的增加了设计难度，有的适用时疑问迭生。这种状况必须改变，民法必须高度重视程序所起的巨大作用。”崔建远教授认为，实体性民事法律程序主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤来形成实体性法律效果的过程，它在民法中地位重要，意义重大。其作用大致可归结为如下几个方面：⑴程序能够决定实体权利的有无。某些实体权利的产生须有相应的程序要件，不履行法定的批准、登记等程序，实体权利便无由产生。比如，我国有关法律将登记程序作为国有土地使用权、矿区土地使用权、房屋所有权、探矿权、采矿权成立的要件，不经过登记程序就不会有上述权利。⑵程序可以使实体权利的效力增强。具体地说，程序能够使债权物权化或者使债权具有优先效力。例如，在商品房预售合同中，登记备案程序使预购人的期房债权变得类似物权，效力增强，能对抗基于该期房所产生的一切权利，如债权、质权等。⑶程序能够使实体权利发生质变。例如，在按标准价出售公房的合同中，购房人不办理过户登记手续，其对公房的权利为合同债权；办理过户登记手续后，便享有住房有限产权，有债权变为所有权。⑷程序能够增强特定事实的证据力。比如，经过公证程序的法律事实和法律行为，其证据力增强，可以直接作为认定案件事实的根据。⑸程序可以使实体权利义务关系安全、明确。如缔约程序详细规定要约、承诺制度，使合同订立过程制度化，使缔约人自接触至合同成立的各个阶段中的权利、义务及责任明晰和固定，拘束机制大为增强。⑹程序能够为当事人提供选择的机会。例如，在因无权代理和无权处分而订立的合同中，设置了权利人的追认程序，使权利人有选择的机会，审时度势，决定法律行为有效抑或无效。又如监护人制度中的确认监护人的程序，可以使有关部门或法院有职权和机会选择最佳人选，确定出监护人这个法律角色。再如合同法中的无效确认程序，由人民法院确认合同无效，既显示出对违背合同制度目的之合同的否定态度，又限制了任何单位和个人在合同效力上的恣意妄为。总而言之，实体性民事法律程序在现存民事法律中大量存在，其作用不可低估。它横跨民事实体法和民事程序法两大领域，需要民法学者和民事诉讼法学者抛弃学科之间的严格界限，进行交叉研究，以使研究成果更周全、更深透。在立法上也要注意采取适当渗透的立法技术，摒弃抛开程序规范民法的旧习，增强民法的程序机能。
与实体性法律程序相对应的是程序性法律程序。程序性法律程序在性质上属于解决纠纷型程序，其解决的纠纷既可是纯粹的实体权利义务纷争，也可以是有关实体性法律程序的纷争。前者如买卖合同中的出卖人请求买受人支付价款的权利，后者如合同解除程序中相对方对解除权行使程序之异议的确认之诉即是。程序性法律程序是面向过去的程序，其目的是恢复和重新确立当事人之间的关系。它为当事人提供了重塑过去的机会。“经过程序加工的过去才能成为确定的过去。这意味着在程序中，事实上的过去和程序上的过去并存，并且发生着由前者向后者的转化……程序的布局基本上是围绕这两种过去的操作而展开的。”因此，序性法律程序具有双重结构和双重的过程，它既使得程序主体有机会获得有利结果，又使得程序结果的实现过程充满了变数；程序性法律程序填补了过去与未来之间的沟壑，是连接过去和未来的纽带。
依据解决纷争方式的不同，程序性法律程序又可分为两大类：私力救济型程序和公力救济型程序。私力救济也称自力救济，即权利主体在其权利受到侵害或发生争执时直接向对方行使救济权或者商请对方解决纷争的程序，如和解、自决程序；公力救济也称司法救济，即权利主体请求国家权力介入纷争的解纷程序，如诉讼程序。在私力救济型程序和公力救济型程序之间，还有一种过渡型程序，它与诉讼程序存在诸多方面的相似性，不过它依靠社会力量而非国家权力解决纷争，故有学者称其为“类司法程序”，如调解程序、仲裁程序等。鉴于诉讼程序将于后文另行阐述，这里仅论及私力救济型程序和“类法律式”程序。
私力救济型程序主要包括自决与和解程序。自决与和解是最为原始和最为简化的程序形式。二者的共同特征在于纠纷主体依靠自我力量或自觉的情感来消除民事冲突。自决起源于古代社会，以暴力强制为依托，同时受制于一定的规则或程序。在现代社会中，自决的基础不再是暴力强制，而是合法，自决必须合乎法律秩序的要求。一般说来，自决的范围限于那些对于政治秩序和社会秩序无直接危害的纠纷，是否采用自决方式取决于纠纷主体的意愿。与自决不同，和解不要求纠纷主体遵循一定的规则，只要双方意思表示一致，任何一方均可作出某些妥协和退让。和解典型地反映了纠纷主体自觉地消除自身冲突的过程，体现了社会主体的自我调节能力。和解能够“化干戈为玉帛”，从根本上消除纠纷主体的心理对抗。因而顾培东先生指出：“和解是民事冲突振荡最小的解决方式”，“和解应当得到社会的肯定和倡导”。
