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由中国人民大学民商法研究中心和广州市中级人民法院联合举办的民事证据法专家稿研讨会第四次会议于2003年1月18日至1月20日在广州举行。来自中国人民大学法学院、中国政法大学、西南政法大学、中山大学法学院、南京大学法学院等国内法学院校的专家学者以及广州市法院系统的法官们参与了本次研讨会的讨论。会议主要讨论了中国人民大学法学院汤维建教授主笔修改的《中华人民共和国民事证据法》（专家建议稿——第四稿）的相关规定，同时讨论了由中国人民大学法学院博士陈界融起草的《统一证据法》。会议讨论的比较热烈，达成了一定的共识，取得了较好的效果。现根据与会者的发言情况作一整理概括，以便读者对本次研讨会的会议内容有一了解。
一、 关于证据法立法模式的选择问题
证据法的立法模式主要是指证据法是否单独立法以及是否制定统一的证据法的问题，涉及到民事证据法与实体法和程序法，以及刑事、民事和行政证据法三者的关系问题。
王利明教授认为应当制定统一的证据法，民事诉讼法以及刑事诉讼法的修改不能代替证据法的制定，因为证据法不仅仅涉及到诉讼活动，还会涉及到仲裁等活动。制定统一的证据法也有利于指导公民、法人参与诉讼活动，实现自己的权利。而且采取分别修改诉讼法来完善证据规定的方法也会遇到技术上的麻烦，一些有关证据的共性东西不能抽象出来，三大诉讼证据的规定就很难实现统一。同时在诉讼法中出现大块的证据的规定在也是不太协调的。
陈卫东教授认为虽然三大证据都是证据问题，而且有一定的共性。但是三大诉讼性质不同、解决的实体问题不同，三大证据法就难以融合，比如书证和物证的收集检验鉴定等内容在不同的诉讼中都是不同的，所以不应该制定统一的证据法。陈卫东教授认为也不应该将证据法从诉讼法中剥离出来，诉讼证据是诉讼制度诉讼规则的问题，诉讼证据离开了诉讼制度就不成其为证据，诉讼证据的收集运用都是依赖于诉讼法的基本规定的。如果将证据从诉讼法中剥离出来，证据法成为“第二诉讼法”，诉讼法也成为了没有证据的诉讼法。证据问题不是仅仅有证据法就能解决的，它离不开诉讼法的基本规定。不管什么诉讼法，证据问题都要在总则、在基本原则里面加以规定。同时从两大法系的规定上来看，大陆法系都是在诉讼法中规定单独的证据一编，而英美法中才有单独的证据法。由于英美法系是判例法、以及有陪审团的参与，所以有制定单独证据法的必要。而中国属于大陆法系，有成文法的传统，所以不应该效仿英美法系制定单独的证据法。证据的问题要通过修改诉讼法来加以解决。而且我国法官的素质是不断提高的，那么制定单独的证据法，这些过于繁杂的证据规定就不利于法官发挥能动性、根据具体情况作出审判。
陈界融博士认为诉讼法同证据法是有区别的，程序具有不可回转性，而证据是可以回转的，比如证据调查之后如果发现了新的证据还可以再开证据调查，而程序进行之后就不能再进行。同时，就刑事诉讼而言，包括审判前程序如侦查、审查起诉等等，而统一的证据法只涉及到向法院起诉之后的关于证据的规定，所以同刑事诉讼法是有区别的。同时虽然刑事证据与民事证据的证明标准、证明资格是有所不同，但并不是没有共性，而且关于证据调查程序的内容是没有什么差别的，如果分开规定不仅仅会浪费资源还可能产生矛盾，引起分歧。
江伟教授认为证据立法不仅涉及到证据法与诉讼法的关系问题，而且会涉及到诉讼法与实体法的关系问题，证据可以说就是程序法中的实体问题。同时证据立法还涉及证明的问题，这也同单纯的程序规定是不同的，比如在民事实体法中有许多证明标准的规定。证据法同诉讼法并不完全是被包容与包容的关系，是有着独立性的。而证据法同实体法也是有着区别的，这是显而易见的。再者，从传统上看，我国既不同于大陆法系又有别于英美法系有着自己的特点。大陆法系法官都是精英，所以不需要大量的证据规则来对法官加以规范，而凭借法官的自由心证来进行判断，所以没有制定单独证据法的必要，而仅在诉讼法中做出规定。我国虽然属于大陆法系但是我国不存在精英法官，法官素质同大陆法系的发达国家相比相对较低，所以有单独制订详尽证据法的必要。但同时也不能无限扩大证据法的范围，比如关于调查收集证据、证据交换、质证等等是诉讼法的基本内容，不应该规定在证据法之中。当然证据法中可以规定一些原则，以作为指导。
毕玉谦教授认为中国的现代法治并没有建立，无论从政治意义上来看，还是从立法技术本身以及中国法院实际审判实践来看，都有将证据法从诉讼法中独立出来的必要。同时毕教授认为制定统一证据法是一个趋势，毕竟三大证据法有着许多相同之处，但从实际现状来看，制定统一证据法还不成熟。因为我国刑事证据的规定同现代的理念还有很大差距，很难同民事证据统一起来。所以我们的首要任务是制定好民事证据法。
