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陆而启 厦门大学法学院 讲师
证明责任与举证责任是证据制度中比较重要的问题。1996年新刑事诉讼法的颁布是我国刑事诉讼改革模式转型的一个阶段性的飞跃。在此背景下，证明责任与举证责任的研究获得了新的意义。本文就此作初步的探讨。
一、外国刑诉证明责任和举证责任理论与立法的比较考察与分析
英美法系证明责任和举证责任的纷争大体有以下三种学说：（－）总分说，也就是证明责任分层说。在英国证据法中，证明责任（burden of proof）往往被分为三种责任：一是“总的负担”（general burden），是指诉讼当事人证明其事实与法律依据的总的义务，二是“特定的负担”（special burden），是指证明与争论有关的某项个别争执点或事实的特定义务，三是“证据责任”（evidential burden），是指当事人为支持有争论的事实提供证据的义务。（P273）从个别角度考察的第二个负担的总和构成从整个案件高度来说的第一个负担的外延。第三个负担是对第二个负担在动态意义上的考察，是解除第二个负担的手段。实体法和静态意义上的前两者合称为“法定的举证责任”（legal burden of proof），因其只有在当事人提供的证据足以说服事实认定者时方告解除，又称为“说服负担”或“证明负担”。与之相适应，后者称为“提供证据的负担”或“举证负担”。可见，“证明责任”与“举证责任”并不完全相当，前者包含后者，后者应为前者的一个组成部分。在美国证据理论上，认为在每起诉讼中对于每个争议存在三种责任，即主张责任、举证责任和说服责任。主张责任就是提出诉讼主张或请求的义务；举证责任就是提出证据证明诉讼主张或请求的义务；说服责任就是使事实的裁判者相信举证证明的争议或事实的存在与否达到法律规定的程度的义务。后两者合称证明责任，即按照法律要求的证明程度和标准证明待证事实或争议的义务。也正如美国学者哥尔曼指出“证明责任”不作为一个单独的概念，而是两个紧密相联却又独立的概念，即举证责任和说服责任。（二） 区别说。此说认为证明责任、说服责任和举证责任是三个相互独立、相互区别的概念。美国著名证据法学者乔恩?R?华尔兹认为：第一，证明责任是指按照要求的证明程度或水平证实某特定问题的义务。第二，举证责任是指提出或满足对某特定问题之确实性展示的义务，这就是说，该展示有充足的分量来要求将该争议问题提交陪审团。第三，说限责任指在法庭上说服事实认定者相信所举证据指向之问题的“真实情况”的责任。(P313)”（三）同一说。此说认为证明责任就是举证责任，举证责任就是证明责任。持此说者已不多见。大体而言，多数学者所持的证据分层理论是与英美法系预审、正式审判两大阶段以及陪审团和法官对定罪和量刑的分权密切联系的。在预审阶段，控诉方主张讼争事实并提交足够证据，以说服预审法官同意将该案交由法院正式审理。在正式庭审时，控辩双方都要尽全部力量举出对已有利的证据以说服事实的最后裁决者??陪审团。英国1985年通过的《犯罪起诉法》中明确规定，警察在侦查终结后，认为证据充分，应该起诉的案件，才向刑事检察机关移送。检察机关对移送的案件进行审查，如果认为证明案件事实的证据不充分，检察机关可要求警察补充侦查。可见，英国的举证责任在警察和检察官。法官在法庭辩论后向陪审团总结提示时指出：1．各种争议问题的举证责任在哪一方；2．不同证据所要求的证据的可靠程度；3．哪些证据不可采；4．适用于所控之罪的法律。法官本身不负任何举证责任。英国《1976年刑事审判法》第1条规定，被告人若提出不在犯罪现场的证据，则必须在预审结束后一周内提供其细节。在美国《联邦刑事诉讼规则》中规定，刑案被告人享有不被迫自证其罪的特权。也不要求被告证明自己无罪。但在被告方主张与有关法律推定发生冲突时以及在法律规定须由被告人特定抗辩的情况下，被告方要负证明责任。