在“类法律式”程序中，“调解是最典型的非正式解纷方式，具有反程序的外观”，同时调解也“包含着自身程序化的契机”。调解具有三个特点：其一，在调解程序中，双方通常选择一个彼此都能接受的第三方；其二，第三方并不试图运用现有的法律规范来解决双方的纠纷，而是对纠纷双方提出的观点策划一种妥协与和解的办法；其三，调解人力图提出明智的、纠纷双方都能接受的解纷建议，避免使双方中任何一方认为这一建议是完全错误的，并使双方都对结果感到满意。调解在中国历史上源远流长，至今盛行不衰。在中国，调解不仅被视为一种制度设计，往往还作为处理问题的方法。自古至今，调解一直有广泛的适用面，既有官方调解（如法院调解、其他官方机构调解），也有民间调解（如人民调解、宗族调解、亲友调解、邻里调解、乡镇法律服务所调解）；既有制度化的调解（如法院调解、人民调解），也有非制度化的调解（除人民调解外的民间调解）。调解的广泛适用现象，无疑同中国的传统法律文化有着直接的关系。在以儒家伦理为核心的中国传统文化中，“和谐”具有核心地位。“和谐”这一之伦理观念强调谅解的义务及和睦相处的境界，要求人们“敦宗族、和乡里、戒诉讼”。纠纷往往不诉诸官府而是求助于民间按公正和情理去解决。民间解决纷争，首先考虑“情”，其次是“礼”，然后是“理”，只有最后才诉诸“法”。以“情”、“礼”和“理”作为解决民间纠纷的先行依据，这就决定了调解在解纷方面的重要地位。
仲裁与调解的共同特点是都有解决纠纷的第三者，都属于对争议的非权力解决方式，故有“民间司法”之说。不过，仲裁程序有别于调解程序：调解是有第三者介入状况下的双方交涉，仲裁是在交涉基础上的第三者判断。仲裁较之于调解，有相对严格的程序限制，例如，当事人不能以协议排除某些程序规则的适用；当事人不得单方随意改变或终止仲裁程序；在仲裁审理程序中，一方当事人拒不到庭，仲裁庭可以根据仲裁规则或双方当事人的事先约定，进行缺席审理，并作出裁决。而调解则不然，不仅调解程序没有严格的固定规则，而且当事人一方如果不愿意继续进行调解，可以立即终止调解。对于仲裁程序这一特点，顾培东先生曾与诉讼作过比较，他认为：“仲裁审理程序的严格化以及仲裁裁决在一定条件下的强制执行力，已使得仲裁不断失却其个性而与诉讼趋同。”当然，仲裁相对于诉讼而言，更注重对程序主体意志的尊重，程序主体享有更大的程序选择权。
（四）法律程序与宗教仪式
在法律实证主义者看来，法律与宗教是两种完全不同的社会现象：法律负责俗世，是解决纷争和消除社会问题的规则和技术体系；宗教掌管精神，是对人类终级超验目的的响应。二者井水不犯河水。然而，承认法律与宗教之间辩证的相互独立并不意味着否定二者间的内在联系。实际上，“法律不只是一整套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是为分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。宗教也不只是一套信条和仪式；它是对人生的终级意义和目标表现出共同关切的活生生的人。它是对各种超验价值之共有的直觉与献身。”伯尔曼通过考察基督教对西方法律发展的影响，指出“过去两千年间历尽艰辛建设起来的西方法学的伟大原则”，如“不合作主义”原则、旨在使人性升华的法律改革原则、不同法律制度并存的原则、法律与道德体系保持一致的原则、财产神圣和基于个人意志的契约权利原则、良心自由原则、统治者权力受法律限制的原则、立法机构对公共舆论负责的原则，等等，无不建立在基督教的心理基础与价值观念之上，浸渍着基督教的精神，有的甚至直接从基督教的历史经验和教义中引伸出来。因此，法律与宗教具有历史上的关联。在社会生活中，它们固然是对立的两个方面，但它们又相互依存，互为条件。任何一种法律制度都与宗教共享某些要素──仪式、传统、权威、普遍性。仪式，即为象征法律客观性的形式程序；传统，即由过去沿袭下来的语言和习俗，它们标志着法律的衍续性；权威，就是被人们视为至善至真的法律渊源，必得服从，正是它们赋予法律以约束力；普遍性，是指法律所包含的那些概念或洞见都必须是普遍有效的，这体现了法律与绝对真理之间的联系。这四种要素存在于所有法律体系，一如它们存在于所有宗教里面。法律据此得以与某种超验价值相通，人们的法律情感赖此得以培养和外化。
伯尔曼将宗教仪式列为这四种要素之首，并将其与法律程序相观照，表明法律程序与宗教仪式之间具有内在联系。在法律与宗教分离之前，法律程序与宗教仪式是合二为一的；法律与宗教分离之后，法律很容易退化为僵死的教条，宗教则易于变为狂信，而避免法律僵化和宗教狂信的最直观的形式便是仪式或程序。迪尔凯姆指出：“宗教现象非常自然地把它们自身区分为两个基本范畴：即信仰和仪式。信仰是意识的状态，并包含了许多表象；仪式是活动的规定性形式。”信仰和仪式并列组成宗教的两个轮子：思想和行动。信仰是仪式的本质内容，仪式是信仰的行为化，内在的信仰由于表现为仪式而被外在化和具体化了。两者相辅相成，缺少任何一方，宗教都不能成立。从外表上看，宗教几乎就是由遵守礼仪、举行祭祀等行动组成，在这个意义上，可以认为宗教仪式的历史也就是宗教的历史。
概而言之，法律程序与宗教仪式除了兼具传统性、权威性和普遍性外，还有以下共同特点：⑴象征性。所谓“象征”，是指用简单的形象、动作、符号表达难以表达的观念、体验和情况，是人特有的。牛津字典认为，象征意味着象征物拥有一些不属于或不可补足其本身内涵的东西，因此它可以用来表示、显现或想象属于它以外的事物，而以某种适当的方式来连结。宗教仪式也是一种象征，表达的是人的更深刻的、只可意会不可言传的宗教信仰的感受。它是信徒对于宇宙之伟大，自己之渺小的体验；是对于创造和主宰宇宙之神灵的心悦诚服与敬畏的体验；是人的心灵怀着无限的冥想和希望，体验上帝的仁爱，把自己的心灵无限扩大，冥冥地和超越的无限实体──上帝相融会，进入不可言说的神妙境界的感受。这种心悦诚服、敬畏和神妙感受则通过象征性的仪式予以表露。