常怡教授认为根据党的十六大的精神，我们一定要完善程序立法,证据法无论才采取什么样的立法模式，不仅要有利于法官审判，更重要的是要有利于当事人实现自己的权利。常教授主张分别在各个程序法里面完善证据的规定，因为各种诉讼程序中关于证据的规定是各不相同的,制定统一的证据法可能反倒不利于法官审判和当事人行使权利。
汤维建教授认为，从理论上讲，诉不仅涉及到实体法和程序法的内容，还涉及到证据法上的内容，诉是实体、程序、证据三位一体的，证据法上的内容同程序法以及实体法是能够分开的，是不能简单的归类于程序法或者实体法的，比如英美法的许多的证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则和非法证据排除规则等等。证据法的内容至少有相当的一部分是可以从程序法中分离出来的。从实践上来看，证据规则有大量的内容，诉讼实践中也需要有这些规则作为指导，使法官有证据规则作为指导来对事实作出认定。至于制定统一的证据法做法则是不可行的，有理论上的制度上的以及技术上的障碍。刑事证据法有敏感问题，同时证据规则也不是很多，是可以在刑事诉讼法中完善的，而民事证据法的内容很多，有单独立法的必要。
张晋红教授认为虽然民事证据法不仅仅是程序方面的问题，但不能无限扩大民事证据法的范围。不能将所有涉及证据的问题都独立出来，如民事诉讼中的提供证据，交换证据以及庭审当中的质证、论证的问题完全是诉讼法方面的问题，是不可以独立出来的，否则民事诉讼法就会被挖空。
李浩教授认为是否制定统一的证据法要看三大证据法是共性的内容多还是个性的内容多，实际上统一证据法专家稿大部分是民事的规定，刑事的规定很少，是民事附带刑事的规定。再有从证据法的使用者的角度来讲，证据法不同于实体法，证据法主要是为法官和律师制定的，制定统一的证据法反而不方便，使用者在适用的时候还要分清到底是针对哪一类证据规定的,，所以制定统一的证据法似乎没有必要。
罗蔺法官认为，不仅仅应当从理论上更应该从具体的规定上来考虑证据法的制定模式问题，程序和证据的功能是交合在一起的，很难将二者分离开来。虽然英美法系有独立的证据法，但是这些都是由议会授权最高法院来制定的，是无法脱离民事诉讼法的基本规定的。最高法院的证据规则的司法解释33个条文中有19个条文同证据本身是没有直接关系的，基本都是证据程序的条文，所以试图将证据本身同证据的程序规定分离开来是很难的。再有，证据方法、证据种类及证据的采信规则在三大证据法中大部分是不同的，比如鉴定问题，鉴定主体的选择、鉴定费用的负担都是不同的，所以是不能制定统一的证据法的。
江伟教授认为，不管如何制定，到底是制定统一的证据法还是制定分离的证据法，抑或在诉讼法中完善证据的规定，最主要是对有关证据的相关条文研究透彻，制定出既在理论上合理又在实践中有实际指导意义的内容，证据的立法模式一定程度来说是个形式的问题。实践中，确实需要比较完善的证据的有关规定，而在目前来看民事诉讼法的修改还没有提上日程，立法机关对证据的立法很感兴趣，所以我们就应当考虑制定民事证据法。另外后法优于前法，证据法出台以后就会修正民事诉讼法的有关规定，在实践中发挥指导作用。
吴宏耀博士认为应当将证据法同程序法适当分开，也是可以分开的。但是在证据法中不要制定过多的程序法的内容，条文不一定特别多，比如证据资格的认定等可以在证据法中规定，而对于证据证明力的判断是程序法的问题，不要把这些内容规定在证据法中，而应当在程序法中进行规定，加以完善。
杨建成法官认为就统一证据法与分别制定证据法来看，分别制定证据法更好一点。因为分别制定容易把三大诉讼法中证据的内容根据自己的特点来加以规定。当然，三大诉讼中一些基本的原则有一致的地方，但是这不能成为分别制定证据法的障碍，因为三大诉讼法中也有一些共同的地方，也并没有制定统一的诉讼法。在单独制定证据法还是在诉讼法中加以规定的选择上，杨法官认为最好还是在诉讼法中加以规定。
肖志雄法官认为，无论制定什么样的证据法都是有积极作用的，但是制定证据法不仅仅要考虑到理论上的完备性，还要看到实践中的可操作性，要有利于法官审判案件，还要有利于当事人参与诉讼实现自己的权利。所以证据立法的实践效果是在立法时应当更多给予关注的问题。
邬耀广法官认为，证据法应当分开来立，因为民事诉讼同刑事诉讼的差别很大，大会研讨的陈界融博士起草的统一证据法的内容主要是民事的内容，刑事的部分涉及很少，比如证明的负担问题，推定的问题，民事诉讼同刑事诉讼都是不同的。因此，即使是制定了统一的证据法也必然会在下面分出刑事篇、民事篇和行政篇。另外制定证据法也应该同诉讼法的修改同步进行。因为如果不修改很容易出现证据的法律冲突的问题，比如电子证据的问题等等。