大陆法系的证据理论中，在古罗马时代仅侧重于从当事人举证活动的角度来表述。认为举证责任是当事人提出主张后必须向法院提供证据的义务或负担。这种表述后来被称为主观的举证责任。1883 年德国法学家优利乌斯?格尔查在其专著《刑事诉讼导论》中将举证责任分为主观的举证责任和客观的举证责任。所谓主观的举证责任，又称行为责任或称形式上的举证责任，它是指当事人为避免败诉的风险，负有提供证据证明其主张的事实存在的责任。所谓客观的举证责任，又称结果责任，或实质上的举证责任，它是指当事实于最后仍处于真伪不明状态时，主张该事实的人则要承担不利的后果。(P45)这是首次从法院在审理终结时争议事实真伪不明如何下判这?全新的角度分析了客观的举证责任(P101)，这是举证责任的实质所在。大陆法系国家检察官在起诉时向法院提出有合理可疑的证据，在法庭上证明自己的指控，也要顾及被告人无罪或罪轻的情况。法官可依职权主动收集调查证据，因而接替了本该由检察官负担的实质举证责任。法国《刑事诉讼法》规定，法庭庭长享有自由决定的权力，可以“本着荣誉和良心”，采取自己认为有利于查明事实真相的一切措施。必要时传票拘传任何证人到案，或者根据庭审情况使之提交自己认为有利于查明事实真相的一切新证据。德国刑事诉讼法中客观性原则要求检察官、警察应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地侦查事实真相，不得单方面地谋求证明被告人有罪；其法官的启蒙义务、调查原则指的是法官应当自主地，也就是独立于诉讼参加人所声明、所作证据申请而全面查清事实真相。德国刑事诉讼法还赋予了被告人享有沉默权，确立了被告人不负举证责任的原则。
综上，两大法系从理论及立法上关于证明责任和举证责任有以下不同之处。第一，责任主体不尽一致。英美法系的当事人主义模式，以当事人为中心，在审理中，起诉方担负排除合理怀疑的、证明指控事实的法定的、最终的义务。法官处于被动地位主持听证，对证据能否提出和当事人行为妥当与否作出决定，有权对证人进行补充询问，并根据双方当事人的请求传唤新证人出庭；大陆法系依职权主义进行的公判审理，以法官为中心，法官传唤和询问证人、被告人，决定证据调查顺序，起诉和辩护双方在法庭不负实质的举证义务。第二，客体指向不同。英美法系在经验主义的基础上，继承盎格鲁?撒克逊习惯，当事物出现时才予以处置，习惯具体地观察事件，其证明责任的客体也着眼于控辩双方所主张的争议事实，法官侧重于从个案到原则的归纳推理，在法无明定的情况下，援引判例对争议事实进行法的评价。大陆法系在理性主义基础上，用抽象的具有普遍性的公式去预见事物，从一般公式化了的前提中推导出面前案件的判决，其证明责任的客体是针对于犯罪构成要件的事实。法官从法律规范出发结合具体的案件事实进行演绎推理。法官的判断活动是对法的确证过程。第三，价值追求不同。英美法系国家强调控辩双方平等对抗积极举证，法官超然中立，这是刑事司法程序正义的重要体现。控辩双方的对抗曾被认为是发现真实的最佳装置，因为“真相能通过双方对同一问题的强有力的陈述而获得最好的发现。”(P116)但又因其采用弹劾主义侦查模式，会影响诉讼效率。同时当事人举证范围的偏向性、利己性，证据调查所具有的很强的技术性又会妨碍对事实真相的揭露。大陆法系国家强调对国家司法机关的信任，法官积极调取证据，控辩配合，侧重于在查明事实真相的基础上正确地适用法律。侦查机关所采取的各种措施缺少限制，这极大地提高了诉讼效率，但又反过来抑制了当事人的举证积极性，使程序参与原则还到破坏。另外法官取证过于主动，很难避免先入之见和在审判中形成偏向，审判官的公正、中立形象因此大打折扣．正是由于两大法系证明责任和举证责任的分配备有利弊，其相互吸收和借鉴成为现代刑事诉讼法制在世界各国发展的共同趋势。
二、我国刑诉证明责任和举证责任的立法背景和理论纷争背景
1979年的旧刑诉法以国家本位主义理念为基础，对法院控制审判程序、维护正义的作用表示信任、理解和尊重，侧重于案件实体真实的发现，取程序工具主义的价值理念，这从某种程度上忽视了对公民个体权益保护，扼杀了控辩双方举证的积极主动性。1996年新刑诉法将举证移送主义的房前实体性审查改为以程序审为主兼局部实体审的方式，在一定程度上防止了法官预断；将法官包办一切的审问式审判方式转型为强调控辩双方举证和辩论同时保留法官调查权的“控辩式”，从而极大地调动了控辩双方的积极主动性。新刑诉法所确立的以职权主义为背景增强抗辩式色彩的庭审方式，是世界范围的两大法系相互借鉴的又一个典型例证。这种旨在实现程序公正、实体公正以及诉讼效率的价值目标和控制犯罪与保障人权的诉讼目的有机统一、协调的庭审模式，对证明责任和举证责任的概念、分配都产生了极大影响。