法律的各项仪式，如立法程序、审判程序、调解程序、缔约程序等，也象宗教的各种仪式一样，借助于一定的语言符号来表达法律信仰，具有象征意义。其中，最为典型的象征物便是程序参加者的服饰标记。在一些西方国家，法官头戴假发，身着黑袍，其“施用这类特殊标记的目的是，不仅使法官本人，而且也使得所有其他参与审判过程的人，使全社会的人都在灵魂深处体会到，肩负审判重任者必得摒除任何个人癖好，个人偏见，任何先入为主的判断。同样，陪审员，律师，当事人，证人和所有参与审判的其他人，也因为开庭仪式（随全体起立而喊出“肃静!肃静!”），严格的出场顺序，誓言，致词的形式以及表明场景的其他许多仪式而被赋予各自的使命、职责。”在宗教仪式中，宗教信仰者除了通过各种宗教礼仪活动来表达自己的宗教意识之外，还通过宗教的服装和物饰来表达。宗教服饰就其广义而言，是指信教者公众、家庭和个人进行宗教活动穿着的服装和佩带的物饰，既包括装饰高贵华丽的宗教服装，也包括原始宗教的纹身、刺身和人体彩绘。程序或仪式参加者的服饰标记是表示接受法律或宗教约束的一种神圣性象征。正如黑袍加身的法官特曼·阿诺德会坚守法律的信仰一样，宗教服饰的穿戴，同样表明教士们愿意接受上帝对他们所规定的种种束缚，而且对这种束缚的奴役表示光彩和高兴，故在穿戴和脱去宗教圣服时，都要亲吻这一奴役的标志。另外，对于崇拜对象的尊敬、祈求或纪念，也往往通过服装和物饰来表现。这种现象几乎在所有的神学宗教中都具有普遍的宗教意义。程序或仪式的象征意义可以引起虚幻的然而却又是真实的感受，使人严肃，使人敬畏，使人心旷神怡，引人进入神圣生活的境界。
⑵神圣性。一切宗教都是对神圣物的信仰，一切宗教仪式都是对神圣物的信仰的外在形态。在宗教学说史上，神圣物曾被解释为灵魂（泰勒）、自然（麦克斯·缪勒）、图腾（迪尔凯姆）、上帝。不管对神圣物作何解释，有一点是肯定的，那就是：神圣物与现实世界的联系必须以宗教仪式为中介，经由宗教仪式，宗教能够创造一种全新的意义构架与知觉样式，人们借此进入到一种神圣的意义领域。比如，在基督教的宗教仪式上，当牧师在教堂以圣水洒于受洗者之身，从口中说出：“以基督的名义，你已被受洗为基督徒”时，在受洗者那里，随着仪式的开展，他即发生着一种根本的变化：对他而言，从这一刻起，他即挣脱了尘世的统治，从而跨入了耶稣的神圣领域。一般而言，宗教仪式的性质均是如此，它造成一种断裂，从一个意义空间进入另一个意义空间。我们还可以从祈祷这一宗教仪式中发现类似之处。祈祷预设了一个将自己全然交托上帝的祈祷者，以及一个深不可测的上帝，在祈祷中，由于祈祷者对上帝的全然依附，他的行为便不再服务于已有我的一切目的，在自我消遁之后自成一个超越的新世界。这时，被祈祷的神圣物绝不是偶像，而是将人们导向将要存在境界的一种力量，它的功能在于总是能够神圣地如临目前并与祈祷者对话，强化宗教对象实在性的感觉，增强人的宗教情感，引导人们进入或显现一个新世界，人们借此看见前所未有的东西。法律程序亦是如此。庄严的法律程序总是能给人以精神上的震憾，净化人的灵魂，故它是神圣的、令人敬畏的。正如美国法学家伯尔曼所言：“司法正义的诸多理想凭借它们在司法、立法和其他仪式中的种种象征标记而得以实现，在此过程中，它们根本不是被当作实现某种功利目标的工具，而是被奉为神圣之物，根本不是充当抽象的理念而是人所共享的情感。”法律程序有助于唤起人们的法律情感，把法律看作是生活终极意义的一个必不可少的部分，对法律报以虔诚敬畏之情，并在此基础上构筑法律神圣的信仰和对于法律献身的激情。
三、诉讼程序
（一）诉讼程序的概念和特点
诉讼程序属于程序性法律程序中的公力救济型程序。一般而言，诉讼程序可以解释为司法机关和案件当事人在其他诉讼参与人的配合下为解决案件而分阶段又相连贯地顺次进行的全部活动以及由此产生的诉讼关系的总和。它包含两方面的规定性：一方面是程序活动的阶段和过程，一方面是一种关系安排，体现了程序主体之间的关系结构。诉讼程序有广义和狭义之分。在广义上，由于诉讼活动既包括审判行为、侦查行为、执行行为，又包括当事人的诉讼行为，因而诉讼程序也相应地有审判程序、侦查程序、执行程序以及当事人诉讼行为的程序之分。在狭义上，诉讼程序仅指审判权和诉讼权行使的程序。大凡诉讼，必然涉及国家司法权力，尤其是审判权力，故有不少学者习惯上将诉讼程序简称为审判程序。应当说，“审判程序”这一用语揭示了诉讼程序的实质，把居中裁判的法官摆在了主导地位。但由此造成的后果恰恰是否认或抹煞了权利主体的诉讼地位，以审判权力为本位考察诉讼过程，从而造成诉讼程序结构的失衡。可见，不能用审判程序代替诉讼程序这一概念。为便于论述的集中，下文中除另有指明外，专从狭义上使用这个概念。