另外，对于证据法的内部结构问题，陈界融博士提出疑问，应当将关于证据概念，以及证据种类的规定规定在前面，作为总则部分，证明的部分在后面规定，现有的规定好像在逻辑上和历史上都不太协调。
汤维建教授解释道，这一体例，就是先谈事实主张、证明责任、证明标准，再规定证明的方法，就是关于证据的规定。这一立法体例力图用证明论来引导出证据论。以证明为动态的内容，用证据来加以充实。如果把证据种类的详细内容规定在前面似乎也不太好。
二、证据的定义与范围
中华人民共和国民事证据法（专家建议稿——第四稿）（以下简称建议稿）共十四章三百三十一条，实际到证据证明等问题的规定，下面根据条文的顺序，整理与会者的观点如下。
第1条（立法宗旨）
为了保障当事人便利行使证明权利，保证人民法院正确认定案件事实，公正及时审理民事案件，特制定本法。
崔峰律师认为便利应当改为有效，更合理。公正审理民事案件，改为解决纠纷，因为很多案件很可能不经过审理就得到解决，也更能体现当事人主义的倾向。
第2条（证据裁判主义）
除法律另有规定外，人民法院裁判民事案件，应当以证据证明的案件事实为根据。
常怡教授认为，人民法院审判案件，都是以证据作为根据的，不存在不以证据为基础的情况。
汤维建教授认为，人民法院审判民事案件，应当以案件事实为根据，这种案件事实包括两种情况，一种是以证据证明的，另一种是不用证据来证明的，包括司法认知的事实，承认的事实等。
第3条（证据定义）
本法所称的“证据”，是指民事诉讼中用于证明案件真实情况的一切事实。
对此陈卫东教授认为将证据最终界定为事实是不合适和值得研究的。证据的形式表现为法律界定的方法，比如证言、视听资料等等，而证据的本质是定案根据，所以给证据下定义应当好好的研究。而且证据也不能是指证明案件真实情况的事实，因为在案件的进行当中是很难判断证据是否真实的，所以这一定义对于动态的诉讼过程来讲是不确切的。证据应当有几层含义，一层是证据材料是未经审判人员确认的，另一层是指经过一定的程序质证认证，能够作为起证明作用的定案根据。
江伟教授认为不应该将刑事诉讼中证据的定义简单的照搬，应当更好的斟酌。
孙加瑞检察官认为证据包含几层含义，比如当事人提交的证据，可能没有真实性、关联性，也不具有合法性，甚至可能是伪证；而法院采纳的证据，则必须具有证据的三种属性。证据法到底是要只考虑最后定案的根据还是也考虑当事人在诉讼中提交的证据材料，是有关于证据法定位的一个问题。
陈界融博士认为，证据就是信息的载体，没有这个载体信息是看不见和摸不着的，证据应当定义为能够有以证明案件事实的信息的载体。
崔峰律师认为定义为用以证明案件事实的信息的载体，至于能不能证明，则要法官来进一步判断。
吴宏耀博士认为，应当区别证据法同证据法学，所以证据的概念是在学理上讨论的东西，似乎没有必要在证据法中加以明确的规定。
胡亚球副教授认为虽然证据法同证据法学有区别，但是还是有共同之处的，在证据法中应当对证据在一开始就加以界定，否则后面的很多东西都无法统一起来。
汤维建教授认为，证据必须界定为是一项事实，只有这样才可以将现代证据制度与神明裁判制度等非理性的证据制度区别开来。
第5 条（证据的属性）
证据应当具有真实性、关联性和合法性。
江伟教授认为规定得过于空洞抽象，不具体。应当具体规定加以解释，分别说明。可以借鉴美国关于关联性的规则，有个具体的标准。
陈界融博士认为证据的属性不是真实性，而应当表述为客观性。
肖志雄法官认为，证据是分层次的，当事人提供的证据就不一定具有真实性、关联性和合法性。
第4条（证据种类）规定证据有以下形式：
（一） 书证
（二） 物证
（三）视听资料
（四）电子证据
（五）证人证言
（六）专家证人
（七）鉴定结论
（八）勘验笔录
（九）、询问当事人
（十）、法律许可的其他形式
陈卫东教授认为将证人证言、专家证人同鉴定结论并列起来是把两大法系混合起来是不合适的。英美法系中证人是广义的，包括普通证人专家证人，鉴定结论是包含在专家证人之中的。而我国属于大陆法系，证人仅指是普通的证人亲自耳闻目睹感知案件事实的第三人。应当采取英美法系的做法，要把专家证人鉴定结论都纳入证人证言之中，特别是要把鉴定结论归类于专家证人，好处就是对待鉴定结论不至于过于迷信，对于鉴定结论也要进行审查，进行质证。
江伟教授认为，将询问当事人作为证据的一种，值得研究。因为当事人是同案件有利害关系的人，仅仅询问当事人，就将其陈述作为证据，似乎证据能力不足。同时，不应该过多地创造术语，可能导致混乱。应当将专家证人归为证人证言的一种。对于鉴定结论法官也要审查，对于鉴定人的选择，鉴定的方法，以及鉴定过程证所占有使用的资料都可以进行审查，法官必须对这些进行综合判断，做出结论。