在对证明责任和举证责任进行科学界定和合理分配之前，有必要对证明责任和举证责任关系的历史纷争作一回顾。我国在新刑法颁布和实施之前就已形成了五种观点。“同一说”认为二者都是国家司法机关或当事人为完成诉讼任务而必须履行的法定义务。若不履行，则须承担一定的法律后果。“包容说”和“前后说”是从行为角度来考察的，前者认为证明责任行为包括举证责任行为，后者认为举证责任行为和证明责任行为相互独立并呈先后关系。“并列说”和“大小说”则从主体角度来考察，前者认为证明责任的主体即司法机关与作为举证责任主体的当事人是并列的，后者则认为证明责任既指司法机关又指某些当事人应当收集或提供证据证明案件事实和有利于己的主张的责任，不尽责任将承担其认定或主张不得成立的后果，举证责任仅指当事人提出证据证明有利于自己主张的责任。综观诸说，其分歧突出地表现在以下三个方面：第一，责任主体是司法机关还是当事人。第二，责任客体是实体法所规定的法律要件事实还是当事人所主张的争议事实。第三，责任行为是以职权主义因素为背景还是以当事人主义因素为基点。
三、我国刑诉证明责任和举证责任的涵义分析及其分配评价
基于我国的立法状况、司法实践和学理研究，并借鉴国外理论和参酌我国法制文化传统，首先对证明责任和举证责任两个术语进行科学界定。
证明责任是指公检法三机关收集证据，提供证据证明案件事实的责任。传统的理论也一般认为只有司法机关才有能力承担证明责任。(P271)可以从以下三个方面来理解：第一，证明责任的主体是公安司法机关，其客体指向全局性的案件事实。第二，证明责任反映了刑事诉讼中公检法三机关分工负责各司其职的权力互动关系（即主体的线性结构）和刑事案件的侦控审的工序性流转（即客体的线性结构）。(P401)这种线性结构是刑事诉讼区别于民事诉讼、行政诉讼的特征和特质。三机关的配合能增进诉讼效率价值，其分工和制约又是案件得以公正处理的重要保障。第三，证明责任体现了我国刑事诉讼的职权主义因素，反映了刑事诉讼要求有效控制犯罪和追求实体正义的一面。
举证责任可以分为两种情况：一是当事人在各个诉讼阶段向侦控审三机关提供证据证明自己主张的义务。可以这样来理解：第一，当事人处于与证明责任主体即公检法三机关相对应的客体地位，是被讯问的客体，成为司法机关查明案件事实的有效途径；第二，这种举证责任同样体现了我国刑事诉讼的职权主义因素，忽视了对个人权益的保障而片面追求实体正义的实现；第三，当事人的举证行为具有被动性，是其“如实供述”义务的必然结果。二是指在审判阶段控诉主体和辩护主体负有向人民法院提出证据证明自己主张的义务。可以这样理解：第一，举证责任的主体是控辩双方，其客体指向带有局部性、暂时性的辩护主张和带有全局性、法定性的控诉主张，第二，在审判阶段辩控平等对抗、法官居中，反映诉讼“三方组合”的基本结构。通过兼听、直接的听证程序和在辩论基础上的裁决机制两种装置保障实现具有公理意义的“自然正义”的两项基本要求：其一是通过“相对制度”兼听则明，其二是裁决者的客观超越(P255)；第三，庭审举证责任体现了我国刑事庭审改革所吸纳的当事人主义因素，反映了新刑事诉讼法中保障人权和追求程序正义的一面。
举证责任还可因其责任承担者不同而分控方举证责任和辩方举证责任。两者的主要区别在于：第一，原则和例外的关系。我国刑事案件公诉人和自诉人负担举证责任，犯罪嫌疑人、被告人一般都不承担举证责任。但我国新刑法第295条明确规定的“巨额财产来源不明”的案件是犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任的例外。不过，对“非法持有”或特定的不作为案件，犯罪嫌疑人、被告人还应就其行为的正当性负举证责任。此外，被告人还应就其所主张的如正当防卫、紧急避险等免责事由承担举证责任。美国对被告人不负举证责任的例外情形较我国作了更为详细的规定。