以诉讼程序形式调整社会关系，是统治者维护其政治稳定和经济秩序，解决社会矛盾和冲突的需要。诉讼程序适用的范围，在很大程度上取决于社会矛盾和冲突对统治秩序的危害大小，危害越大，就越有必要采用诉讼程序来调整。诉讼程序以国家的司法权为依托，是解决社会矛盾和冲突的最有力的和最终的救济方式。按解决冲突的内容可以把诉讼程序细分为刑事诉讼程序、行政诉讼程序、民事诉讼程序三类。刑事诉讼程序是指国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，解决犯罪嫌疑人或被告人是否犯罪和应否受刑事惩罚的活动以及由此发生的关系。由于刑事诉讼以实行国家刑罚权为目的，虽刑事诉讼在实行国家刑罚权之中，也寓有保障人权之意，但此非刑事诉讼之主要目的，因此刑事诉讼程序多表现为权力行使的程序，一项完整的刑事诉讼程序通常包括立案、侦查、公诉、审判、执行等程序阶段。行政诉讼程序系行政相对人对于行政机构的违法行政行为，侵害其权利时，请求国家司法机构予以撤销（救济）的法律程序。行政诉讼有双重目的：一是保护行政相对人的权利，一是判断行政行为的合法性，其中，前一目的与民事诉讼相同。民事诉讼程序是指为解决自然人、法人、其他组织之间及其相互之间因私法关系所生纷争，由国家司法机构予以裁判的法定程序。民事诉讼的目的具有多重性：保护私权、解决纠纷、维护私法秩序等，这一点决定了民事诉讼程序的原理、规则具有最广泛的适用性。换言之，在三大诉讼程序中，民事诉讼程序居于更为基本的地位。以行政诉讼程序为例。行政诉讼与民事诉讼存在很大的相通性，民事诉讼程序中关于回避、证据、期间、送达、第一审程序、第二审程序、审判监督程序以及执行程序的某些规定，行政诉讼程序可以参照适用。
诉讼程序是“按照公正而有效地对具体纠纷进行事后的和个别的处理这一轴心而布置的”。其主要特征是：⑴规范性。诉讼程序是由一套科学的程序规则组成的，而程序规则的制定总结了长期诉讼实践的经验，凝结着人类法律思想的精华，反映了诉讼程序自身的规律，对于共同性的程序行为和主体关系具有普遍的适用性。⑵对话性。诉讼程序不仅有静态的规范性，也有动态的对话性。所谓“对话性”，是指诉讼程序主体之间的信息交流和沟通。主体之间的对话从两个方向展开：一是当事人之间的横向对话（即辩驳），一是法院与当事人之间的纵向对话（即讨论）。为了保证对话的合理性，诉讼程序在设计上应维持当事人之间地位的平等性和竞争性，以及法院与当事人之间的对立性和统一性。当事人通过辩驳来说服法官作出有利于自己的裁判，法官则在此基础上通过判决理由说服当事人各方、上级法院和社会大众。⑶程序结果的确定性。无论采用何种审级制度，诉讼程序最终指向一定的程序结果，此即法院的裁判。裁判一经作出或送达，即发生拘束力、确定力、既判力。非依法定程序，不得任意变更或撤销。
（二）诉讼行为及其法律调整的一般规律
诉讼行为也称诉讼活动，指司法机关与诉讼当事人依法定程序所进行的，能发生诉讼效果的法律行为。包括司法机关对刑事案件的立案、侦查、起诉、拘留、逮捕、审判；对民事案件的受理、调查、收集证据、调解，以及当事人起诉、应诉、提供证据、进行辩论或辩护等。诉讼行为除了应具备一般法律行为的条件外，还须具备诉讼法所规定的条件。即：案件须属司法机关主管和管辖；当事人须具有当事人能力，刑事行为人须具有刑事责任能力，并且都具有诉讼行为能力（无诉讼行为能力人依法由其诉讼代理人进行）；案件须是未经法院判决确定（对判决、裁定已经生效的案件，按审判监督程序处理）；告诉才处理的须有受害人等的告诉，民事诉讼须由当事人提起。由于民事诉讼程序在三大诉讼程序中居于基本地位，因而下文专论民事诉讼行为及其调整规律。
民事诉讼行为是人民法院和诉讼当事人在民事诉讼程序中实施的各种诉讼活动。从当事人起诉到人民法院作出裁判，整个民事诉讼过程都是由诉讼主体前后有序的诉讼行为完成的。可以说，民事诉讼行为构成了全部诉讼过程的单元。离开了诉讼行为这一联结的链条，民事诉讼程序就无法继续进行。同时，诉讼行为本身又是诉讼程序的动力源。这表现在：一方面，民事诉讼遵循不告不理原则，因而起诉行为是引发整个诉讼程序的根本动因；另一方面，前一项诉讼行为使后一项诉讼行为的发生成为必要和可能，而诉讼活动的最终指向是促成法院作出终局裁判。在民事诉讼学说发展史上，德国学者曾一度把民事诉讼程序看作是一系列诉讼行为的总和，并且这种观点在历史上长期占据统治地位。但随着民事诉讼法律关系理论的建立，“民事诉讼程序即诉讼行为总和”的观点受到了批评和挑战。尤其在前苏联，各种正统教科书都把民事诉讼法律关系理论作为民事诉讼法学的逻辑出发点，而对于诉讼行为则鲜为学者问津。诚然，将民事诉讼仅看作诉讼行为总和的观点割断了民事诉讼活动的整体联系，而诉讼法律关系理论则首次把民事诉讼主体(其他诉讼参与人暂不考虑)、诉讼客体以及诉讼权利义务统一起来。不过也应看到．无论是前苏联学者，还是我国的民事诉讼法学者，都没有对诉讼权利义务给予足够的重视。而诉讼权利义务的外化形式即诉讼行为，例如当事人的起诉、应诉和上诉行为，法院的证据调查、诉讼指挥、送达以及裁判行为等，这些诉讼行为之间是否存在共同特点?民事诉讼法如何对其作出科学的调整?从学理上解决上述问题，无疑有助于我们进一步认识调整民事诉讼程序的一般规律。
从民事诉讼行为发生于诉讼程序过程中，因而为民事诉讼法所调整这一前提出发，我们可以将诉讼程序之外的实体权利义务关系的事实构成撇开不论，而直接将民事诉讼法律关系纳入我们研究的视野。不少大陆法学者早已指出，全部民事诉讼行为可以分为两部分，其中一部分诉讼行为可以直接通过诉讼权利义务法定的方式规定，并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为主观权利和义务，这部分民事诉讼行为在数量上占据了绝对优势；另一部分诉讼行为则不能通过诉讼权利义务法定的方式加以规定，这类诉讼行为非经当事人意思表示不能确定其主观权利义务的内容。当然，这类诉讼行为在量上微乎其微，在我国民事诉讼法典中仅能找到合意管辖及诉讼上和解两种。将客观的法律规范直接实现为诉讼权利即诉讼法律关系，这种法律调整方法在法理学上称为法定主义调整方式。在民事诉讼中坚持法定主义调整方式是完全必要的。