陈界融博士认为现将证据分为两大类，人证和物证。人证下面分为当事人陈述和行为证人陈述和专家证人陈述（包括鉴定结论）以及司法人员陈述。物证包括视听资料、书证、一般物证。
杨建成法官认为证人证言以及专家证人的分类不科学。询问当事人用语也不太恰当，职权主义色彩更浓。同时不应当将当事人陈述仅仅指在没有其他办法时的一种调查方式。当事人的陈述也是证据的一种，是可以作为证据的，只是它的证明力以及同其他证据相印证的程度问题需要进一步判断。
白绿铉教授认为当事人自己的陈述本身并不都能作为证据，有一些属于请求的范围，属于诉讼的行为。但当事人是可以当证人的，他们的陈述也是可以当作证据的，只是他的可信性可能同利害关系人是不同的
汤维建教授提出，同原来相比，证据形式多了两种，一种是电子证据，一种是专家证人。对于专家证人的规定立法指导思想是力图做到两大法系的融合，证人证言就是指目击证人对案件事实的陈述，就案件中的专门性的问题需要鉴定的，就要做出鉴定结论。但实践中出现一种新的情况，就是既不目睹案件事实也不作出鉴定，只是对案件中的一定的专门问题做出陈述，比如有经验的渔民，可以对什么时候、什么河段出现何种鱼类作出一定的认定，就是属于这里所规定的专家证人。同时，将目击证人、专家证人、鉴定证人甚至当事人的陈述都作为证言也是可以的，但是最后还是要进行一定的分类，否则再实践中也难以把握。另外，询问当事人这种提法也是一种创新，实际上是采用了大陆法系国家的做法。
罗蔺法官认为，鉴定人必须使就案件的事实做出判断，而专家证人不是就案件的具体事实做出判断，而是对一定的专门知识做出解释，比如一定的网络的知识。
第7条 （不具有证据能力的情形）
下列证据，不具有证据能力：
（一）以犯罪的方法取得的证据；
（二）以法律明令禁止的方法取得的证据；
（三）以违背公序良俗的方法取得的证据；
（四）法律规定的其他不具有证据能力情形。
除以上情形外，任何证据都具有证据能力。
陈卫东认为，比如第一条，不仅仅犯罪的方法要排除，就是违法的方法也要排除，第二款和第三款规定得不够具体，容易引起歧义，应当列举几种情况。应当表述为有损司法公正侵犯公民法人组织合法权益的行为。
江伟教授认为，只要能够证明案件事实就应该作为证据，至于这些证据是通过违法的手段得来的则是另外的问题。对于违法的行为应当依法惩处，构成犯罪的依法判处刑罚，但证据可以采用。同时法律是向前发展的，原来最高法院规定偷录得来的证据不能用作定案根据，但最新的证据规则规定可以使用，这就是权衡利益的问题，要看更应该保护哪个利益。考虑问题不能单打一，要权衡的来考虑。同时应该具体的规定，要恰如其分的规定，比如公序良俗，不同的地方有不同的做法，无法统一标准。只有恰如其分的规定，才能有利于审判，否则过多的证据都被排除，就无法正常地进行审判。
孙加瑞检察官认为第6条主要讲的是关联性和真实性，而第7条是讲的是合法性，似乎并不相对应。
陈界融博士认为第一款如果构成犯罪就应当排除适用；如果不构成犯罪就应当有证据能力，当然条件是没有侵害到对方当事人的拒绝证言权。第三款的规定应当坚持。
崔峰律师认为证据能力的判断到底是在提交时就判断还是在质证过程中来加以判断应当明确规定，再有就是对于证据能力的判断事都允许当事人进行复议也应当明确规定。所以应当制定明确的规定，增强可操作性。
肖志雄法官认为，通过违法的方法取得的证据不一定一定排除。
第8条 （对有证据能力的证据的排除）
证据虽有证据能力，但有下列情形之一的，人民法院也可以排除适用：
（一）案件事实已经获得证明，当事人又针对同一待证事实提出来的多余的或重复的证据。
（二）采纳该证据容易导致案件事实的争点复杂化，或者容易导致审判人员产生不公正的偏见。
（三）对该证据的收集调查，将会不适当地拖延诉讼进程。
（四）提出该证据将会对另一方当事人造成严重的伤害。
（五）人民法院认为应予排除适用的其他情形。
张晋红教授认为既然把证据界定为证明案件真实情况的事实，，那么这里的所谓证据既不能排除适用。不能简单的搬用美国的规定，因为美国关于证据的界定不是证明案件真实情况的事实。
陈卫东教授认为，不应当用法院，要改为法官，因为审理案件的是具体的法官，而不是法院。
常怡教授认为，既然第二条规定一切事实都可以作为证据，，那么排除这些事实就有一定的问题。
孙加瑞检察官认为拒绝适用到底是拒绝提交还是拒绝采纳应当规定的明确一些。第一款应当由当事人自己来把握，不应当由法官来决定，因为假设在一审中，法官排除适用了一定他认为多余或重复的证据，结果在二审当中，该当事人却败诉了，这样的后果到底归谁负担呢?所以这样的规定不够合理，应当由当事人来选择。