第二，作为控方的检察官举证要客观公正，他要站在法律的立场在诉讼过程中以客观态度对被告有利方面和不利方面的证据均予注意，而不能沦为像西方刑事诉讼法所规定的那样只作为一方当事人。辩方举证则自然地带有单向性和利己性。第三，举证责任解除的条件不同。控诉主张的最终性和法定性与辩护主张的暂时性和局部性决定了控辩举证责任所要求的程度应该不尽一致。但我国刑事诉讼法规定控方举证要达到“事实清楚、证据确凿”，与美国刑事诉讼中所要达到的“排除一切合法怀疑”相比本身就存在绝对化的弊端，而辩方举证程度则法无明定，在实务中仍要求“事实清楚、证据确凿”，与美国刑事诉讼中所要求的“证据优势”更是不可比拟。第四，举证责任的基点不同。控方举证是基于义务性的，辩方举证则基于利益性。正如台湾学者张昌邦所指出的：“在英美法系所谓提出证据责任，就检察官言，系基于义务性；就被告官，系基于必要性、利益性，二者性质不同。就义务性言，与大陆法系所谓形式的举证责任相当，就必要性、利益性言，则与大陆法系所谓举证必要相当。”(P168)这与我国大陆学者比较一致地基于义务这一单一角度来认识控辩举证责任又有所不同。
在原有的职权主义基础上削弱法官主导作用和强化控辩对抗程度是刑事诉讼改革的两大重要举措，我国刑事证明责任和举证责任的分配折射出了新刑事审判方式职权主义和当事人主义两大因素的揉合。但囿于固有的法制传统和目前的法治环境，两大因素的揉合既有先天的不足又有技术的缺陷。根据新刑事诉讼法的规定，审判人员为了准确查明案情，正确行使审判权，在审理过程中可以讯问被告人、询句证人、鉴定人，对证据存疑，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。在调查核实证据的过程中可进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。这些规定从某种程度上削弱了法官的主导作用，但仍需进一步完善：第一，保证法官独立，尤其是个体独立，第二，审判委员会讨论重大、疑难、复杂的案件要保证各方参与并采取直接言词和公开的形式；第三，设置专门“预审”程序，庭审法官与预审法官分开以彻底阻隔预断；第四，法院外调查要保证公诉人、被告人和被害人到场和参与，在各方均无异议的情况下才可作定案根据。同样，根据新刑事诉讼法的规定，法庭调查以公诉人宣读起诉书开始，然后被告人和被害人对案情作出陈述并由公诉人、被害人、辩护人及审判人员向被告发问，接着控、辩、市依次对证人发问，最后出示物证、书证和各种笔录等证据。法庭辩论既包括在法庭调查中的分散辩论又包括法庭调查结果后的集中辩论。这些规定无疑增强了技辩双方在庭审中的对抗程度，使控辩双方的举证积极主动性得到了一定程度的发挥。但仍需作进一步完善：第一，审问式侦控模式与弹劾式庭审模式不协调，要设置庭前准备程序和证据展示制度以平衡控辩双方力量；第二，取消“如实陈述”义务和公诉人首先讯问被告人的发问顺序，吸收交叉询问规则，使被告人成为真正的诉讼主体；第三，确立直接言词原则，保障证人出庭作证。此外被害人的当事人化导致拉辩失衡而增强了被告人对辩护律师的依赖性。法律尽管赋予了辩护律师享有阅卷权、调取证据权、与在押被告人会见权、通信权、辩护权，但仍需对行使这些权利的范围、地点、方法、次数、程度以及力度进行具体规范并进一步赋予其法庭言论豁免权和免征权等，从而真正、全面维护被告人的合法权益。
概而言之，新刑事诉讼法所确立的刑事庭审方式对加速中国刑事法治化进程起到了一个里程碑的作用，但仍需完善相关的程序规则和设置相应的配套措施以进一步合理分配证明责任和举证责任，从而实现诉讼模式的顺利转型、正义与效率诸价值目标的协调统一。
注释:
沈达明．比较民事诉讼法初论（上册）[M]．北京：中信出版杜，1991．
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蔡虹．行政诉讼证据问题研究[M]．武汉：武汉水利电力大学出版社，1998．
熊秋红．刑事辩护论[M]．北京：法律出版社，1997．
樊崇义，肖胜喜．刑事诉讼法学研究综述与评价［M］．北京：中国政法大学出版社，1991．