首先，民事诉讼权利义务一般都具有概括性和普遍性的特征，不同主体依法所取得的诉讼权利义务仅有量的差别而无质的差别，客观法规范能够满足和覆盖同类诉讼行为中干差万别的主体权利要求。
其次．民事诉讼行为不同于民事法律行为的一个重要特点是，在民事诉讼中原则上应排斥意思主义，而从表示主义，因而当事人的诉讼行为原则上与行为人的真意表示无涉。按照表示主义理论，民事诉讼行为的效力以行为当时的客观效果为准，而不深入探究行为人的内心真实意思。因此，即使行为人的真意与其表示不符，在效力认定上也以其客观表示为准。表示主义(或称客观主义)与法定主义调整方式在很多情况下是一致的。法定主义方式通过对诉讼权利义务内容的概括以及对客观法律事实的抽象和概括，才使得具体的民事诉讼行为类型化，也才解决了诉讼权利的具体范围和生效时间问题。
再次，在民事诉讼中，诉讼法律关系主体都与客观法律事实有直接牵连的关系，因此．法定主义调整方式能够使诉讼权利义务主体特定化。一般认为民事诉讼法律关系属于两面关系，任何诉讼行为皆系对于法院所为的行为，而非对于他方当事人所为的行为，无论是诉讼主体还是其他诉讼参与人，均基于特定的客观法律事实而产生及特定化，并且民事诉讼法对这些客观事实的法律评价都不以当事人意志为转移。从现代民事诉讼法实践来看，绝大多数的诉讼法律关系主体是直接通过民事诉讼法律规范确定的，在这类诉讼法律关系主体特定化过程中，法律并不考虑单个当事人意愿或意思表示，而仅仅着眼于是否构成客观法律事实。例如，当事人起诉的事实足以使原告的地位得以特定化。根据不告不理原则以及“没有原告就没有法官”的法谚，当事人一经提起诉讼，其原告资格即因起诉行为而得以特定，至于是否属于正当原告则在所不问。
最后，通过法定主义方式能够使诉讼权利义务的客体特定化。特定化的客体是构成具体诉讼法律关系的基本要素，在没有客体或客体不确定的情况下．就谈不上诉讼法律关系问题。民事诉讼法为了明确诉讼权利义务的具体范围，必须从客观法律事实中概括出统一的客体内容，这一方面在我国民事诉讼法学中已经有了一致的认识。通说认为，诉讼法律关系因其主体不同，诉讼权利义务所指向的对象(即客体)也不尽相同。就人民法院和当事人而言，其诉讼权利义务的客体是案件事实和实体权利请求；就人民法院和证人、鉴定人、翻译人员而言，其诉讼权利义务的客体是案件的客观事实。换言之，诉讼权利义务的客体可以统一概括为案件事实和实体法律关系，这就为民事诉讼的法定主义调整方式提供了理论前提。
由上所述，我们可以得出如下结论：其一，法定主义调整方式是调整民事诉讼行为的一般规律。按照法定主义要求，任何民事诉讼行为，其成立要件与生效要件都应当由民事诉讼法作出明确的统一的规定，其成立与生效与否都应遵循表示主义(客观主义)而不能采取意思主义。实际上，民事诉讼法典正是最大限度地发挥了其抽象、概括的功能，几乎将所有具有普遍内容的诉讼行为均纳入了法定主义调整轨道。正是因为程序活动与程序规则的法定化，民事诉讼程序才被赋予了规范性调整的功能。从这个意义上说，我国民事诉讼法对民事诉讼行为的调整不是太繁琐了，而是太简明了，不能完全适应法定主义调整方式的要求。其二，我们也不否认在法定主义调整范围之外．还存在着由当事人双方依合意而进行自我调整的领域，如合意管辖、合意中止诉讼程序等。但是与法定主义调整范围相比，这一领域要小得多，仅限于由民事诉讼法明确规定的几种形式，况且由于我国民事诉讼法不承认当事人之间存在诉讼法律关系．因此，对这种能够直接产生诉讼上效果的诉讼法律行为，民事诉讼法有极其严格的规定，其作用也只是限于对法定主义调整方式的补充而已。
（三）诉讼程序的主体结构
诉讼程序的另一层含义是主体之间的关系安排，即程序的主体结构，学理上也称为诉讼法律关系。诉讼程序涉及两类不同的主体结构：一类是审判权与诉讼权的关系结构，另一类是诉讼权相互之间的关系结构。由于诉讼程序为典型的权力型程序，因此，权利主体的诉讼权与权力主体的审判权构成了诉讼程序的基本矛盾。诉讼权（或曰诉权）理论在民事诉讼法学中源远流长，先后出现过私权诉权说、抽象诉权说、具体诉权说、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说、诉权否定说等理论学说。在公法学不发达的19世纪以前，私法的诉权说（即私权诉权说）占据统治地位。该学说认为诉权是每一项实体权利受到侵犯后产生的一种特殊权利，是实体权利的组成部分，是在诉讼中实现的实体权利。私权诉权说的缺陷在于，要求法院在受理案件之前即须查明原告有无实体权利，否则不予受理，这就使实体权利成为诉权行使的前提，从而根本上颠倒了诉权行使与实体权利查明之间的时序关系。马克思对此提出了尖锐的批评，他说：“应该认为，不承认私人对自己私人案件的起诉权的立法，是违背市民社会最起码的基本原则的。这样，起诉权就从理所当然的独立的私人权利变成为国家通过法官所恩赐的特权了。” 19世纪后半期，随着公权观念的兴起，诉权也就有原来的私权演变为对于国家的公法上的权利，抽象诉权说（与之相对出现了诉权否定说）、具体诉权说（即权利保护请求权说）、本案判决请求权说、诉讼内（外）动态诉权说以及司法行为请求权说相继出现。上述学说都认为诉权是纯粹诉讼上的权利，纯粹公法上的权利，诉权不是对于被告的权利，而是对于国家司法机关的权利；诉权不依附于民事权利，而是独立于民事权利之外。