第9条 （证据的部分可采性）
对于证据，不能仅因其含有自相抵触之处，或有前后不一致事项，即认其不具有证据能力，或不足以采信。人民法院可以选择其认为可信部分而拒绝其他部分。但应对采信或拒绝的理由予以充分说明。
第10条 （域外取证的证据能力）
当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
未履行本条第一、二款所要求的证明手续的，其证据是否有证据能力，由人民法院视具体情形斟酌决定。
崔峰律师认为本来举证的时限就很短（30天），那么办理这些手续就很复杂，而且有些国家没有公证机关都会造成不便，同时对域外的证据要进行公证，也和国内的证据要求不同，区别对待。
第11条（外文证据的翻译）
当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。
崔峰律师认为外文资料的翻译是不是同原本的内容一致，为避免歧义应当作出公证。
第12条（自由心证）
本法所称“证明价值”，是指有证据能力的证据对案件事实所具有的证明作用。
对证明价值的有无及大小，除法律另有规定的外，由审判人员依照法定程序，运用逻辑法则和经验法则，根据人类理性、良知和法官的职业道德，根据证据本身的信用性以及法庭调查和法庭辩论情况等因素，按照自由心证的原则，综合判断。
常怡认为，虽然很大胆，但是自由心证可以在理念上接受，是不是有实践价值却值得探讨。人民法院司法解释的规定是综合判断事实证据材料。用语应该本土化。
三、免证事由
第14 条（免证事实）
当事人所主张的以下事实，不必提供证据加以证明：
（一）司法认知的事实；
（二）对方当事人所自认的事实；
（三）法律所推定的事实；
（四）其他无需用证据证明的事实。
白绿铉教授认为免证事实，就是免于证明的对象，请求时不属于免证事实的。而推定不应该属于免证事实。
第15条（依职权进行司法认知）
人民法院对以下事实应当作出司法认知：
（一）法官在职务上应当知悉的事实；
（二）众所周知的事实；
人民法院可以采用适当的方式调查上述事实，以便作出司法认知。
陈界融博士认为对于司法认知，分为应予司法认知和可予司法认知对于可予司法认知，当事人是可以依据反证来推翻的。另外，当事人的自认也是要求有一定的证据证明的。
杨建成法官认为，预决的事实以及公证证明的事实也应当作为免证的事由而明确规定。当然可以例外的规定这些事实可以由其他的证据来加以推翻。
陈刚教授认为，对于免证事实，大陆法系和英美法系有不同的规定。大陆法系规定有经验规则、自认和法规，英美法系是将司法认知等罗列起来，这一条规定，混合了两者的规定，导致不甚明确。
第17条（当事人对司法认知的异议）
人民法院作出司法认知后，应当将认知的事项告知当事人，当事人可以对已作出的司法认知提出异议。对此异议，人民法院应当作出裁定。
当事人不服人民法院作出的驳回异议的裁定的，可以申请复议一次。
孙加瑞检察官认为，举证质证认证是连贯的，难以分开的。要求作出司法认知裁定，以及对司法认知提出异议，申请复议，是行不通的。
张晋红教授认为法官什么时候作出司法认知的裁定，当事人什么时候可以提出申请复议的异议，如果是在当庭发生是不是当庭就可以提出异议都没有明确规定，这样可能会问题更多。因此只要赋予当事人最后对第一审不服上诉时的提出异议就可以了。
王敏法官认为，这种规定也很难在实践中操作。
第22条（当事人声称“不知道”或“不记得”）
一方当事人主张的不利于对方当事人的事实，对方当事人声称“不知道”或“不记得”的，是否视为自认，由审判人员根据具体情况斟酌决定。
张晋红教授认为给予法官的裁量权过大，自认可以免除对方的举证责任，不能这样笼统的规定，应当严格的规定。
第25条（共同诉讼人的自认）
在普通共同诉讼中，其中一人或数人作出自认的，仅对作出自认的当事人发生效力。
在必要共同诉讼中，其中一人或数人作出自认，其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。
张晋红教授认为共同诉讼当中一人或数人做出自认其他共同诉讼人予以否认的，如果不影响其它共同诉讼人的权益，是可以发生自认的效力的。不需要其他人的同意。
四、证明责任与推定
李浩教授认为证明责任问题从根本上说来说是属于实体法问题，最好用民法来规定，应当效仿德国的规定，一般的证明责任问题是一个隐性规则，而对于特殊的证明责任问题在民法典中加以规定。比如合同履行的证明责任问题，最高法院的证据规则，合同的履行由债务人来证明。但是合同的履行有消极义务与积极义务之分，如果是消极义务，债务人就很难证明，所以这条规定是有问题的，而德国民法典就明确规定了举证责任由债权人来负担。所以证明责任问题最好尽可能的在实体法中加以规定。