龙宗智．返回刑事诉讼理论研究的起点??刑事诉讼两重结构重述[M].陈兴良．刑事法评论（1998年第2卷）[C]．北京：中国政法大学出版社，1998．
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张昌邦．刑事诉讼之提出证据责任［A］．刁荣华．比较刑事证据法各论[C]．台湾：汉林出版社,1984． |
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陆而启 厦门大学法学院 讲师
证明责任与举证责任是证据制度中比较重要的问题。1996年新刑事诉讼法的颁布是我国刑事诉讼改革模式转型的一个阶段性的飞跃。在此背景下，证明责任与举证责任的研究获得了新的意义。本文就此作初步的探讨。
一、外国刑诉证明责任和举证责任理论与立法的比较考察与分析
英美法系证明责任和举证责任的纷争大体有以下三种学说：（－）总分说，也就是证明责任分层说。在英国证据法中，证明责任（burden of proof）往往被分为三种责任：一是“总的负担”（general burden），是指诉讼当事人证明其事实与法律依据的总的义务，二是“特定的负担”（special burden），是指证明与争论有关的某项个别争执点或事实的特定义务，三是“证据责任”（evidential burden），是指当事人为支持有争论的事实提供证据的义务。（P273）从个别角度考察的第二个负担的总和构成从整个案件高度来说的第一个负担的外延。第三个负担是对第二个负担在动态意义上的考察，是解除第二个负担的手段。实体法和静态意义上的前两者合称为“法定的举证责任”（legal burden of proof），因其只有在当事人提供的证据足以说服事实认定者时方告解除，又称为“说服负担”或“证明负担”。与之相适应，后者称为“提供证据的负担”或“举证负担”。可见，“证明责任”与“举证责任”并不完全相当，前者包含后者，后者应为前者的一个组成部分。在美国证据理论上，认为在每起诉讼中对于每个争议存在三种责任，即主张责任、举证责任和说服责任。主张责任就是提出诉讼主张或请求的义务；举证责任就是提出证据证明诉讼主张或请求的义务；说服责任就是使事实的裁判者相信举证证明的争议或事实的存在与否达到法律规定的程度的义务。后两者合称证明责任，即按照法律要求的证明程度和标准证明待证事实或争议的义务。也正如美国学者哥尔曼指出“证明责任”不作为一个单独的概念，而是两个紧密相联却又独立的概念，即举证责任和说服责任。（二） 区别说。此说认为证明责任、说服责任和举证责任是三个相互独立、相互区别的概念。美国著名证据法学者乔恩?R?华尔兹认为：第一，证明责任是指按照要求的证明程度或水平证实某特定问题的义务。第二，举证责任是指提出或满足对某特定问题之确实性展示的义务，这就是说，该展示有充足的分量来要求将该争议问题提交陪审团。第三，说限责任指在法庭上说服事实认定者相信所举证据指向之问题的“真实情况”的责任。(P313)”（三）同一说。此说认为证明责任就是举证责任，举证责任就是证明责任。持此说者已不多见。大体而言，多数学者所持的证据分层理论是与英美法系预审、正式审判两大阶段以及陪审团和法官对定罪和量刑的分权密切联系的。在预审阶段，控诉方主张讼争事实并提交足够证据，以说服预审法官同意将该案交由法院正式审理。在正式庭审时，控辩双方都要尽全部力量举出对已有利的证据以说服事实的最后裁决者??陪审团。英国1985年通过的《犯罪起诉法》中明确规定，警察在侦查终结后，认为证据充分，应该起诉的案件，才向刑事检察机关移送。检察机关对移送的案件进行审查，如果认为证明案件事实的证据不充分，检察机关可要求警察补充侦查。可见，英国的举证责任在警察和检察官。法官在法庭辩论后向陪审团总结提示时指出：1．各种争议问题的举证责任在哪一方；2．不同证据所要求的证据的可靠程度；3．哪些证据不可采；4．适用于所控之罪的法律。法官本身不负任何举证责任。英国《1976年刑事审判法》第1条规定，被告人若提出不在犯罪现场的证据，则必须在预审结束后一周内提供其细节。在美国《联邦刑事诉讼规则》中规定，刑案被告人享有不被迫自证其罪的特权。也不要求被告证明自己无罪。但在被告方主张与有关法律推定发生冲突时以及在法律规定须由被告人特定抗辩的情况下，被告方要负证明责任。