使诉权概念得以进一步发展的是前苏联的二元诉权说。该学说认为，诉权是表示多种不同概念的术语：一是指程序意义上的诉权，亦即起诉权，是当事人请求法院给予司法保护的权利；二是实体意义上的诉权，它是指处于能够对义务人强制实现状态中的主体民事权利。二元诉权说第一次明确了诉权概念的双重意义，避免了把不同的诉权概念混为一谈的可能性。但是，二元诉权说也有缺陷，即诉权这一术语的多义性有害于法律的正确适用，因此有必要将诉权的概念重新理解。
我国通说认为：诉权是指法律赋予民事法律关系主体在其权益受侵犯或发生争执时进行诉讼的基本权利。诉权始终贯穿于诉讼程序的全过程，成为诉讼程序的基础；而且，诉权在不同的诉讼程序阶段表现为不同的诉讼权利。笔者基本上赞成通说的见解。认为诉权并非表示不同概念的术语，诉权在民事法上的概念是确定而且统一的。诉权意指当事人请求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权的性质和特征可归纳如下：
第一，诉权既是程序性权利，又是实体性权利。诉权同时具有程序和实体两方面的规定性，内含着程序和实体两方面的构成要件。从实体性权利来看，诉权就是请求权，即当事人请求法院通过审判强制实现其合法权益的权利，这是诉权的内容。从程序性权利来看，诉权是起诉权，即当事人的合法权益受到侵犯或发生争执时请求法院给予司法保护的权利。诉权的实体性质体现了诉权实现的可能性，而诉权的程序性质则反映了诉权实现的现实性。我们承认诉权性质的双重性，体现了我们对诉权的保护态度，即：不管原告的实体权利是否存在，人民法院都应受理其诉讼，由此实现诉权的现实性和可能性的统一。
第二，诉权既是抽象的权利，又是当事人享有的具体权利。说其抽象，是因为诉权本身是对其所涵涉的各种不同的法律现象的理论概括；说其具体，是因为诉权有其自身的存在要件。当事人是否有诉权，不看其他，就是看其是否具备诉权的存在要件。诉权的抽象性与具体性统一的意义在于：诉权的抽象性使其区别于诉讼权利，诉权的具体性使其区别于诉讼权利能力，否定诉权的上述特征，无异于否定诉权概念本身。
第三，诉权既是客观性权利，又是主观性权利。诉权的客观性体现在诉权是宪法、人民法组织法以及民法、经济法、民事诉讼法等法律赋予的。当权利人的权利受到侵犯或者发生争议时起诉权便产生和存在，任何单位和个人（包括人民法院）都有不能随意剥夺权利人的诉权。诉权的主观性体现在诉权都是由当事人主张的，人民法院不可能也没有必要保护未主张的民事实体权利。事实上，民事诉讼中诉讼要件理论的发达，就是由诉权的主观性决定的。区分诉权的客观性与主观性的意义在于：人民法院的重要任务就是保护真正享有诉权的权利人（当然也同时保护当事人的程序利益），防止诉权的滥用。
第四，诉权是自诉讼外部加以利用的权能。以往的许多诉权学说，如抽象诉权说、具体诉权说、具体诉权说、本案判决请求说等都将诉权的概念与现实的诉讼程序相分离，认为诉权系存在于诉讼外的权利，是民事权益争议出现后的一种状态，是诉讼制度机能发挥的原动力。但是，这并不意味着诉权不能进入现实的诉讼过程，也不意味着否定诉权贯彻诉讼始终的效力──诉权仍然是构成民事诉讼程序基础的权利。
与诉权（诉讼权）相对应的是权力主体的审判权。审判权是审理权和裁判权的合称，为法院所专有，是一种排它性权力，即除法院之外不允许其他机关行使这种职权。审判权是解决冲突的最后手段，所有类型的社会冲突，最终皆以刑事、民事、行政诉讼的形式提交法院裁决，法院通过开庭审理，以裁判方式解决纠纷，化解冲突，维护国家法律的实施。审判权具有和平性和非自助性、启动方面的被动性或应答性、多方参与性、集中性、裁判的最终性和权威性。笔者认为，审判权的最大特点是被动性。审判权的被动性在诉讼法上表述为不告不理原则，按此，诉讼程序的启动、运行和终结应决定于当事人，当事人未主张的事实，法院不得认定，法院必须在当事人主张的范围内进行裁断。可见，审判权的被动性含有审判权受诉讼权制约之意，而这是同诉讼权与审判权的关系结构相契合的。
诉讼权与审判权的关系结构历来是诉讼法律关系理论所解决的课题。诉讼法律关系理论的着眼点是把诉讼程序理解为程序主体之间的诉讼权利义务关系。不过，理论界在诉讼权利义务关系的性质上存在不同看法，由此产生了三种学说：一面关系说、二面关系说、三面关系说。其中，一面关系说认为诉讼法律关系是原告与被告之间的关系，法官只起仲裁者的作用；二面关系说认为诉讼法律关系为公法关系，原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在，诉讼法律关系只能是法院与原告或被告之间的两面关系；三面关系说主张法院与当事人之间以及当事人彼此之间形成诉讼法律关系。欲明确诉讼法律关系的性质，首先须从理念上弄清诉的含义、要素及诉的构造。民事诉讼从本质上是当事人利用“公权”保护“私权”的活动。只有当事人提起诉讼，要求法院开始审判程序时，当事人向法院提出的请求才可称为“诉”。诉主要属于诉讼法上的概念，只应发生在当事人与法院之间。从这个意义上说，可以认为民事诉讼法律关系是两面关系。