张晋红教授认为证明责任的分配最好还是有实体法来规定较好。
第28条（证明责任的定义）
本法所称的“证明责任”，是指法律要件事实真伪不明时，由一方当事人承担不利后果的诉讼风险。
白绿铉教授认为这一概念不准确，举证责任有主客观之分。这一概念对主观责任未有规定，而只规定了客观责任。当事人主观责任很重要，有提供证据已证明自己请求的责任，只有这样规定，才能更好的帮助当事人举证证明自己的请求，实现自己的权利。
江伟教授认为不应该在仅仅是最后的结果责任问题，他还关涉到几个层次。例如美国，举证责任首先是一种说服责任，然后是承担不利后果的责任，同大陆法系的主观责任和客观责任的分法相类似。同时规定举证责任的同时，应当规定要保障当事人的举证的权利，否则不利于当事人进行诉讼。姑且不论这个定义是否准确，就是是不是有必要下这个定义也值得考虑，学理上的东西同法律规范应当区分开来。
刘荣军教授认为，根据世界的发展潮流，应该保证当事人的举证权利，不能只规定举证的责任。同时对于法院也是如此，也应该保证法院的取证权利，比如在美国，就可以要求警察协助。
罗蔺法官认为这一定义中的法律要件事实，是一个学术用语，对于当事人甚至非诉讼法学者来将很难理解，也不符合法律语言普通化的趋势。另外，后一句也不准确，应当表述为“对该法律事实负举证责任的人负担不利的后果”。
邵明博士认为当事人提出诉讼请求，就有责任提出证据来支持他的请求，这就是当事人的主张责任。当案件的要件事实处于真伪不明的时候，当事人败诉的责任就是证明责任。另外代理权的存在以及诉讼时效的消灭是不是构成证明责任的对象还是值得探讨的。因为证明责任的对象主要是针对实体要件的，而不是一些程序性的事项。
张晋红教授认为，如果把实体法的证明责任部分拿走之后，除了法律要件的事实之外，还有关于一些程序方面的事实，包括证据本身的瑕疵等等都应当明确相应的证明责任。至少应当制定原则性的规范，然后给法官以一定的自由裁量权。
吴宏耀博士认为，应当对证据法和证据法学加以区分，比如对证明责任证明价值证据能力等概念都是证据法学研究的对象，不应在证据法中出现。实体法应当作出具体的规定，而程序法应当作出一定原则，在没有实体法规定的时候由法官根据原则来决定举证责任的负担，起的是拾遗补缺的作用。
杨建成法官认为这一定义的表述有问题，法律要件实事实际上就是实体法上规定的要件事实，同时这一要件事实是一般要件事实还是特殊要件实施没有讲清楚，容易引起歧义，最好不要引入立法领域，留在学术界来解决。
第34条 （对代理权的证明）
对代理权的有无以及代理范围发生争议的，由主张代理权存在的一方当事人负担证明责任。
第35条 （对合同是否成立或是否发生变动的证明责任分配）
主张合同关系成立或生效的一方当事人，应当对合同成立或生效的事实负担证明责任。主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起合同关系变动的事实，负担证明责任。
王利明教授认为这几条规定得不够合理，与合同法的规定不统一。
第36条 （对合同是否履行的证明责任分配）
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人，对其履行合同义务的事实负担证明责任。
对未履行合同义务主张抗辩事由的当事人，对该抗辩事由的存在负担证明责任。
王利明教授认为规定得不够严谨。最好由实体法来规定。
第37条 （诉讼时效纠纷中的证明责任分配）
主张债务因诉讼时效而消灭的当事人，就该时效消灭的事实负担证明责任。
主张诉讼时效存在中断事由的当事人，就该时效中断的事由负担证明责任。
李浩教授认为对于时效届满，债务人应当承担主张责任而不承担证明责任，债务人主张的是个消极的事实，它是无法证明的。而应当由债权人承担证明责任，由他来证明在时效期内主张过权利。
张晋红教授认为这种证明责任是指债务人对于债务的起始期间负担证明责任，当然这种表述有一定的问题，容易引起歧义。
第38条（不当得利纠纷中的证明责任分配）
在因不当得利而发生纠纷的诉讼中，由否认不当得利请求权的当事人，就该债务合法存在的事实负担证明责任。
第39条 （无因管理纠纷中的证明责任分配）
在因无因管理费用而发生纠纷的诉讼中，主张无因管理费用偿还请求权的当事人，应当就其管理事物的行为事实和结果事实，负担证明责任。
主张该管理行为具有法律上的原因或合同上的原因的当事人，应当就该原因存在的事实负担证明责任。