大陆法系的证据理论中，在古罗马时代仅侧重于从当事人举证活动的角度来表述。认为举证责任是当事人提出主张后必须向法院提供证据的义务或负担。这种表述后来被称为主观的举证责任。1883 年德国法学家优利乌斯?格尔查在其专著《刑事诉讼导论》中将举证责任分为主观的举证责任和客观的举证责任。所谓主观的举证责任，又称行为责任或称形式上的举证责任，它是指当事人为避免败诉的风险，负有提供证据证明其主张的事实存在的责任。所谓客观的举证责任，又称结果责任，或实质上的举证责任，它是指当事实于最后仍处于真伪不明状态时，主张该事实的人则要承担不利的后果。(P45)这是首次从法院在审理终结时争议事实真伪不明如何下判这?全新的角度分析了客观的举证责任(P101)，这是举证责任的实质所在。大陆法系国家检察官在起诉时向法院提出有合理可疑的证据，在法庭上证明自己的指控，也要顾及被告人无罪或罪轻的情况。法官可依职权主动收集调查证据，因而接替了本该由检察官负担的实质举证责任。法国《刑事诉讼法》规定，法庭庭长享有自由决定的权力，可以“本着荣誉和良心”，采取自己认为有利于查明事实真相的一切措施。必要时传票拘传任何证人到案，或者根据庭审情况使之提交自己认为有利于查明事实真相的一切新证据。德国刑事诉讼法中客观性原则要求检察官、警察应当不偏袒、公正地采取行动，特别是要全面地侦查事实真相，不得单方面地谋求证明被告人有罪；其法官的启蒙义务、调查原则指的是法官应当自主地，也就是独立于诉讼参加人所声明、所作证据申请而全面查清事实真相。德国刑事诉讼法还赋予了被告人享有沉默权，确立了被告人不负举证责任的原则。
综上，两大法系从理论及立法上关于证明责任和举证责任有以下不同之处。第一，责任主体不尽一致。英美法系的当事人主义模式，以当事人为中心，在审理中，起诉方担负排除合理怀疑的、证明指控事实的法定的、最终的义务。法官处于被动地位主持听证，对证据能否提出和当事人行为妥当与否作出决定，有权对证人进行补充询问，并根据双方当事人的请求传唤新证人出庭；大陆法系依职权主义进行的公判审理，以法官为中心，法官传唤和询问证人、被告人，决定证据调查顺序，起诉和辩护双方在法庭不负实质的举证义务。第二，客体指向不同。英美法系在经验主义的基础上，继承盎格鲁?撒克逊习惯，当事物出现时才予以处置，习惯具体地观察事件，其证明责任的客体也着眼于控辩双方所主张的争议事实，法官侧重于从个案到原则的归纳推理，在法无明定的情况下，援引判例对争议事实进行法的评价。大陆法系在理性主义基础上，用抽象的具有普遍性的公式去预见事物，从一般公式化了的前提中推导出面前案件的判决，其证明责任的客体是针对于犯罪构成要件的事实。法官从法律规范出发结合具体的案件事实进行演绎推理。法官的判断活动是对法的确证过程。第三，价值追求不同。英美法系国家强调控辩双方平等对抗积极举证，法官超然中立，这是刑事司法程序正义的重要体现。控辩双方的对抗曾被认为是发现真实的最佳装置，因为“真相能通过双方对同一问题的强有力的陈述而获得最好的发现。”(P116)但又因其采用弹劾主义侦查模式，会影响诉讼效率。同时当事人举证范围的偏向性、利己性，证据调查所具有的很强的技术性又会妨碍对事实真相的揭露。大陆法系国家强调对国家司法机关的信任，法官积极调取证据，控辩配合，侧重于在查明事实真相的基础上正确地适用法律。侦查机关所采取的各种措施缺少限制，这极大地提高了诉讼效率，但又反过来抑制了当事人的举证积极性，使程序参与原则还到破坏。另外法官取证过于主动，很难避免先入之见和在审判中形成偏向，审判官的公正、中立形象因此大打折扣．正是由于两大法系证明责任和举证责任的分配备有利弊，其相互吸收和借鉴成为现代刑事诉讼法制在世界各国发展的共同趋势。
二、我国刑诉证明责任和举证责任的立法背景和理论纷争背景