不过，我们不能据此混淆应然与实然的区别。诉作为一种请求，固然应体现当事人与法院之间的关系，但事实上，诉的概念本身也暗示了一方当事人向对方的请求。大陆法上所谓的“诉讼契约”概念实际上就是当事人之间存在某种诉讼法上关系的反映。当事人之间的协议管辖、合意停止诉讼程序、诉讼上和解等诉讼行为，能够直接产生一定的诉讼法律后果，这说明除了当事人与法院有直接关系外，当事人相互之间也存在法定的诉讼法上的关系。
无论两面关系说还是三面关系说，都将诉讼权与审判权的关系作为基本出发点，因此，民事诉讼法律关系在本质上系诉讼权与审判权的相克相生关系。换言之，诉讼法律关系为权利──权力关系或诉讼权──审判权关系。诉讼法律关系可以准确地界定为：诉讼程序规范所调整的作为权利载体的诉讼主体与作为权力载体的诉讼客体之间的事实关系和价值关系。在这里，诉讼法律关系参加者不仅包括诉讼关系主体，也包括诉讼关系客体。就后者而言，它是由诉讼程序规范规定的、诉讼关系主体行使权利的实际行为所指向的、能够在一定程度上满足主体的物质和精神需要的司法机构及其权力行为。诉讼关系主体与客体相互依赖、相互作用，共同统一于诉讼程序之中。
诉讼程序的主体结构还涉及当事人诉讼权相互之间的关系。在特定的诉讼形态中，程序主体性原则的实现在很大程度上取决于该诉讼构造中双方当事人能否处于平等的诉讼地位，亦即一方主体能否与另一方主体形成“对峙”。从行政诉讼的构造来看，作为一方程序主体的个人，其特殊利益得到承认并上升为法权，个人基于自由的、独立的意志而取得独立人格，并与政府这一法律人格相对峙。“个人──政府的对峙实质上是一种价值的冲突”，即公共利益与个人利益、社会秩序与个人自由、行政效率与个案公正的冲突 。在权力与自由对峙的背后，我们可以看到自由价值在社会心态中的回升，自由的观念在中国公法中的萌发，这就意味着从国家本位转向对社会的尊让，对个人意志自由和独立人格的承认。因此，我们不难理解为什么黑格尔说中华帝国没有宪法。实际上，宪法不是任意选择的，而是同民族精神相适应的。由于中国几千年来，国家权力泯灭了个人意志的自由而获得实体性，主观性即个人意志的自我反省将自已的存在统一于这个实体，而没有把权力看成一种对峙的存在，因此，各个人、各个团体便没有独立的权利。
权力与自由的对峙，同样体现在刑事诉讼构造中。按照我国学者的理解，我国刑事诉讼的基本目的是惩罚犯罪与保障人权的统一。从保护被害人、保障社会稳定与安全等方面来看，惩罚犯罪固然是与人权保护相一致的，然而惩罚犯罪势必涉及到刑事被告人的生命、健康、人格、自由和财产等宪法上的基本权，因而两者之间存在着二律背反的悖论。古代专制社会重惩罚而不重人权，资产阶级提出了“无罪推定”原则，按此，一切未被宣判的人均应视为无罪。基于这一理念，必须运用各种程序规则与法律规范以防止国家滥用刑罚权，由此增加了被告人获得有利判决的机会。从弘扬人的法主体性，尊重个体人格而言，确立无罪推定原则有其合理性，因为要在整个社会利益与被告人的个人利益之间保持平衡，就应当建立可操作性的程序法原则，而“真正的公平审判程序，不仅要求罪犯被宣布为有罪，而且还要求在发现其犯罪后，以一种明确无误的方式宣布其有罪。”
在民事诉讼构造中，当事人双方处于平等的诉讼地位，已成为现代社会不争的事实。基于程序保障的要求，程序制度的制定者（立法者）及运作者（如法官），不仅应致力于保障程序关系人的实体利益，也应防止对其造成程序上的不利益，以便使其有自主地追求实体利益及程序利益的机会。按照程序主体性原则，成为程序主体的当事人，不仅应有实体法上的处分权，同时也享有程序法上的处分权。这样，程序当事人一方面可以基于其实体法上处分权，决定如何处分系争的实体利益或实体权利；另一方面则基于其程序处分权，在一定范围内决定如何取舍程序利益，以避免因使用该程序而导致减损、消耗、限制系争实体利益或系争外的财产权、自由权的结果。因此，民事诉法承认当事人处分原则的目的，并非仅为了保障当事人对系争实体权的支配地位，也是为了使当事人有机会藉此追求程序利益，以同时维护其受宪法所保障的系争外的财产权、自由权等。从这个意义上说，当事人处分原则并非仅仅基于传统民法上的私法自治原则，更重要的是源于宪法上关于财产权及自由权的保障规定。
注释:
中国社会科学院语言研究所：《现代汉语词典》，138页，北京，商务印书馆，1983。
《辞海》，下册，上海辞书出版社，1979年版，第4014页。
中国社会科学院语言研究所：《现代汉语词典》，176页，北京，商务印书馆，1983。
参照系是从动力学中借用的一个概念，它指称一个象征性地（而非实在地）附着在物体上的分度线系统，用以描绘任意点相对于该物体的位置，例如，城市在地球上的位置就可以用纬度和经度来描述。参见方华、刘大椿主编：《走向自为──社会科学的活动与方法》，26页，重庆，重庆出版社，1992。
参见方华、刘大椿主编：《走向自为──社会科学的活动与方法》，26页以下，重庆，重庆出版社，1992。
单国军：《民事诉讼法的功能及其与民事实体法的关系》，5页，北京，中国人民大学博士学位论文，1999。
孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，154页，北京，商务印书馆，1961。
单国军：《民事诉讼法的功能及其与民事实体法的关系》，12页。
参见孙国华主编：《法理学教程》，292页，北京，中国人民大学出版社，1994。