胡亚球副教授认为，第38条的指代不明，到底是负担什么举证责任规定的不明确，应当是否认不当得利的人对于债务不属于不当得利而是合法债务负担举证责任。同时第39条是常识，没有必要规定。
第41条 （侵权纠纷中的证明责任分配）
在因侵权行为而发生纠纷的诉讼中，除法律另有规定的外，由请求损害赔偿的当事人就以下的事实负担证明责任：
（一）对方当事人事实了违法行为；
（二）该违法行为对本人造成了实际损害；
（三）行为人在事实该侵权行为时，主观上存在故意或过失的过错。
罗蔺法官认为，否认损害赔偿请求权的当事人应当就法律所规定的免责事由负担证明责任。这是就一般情况而言的，在特殊侵权以及公平责任问题上一般不需要对过错和违法性来举证。即使对一般侵权也有一定的争论。所以对这一部分以及不当得利与无因管理以及侵权责任的倒置等内容最好还是由实体法来调整。
江伟教授认为，证明责任的问题很大程度上是关系到实体与程序两方面的问题，要想在程序法中制定一般的证明责任的标准必须好好的研究实体法的相关规定，从中抽象出一般的标准，从而才能对实体法，以及实践有指导意义。
第42条 （因新产品制造方法发明专利引起的专利纠纷中的证明责任分配）
在因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，应当由制造同样产品的单位或个人对其产品制造方法不同于专利方法的事实，负担证明责任。
杨建成法官认为是不是新产品由原告进行举证，但实际上往往是由对方来证明该产品不是新产品。
第45条 （对地方法规等的证明责任负担）
当事人对其所引用的习惯、地方法规、外国现行法律以及国际法规等，负担证明责任。但已为人民法院所知悉的除外。
对于前款所列事项，人民法院应当依职权予以调查。
杨建成法官认为对于习惯、地方法规、外国现行法律以及国际法规等，不要规定法院应当依职权调查，最好规定为可以，否则法院的责任太重。因为尤其是外国的现行法律由当事人举证，要求法院调查亦不合适，操作起来很困难。
刘品新博士认为这些国际法规一般应当是我们参加的法规，应当等同于国内的法律性文件，法官当然知悉。
邵明博士认为对于外国的法律到底是作为法律还是作为事实来对待，各国的做法不同。主要是两种，一种是作为事实来对待，由当事人查找提供。另一种是当作法律来看待，由法官来查找使用外国法，但是这种情况下法官的责任过大。我们应当规定，首先应当由当事人提供，但是如果法院知悉外国法的存在，就不应当由当事人承担证明该法律规定存在的责任。所以外国法到底能不能成为证明责任的对象还有待于进一步的考察。
江伟教授认为外国法的证明是个很复杂的问题，不能笼统地说就是当事人的举证责任，这和世界各国的做法也是不一致的。虽然我们倾向于是一种事实，但是当当事人不能举出外国法时，并不是造成当事人失去实体权力，而是不能用该法律，而是使用本国的法律。
第50条（证明责任倒置的情形）
下例侵权诉讼，实行证明责任的倒置：
（一）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就污染行为的与损害结果之间不存在因果关系负证明责任。
（二）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就不存在医疗过错及医疗过错行为与损害结果之间不存在因果关系的负证明责任。
（三）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系以及谁是真正的行为人负证明责任。，
就第二款，罗蔺认为，在严格责任中，过错不是构成要件，那么在这里却规定由医疗机构不存在过错承担证明责任似乎有些矛盾。同时对患者也一定要对存在一定的因果关系承担证明责任。
李浩认为，这种规定对医院过于严厉，是双重倒置，既要证明没有过错又要证明没有因果关系。一些欧洲国家，只有在存在严重过错的情况下，才对因果关系进行倒置。另外考虑把行为责任和结果责任分开。因为在这样的规定下，把责任都推给医疗机构，这样过于严厉，可以考虑把过错的行为责任适当得分担给患者，要求患者至少在表面上要证明医疗机构有过错。
孙加瑞检察官认为在特殊类型的案件中，实际上是对受害人的证明责任降低了，而不是简单的将责任倒置给对方了。
黄荣康法官认为医疗事故的责任倒置对于议员来说太严厉，不能完全得倒置，患者应当提供至少表面上可信的证据，才可以。
第52条（法院裁量分配证明责任）
在法律和司法解释未作规定，依照本法规定的证明责任分配原则又难以达到公平结果时，或无法确定证明责任承担时，人民法院应当根据实体法的宗旨、公平和诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。