1979年的旧刑诉法以国家本位主义理念为基础，对法院控制审判程序、维护正义的作用表示信任、理解和尊重，侧重于案件实体真实的发现，取程序工具主义的价值理念，这从某种程度上忽视了对公民个体权益保护，扼杀了控辩双方举证的积极主动性。1996年新刑诉法将举证移送主义的房前实体性审查改为以程序审为主兼局部实体审的方式，在一定程度上防止了法官预断；将法官包办一切的审问式审判方式转型为强调控辩双方举证和辩论同时保留法官调查权的“控辩式”，从而极大地调动了控辩双方的积极主动性。新刑诉法所确立的以职权主义为背景增强抗辩式色彩的庭审方式，是世界范围的两大法系相互借鉴的又一个典型例证。这种旨在实现程序公正、实体公正以及诉讼效率的价值目标和控制犯罪与保障人权的诉讼目的有机统一、协调的庭审模式，对证明责任和举证责任的概念、分配都产生了极大影响。
在对证明责任和举证责任进行科学界定和合理分配之前，有必要对证明责任和举证责任关系的历史纷争作一回顾。我国在新刑法颁布和实施之前就已形成了五种观点。“同一说”认为二者都是国家司法机关或当事人为完成诉讼任务而必须履行的法定义务。若不履行，则须承担一定的法律后果。“包容说”和“前后说”是从行为角度来考察的，前者认为证明责任行为包括举证责任行为，后者认为举证责任行为和证明责任行为相互独立并呈先后关系。“并列说”和“大小说”则从主体角度来考察，前者认为证明责任的主体即司法机关与作为举证责任主体的当事人是并列的，后者则认为证明责任既指司法机关又指某些当事人应当收集或提供证据证明案件事实和有利于己的主张的责任，不尽责任将承担其认定或主张不得成立的后果，举证责任仅指当事人提出证据证明有利于自己主张的责任。综观诸说，其分歧突出地表现在以下三个方面：第一，责任主体是司法机关还是当事人。第二，责任客体是实体法所规定的法律要件事实还是当事人所主张的争议事实。第三，责任行为是以职权主义因素为背景还是以当事人主义因素为基点。
三、我国刑诉证明责任和举证责任的涵义分析及其分配评价
基于我国的立法状况、司法实践和学理研究，并借鉴国外理论和参酌我国法制文化传统，首先对证明责任和举证责任两个术语进行科学界定。
证明责任是指公检法三机关收集证据，提供证据证明案件事实的责任。传统的理论也一般认为只有司法机关才有能力承担证明责任。(P271)可以从以下三个方面来理解：第一，证明责任的主体是公安司法机关，其客体指向全局性的案件事实。第二，证明责任反映了刑事诉讼中公检法三机关分工负责各司其职的权力互动关系（即主体的线性结构）和刑事案件的侦控审的工序性流转（即客体的线性结构）。(P401)这种线性结构是刑事诉讼区别于民事诉讼、行政诉讼的特征和特质。三机关的配合能增进诉讼效率价值，其分工和制约又是案件得以公正处理的重要保障。第三，证明责任体现了我国刑事诉讼的职权主义因素，反映了刑事诉讼要求有效控制犯罪和追求实体正义的一面。
举证责任可以分为两种情况：一是当事人在各个诉讼阶段向侦控审三机关提供证据证明自己主张的义务。可以这样来理解：第一，当事人处于与证明责任主体即公检法三机关相对应的客体地位，是被讯问的客体，成为司法机关查明案件事实的有效途径；第二，这种举证责任同样体现了我国刑事诉讼的职权主义因素，忽视了对个人权益的保障而片面追求实体正义的实现；第三，当事人的举证行为具有被动性，是其“如实供述”义务的必然结果。二是指在审判阶段控诉主体和辩护主体负有向人民法院提出证据证明自己主张的义务。可以这样理解：第一，举证责任的主体是控辩双方，其客体指向带有局部性、暂时性的辩护主张和带有全局性、法定性的控诉主张，第二，在审判阶段辩控平等对抗、法官居中，反映诉讼“三方组合”的基本结构。通过兼听、直接的听证程序和在辩论基础上的裁决机制两种装置保障实现具有公理意义的“自然正义”的两项基本要求：其一是通过“相对制度”兼听则明，其二是裁决者的客观超越(P255)；第三，庭审举证责任体现了我国刑事庭审改革所吸纳的当事人主义因素，反映了新刑事诉讼法中保障人权和追求程序正义的一面。