李德顺：《价值论——一种主体性的研究》，69—70页，北京，中国人民大学出版社，1987。
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武步云：《法与主体性原则的理论》，11页，北京，法律出版社，1995。
[台]邱联恭：《程序选择权之法理——着重于阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学》，载《民事诉讼法之研讨》（四），三民书局，1993，579页。
参见戚渊：《论宪法关系》，载《中国社会科学》，1996（2），116页。
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季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》，1993（1）。
转引自季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》，1993（1）。
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[美]伯尔曼：《法律与宗教》，61页，北京，生活·读书·新知三联书店，1991。
参见顾培东：《诉讼制度的哲学思考》，载柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，16页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，20页，北京，中国人民公安大学出版社，1992。
季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》，1993（1），15页。
顾培东：《诉讼制度的哲学思考》，载柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，16页。
[美]伯尔曼：《法律与宗教》，38页，北京，生活·读书·新知三联书店，1991。
[美]伯尔曼：《法律与宗教》，89—90页。
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[法]迪尔凯姆：《宗教生活的基本形式》，英文版，224页。
陈荣富：《比较宗教学》，183—184页，北京，世界知识出版社，1993。
[美]伯尔曼：《法律与宗教》，47页。美国“法律现实主义”者特曼·阿诺德（Thurman Arnold）在耶鲁大学法学院的课堂上大讲而特讲，法官只根据他们的偏见作出判决，当时，一个学生打断了他的话，问他，如果他本人当了法官，是不是也会这样做。阿诺德回答说：“这个，在课堂上我们可以坐而论道，剖析法官的行为，然而你一旦黑袍加身，坐在高高的法庭上，被人尊称为“阁下”，你就不得不相信，你是在根据某种客观标准行事。”（伯尔曼：《法律与宗教》，45页。）可见，特曼·阿诺德非常强调法官职责的标记对他自己的影响，这从另一方面印证了服饰的象征性。
吕大吉：《西方宗教学说史》，733页以下，北京，中国社会科学出版社，1994。
[美]伯尔曼：《法律与宗教》，48页。
参见《法学词典》（增订版），“诉讼程序”、“诉讼”词条，459页、464页，上海，上海辞书出版社，1984。
季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》，1993（1），16页。
参见刘荣军：《程序保障的理论视角》，248页以下，北京，法律出版社，1999。
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柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，62—63页，北京，法律出版社，1992。
陈瑞华：《刑事审判原理论》，8页以下，北京，北京大学出版社，1997。
参见王锡三：《资产阶级国家民事诉讼法要论》，149页，重庆，西南政法学院，1986；田平安：《民事诉讼法律关系论》，载《现代法学》，1994（6）。
“对峙”是黑格尔在《历史哲学》一书中用来描述历史的辩证过程使用的一个概念。他认为，历史的真实意义存在于对峙之中，即“普遍的绝对的东西”与“有限的存在”的对峙，“主观的东西”与“客观的东西”的对峙。陈端洪：《对峙──从行政诉讼看中国的宪政出路》，载《中外法学》，1995（4），1页。
[德]黑格尔：《历史哲学》，168页，北京，三联书店，1956。
李心鉴：《刑事诉讼构造论》，137页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[英]彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，103页，北京，中国人民公安大学出版社，1995。
[台]邱联恭：《程序选择权之法理──着重于阐述其理论基础，并准以展望新世纪之民事程序法学》，载《民事诉讼法之研讨》（四），579页，台北，三民书局，1993。
[台]邱联恭：《程序选择权之法理──着重于阐述其理论基础，并准以展望新世纪之民事程序法学》，《民事诉讼法之研讨》（四），580页，台北，三民书局，1993。