举证责任还可因其责任承担者不同而分控方举证责任和辩方举证责任。两者的主要区别在于：第一，原则和例外的关系。我国刑事案件公诉人和自诉人负担举证责任，犯罪嫌疑人、被告人一般都不承担举证责任。但我国新刑法第295条明确规定的“巨额财产来源不明”的案件是犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任的例外。不过，对“非法持有”或特定的不作为案件，犯罪嫌疑人、被告人还应就其行为的正当性负举证责任。此外，被告人还应就其所主张的如正当防卫、紧急避险等免责事由承担举证责任。美国对被告人不负举证责任的例外情形较我国作了更为详细的规定。第二，作为控方的检察官举证要客观公正，他要站在法律的立场在诉讼过程中以客观态度对被告有利方面和不利方面的证据均予注意，而不能沦为像西方刑事诉讼法所规定的那样只作为一方当事人。辩方举证则自然地带有单向性和利己性。第三，举证责任解除的条件不同。控诉主张的最终性和法定性与辩护主张的暂时性和局部性决定了控辩举证责任所要求的程度应该不尽一致。但我国刑事诉讼法规定控方举证要达到“事实清楚、证据确凿”，与美国刑事诉讼中所要达到的“排除一切合法怀疑”相比本身就存在绝对化的弊端，而辩方举证程度则法无明定，在实务中仍要求“事实清楚、证据确凿”，与美国刑事诉讼中所要求的“证据优势”更是不可比拟。第四，举证责任的基点不同。控方举证是基于义务性的，辩方举证则基于利益性。正如台湾学者张昌邦所指出的：“在英美法系所谓提出证据责任，就检察官言，系基于义务性；就被告官，系基于必要性、利益性，二者性质不同。就义务性言，与大陆法系所谓形式的举证责任相当，就必要性、利益性言，则与大陆法系所谓举证必要相当。”(P168)这与我国大陆学者比较一致地基于义务这一单一角度来认识控辩举证责任又有所不同。
在原有的职权主义基础上削弱法官主导作用和强化控辩对抗程度是刑事诉讼改革的两大重要举措，我国刑事证明责任和举证责任的分配折射出了新刑事审判方式职权主义和当事人主义两大因素的揉合。但囿于固有的法制传统和目前的法治环境，两大因素的揉合既有先天的不足又有技术的缺陷。根据新刑事诉讼法的规定，审判人员为了准确查明案情，正确行使审判权，在审理过程中可以讯问被告人、询句证人、鉴定人，对证据存疑，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。在调查核实证据的过程中可进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。这些规定从某种程度上削弱了法官的主导作用，但仍需进一步完善：第一，保证法官独立，尤其是个体独立，第二，审判委员会讨论重大、疑难、复杂的案件要保证各方参与并采取直接言词和公开的形式；第三，设置专门“预审”程序，庭审法官与预审法官分开以彻底阻隔预断；第四，法院外调查要保证公诉人、被告人和被害人到场和参与，在各方均无异议的情况下才可作定案根据。同样，根据新刑事诉讼法的规定，法庭调查以公诉人宣读起诉书开始，然后被告人和被害人对案情作出陈述并由公诉人、被害人、辩护人及审判人员向被告发问，接着控、辩、市依次对证人发问，最后出示物证、书证和各种笔录等证据。法庭辩论既包括在法庭调查中的分散辩论又包括法庭调查结果后的集中辩论。这些规定无疑增强了技辩双方在庭审中的对抗程度，使控辩双方的举证积极主动性得到了一定程度的发挥。但仍需作进一步完善：第一，审问式侦控模式与弹劾式庭审模式不协调，要设置庭前准备程序和证据展示制度以平衡控辩双方力量；第二，取消“如实陈述”义务和公诉人首先讯问被告人的发问顺序，吸收交叉询问规则，使被告人成为真正的诉讼主体；第三，确立直接言词原则，保障证人出庭作证。此外被害人的当事人化导致拉辩失衡而增强了被告人对辩护律师的依赖性。法律尽管赋予了辩护律师享有阅卷权、调取证据权、与在押被告人会见权、通信权、辩护权，但仍需对行使这些权利的范围、地点、方法、次数、程度以及力度进行具体规范并进一步赋予其法庭言论豁免权和免征权等，从而真正、全面维护被告人的合法权益。
概而言之，新刑事诉讼法所确立的刑事庭审方式对加速中国刑事法治化进程起到了一个里程碑的作用，但仍需完善相关的程序规则和设置相应的配套措施以进一步合理分配证明责任和举证责任，从而实现诉讼模式的顺利转型、正义与效率诸价值目标的协调统一。
注释:
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