审判人员依照前款规定裁量确定证明责任的，应当报高级人民法院或最高人民法院核准。
王利明教授认为，举证责任的倒置不能由法官根据公平的原则来自由裁量。举证责任倒置是个加重责任，不能裁量，即使是报送批准也是不恰当的。
邵明博士认为，根据大陆法系的规定主要采取规范的要件分类说来进行证明责任的分配，但是这种做法的弊端是这种法律一旦制定之后就会成为一定的桎梏，不具有周严性，很可能导致不公平的现象发生。这样给予法官一定的自由裁量权可能更有利于实现诉讼的公正。所以规定法官对证明责任的倒置有一定的自由裁量权并不是完全不可取的，当然前提是对这种裁量权要严格的控制。如果仅仅因为怕法官滥用自由裁量权而剥夺了法官的自由裁量权，往往对于具体案件的处理是不公平的。比如网络侵权是新出现的情况法律上往往很难同现实情况完全适应，这样就只能由法官来自由裁量，否则会导致不公平。
罗蔺法官认为，成文法落后于现实是显而易见的，法官造法也是一个必然的现象，否则就产生拒绝裁判的情形。我们所要考虑得应当是怎样来限制法官的自由裁量权，程序性的要件应当有三点：一是法官行使自由裁量权来进行举证责任的分配必须是穷尽了所有的法律规定的分配方式仍不能解决，二是法官自由裁量必须公开心证，告诉当事人这种情况下要重新分配举证责任，给当事人以充分的攻击和防御的机会，三是对于法官自由裁量，应当给予当事人以单独上诉的权利。
吴宏耀认为要赋予法官的裁量权，但要在程序上进行限制，而不是在实体上加以限制。该条规定的核准程序也是不合理的，还没有摆脱行政的影响，应当规定法官可以作出一种中间裁定，当事人可以对这种中间裁定立即上诉，而二审法官必须及时作出认定。
江伟教授认为，实体法和程序法都不能穷尽证明责任分配的情况，应当给予法官以一定的自由裁量权，但是应当对这些进行程序性的限制，而不应当是行政性的限制。可以作出中间的裁定。
孙加瑞检察官认为，虽然实践中法官需要自由裁量权，但在条文中没有必要规定这种权利因为实践中法官一般不会作出中间裁定。
胡亚球认为，应当明确规定法官自由裁量权的存在，否则会影响法律规范的完整性，而且也是法官行使自由裁量权缺乏法律上的依据。
张晋红教授认为，虽然很多国家规定有中间裁判但是这种中间裁判一般是不能单独上诉的，而在一审终结后可以上诉。实践中可能遇到的情况时，法官需要做出多个中间裁定，如果对这些裁定都可以单独的上诉的话，很可能造成诉讼周期拖延，影响诉讼效率。而且如果允许做出中间裁定，那就会有相关的问题需要解决，比如是不是对每一次举证责任的自由裁量都要做出裁定，最后的上诉与中间裁定上诉的关系问题等等都要好好考虑。
王敏法官认为，条文原来的规定要求上级法原来核准。但是法院审理的案件数量很大，如果都要求上级法院来核准，法院根本就不可能吃得消。另外提出做出中间裁定，创意很好，但是在中国同样也不具有操作性。法院的法官每年要审理二三百件案件，那要求对每个证据都做出裁定，不太现实。
陈界融博士认为举证责任倒置应当有法律来规定，不应该给予法官以自由裁量的权利，否则会对当事人产生不利的影响，因此这一条也不应该规定。
肖志雄法官认为，中间裁定可能会很公正，但在实践当中是不可行的，一是案件太多，另一方面，在一审还没有结束时，二审法院就介入到审判中来肯定影响审判独立。
第53条（证明责任的转移和转换）
负担证明责任的一方当事人，就其事实主张所提供的证据，已使审判人员认为其表面可信的，可以暂停提供证据。
在前款所述情形下，不负担证明责任的另一方当事人，应当提供证据加以反驳。可以用来反驳的方式包括但不限于：
（一）提出新的事实主张，并就该事实主张负担证明责任；
（二）针对对方当事人的事实主张提出反证，使之处在真伪不明状态；
（三）针对对方当事人所提供的证据进行答辩，否定其真实性、关联性或合法性。
杨建成法官认为，有证据证明对方掌握证据的而拒不提交，而且会导致当事人败诉的，应当适用举证责任的转移，由对方负担举证责任。应当明确规定这种情况适用本条规定。
第55条（推定的种类）
推定分为法律上的推定与事实上的推定。
罗蔺法官认为，法律推定是不可反证推翻的，比如当事人的住所地同经常居住地不一致的，推定经常居住一年以上的是为住所地，这是不可反证推翻的，而事实上的推定，在英美法系成为推论，是可以用反证推翻的。从推定的对象上来讲分为事实的推定和权利的推定。
第86条（证明标准的定义）
本法所称的“证明标准”，是指法院认定争议事实存在时，证据的证明力所必须达到的程度。
第87条（证明标准的确定）
除民事实体法或本法另有规定外，民事诉讼应当适用高度盖然性的证明标准认定案件事实。人民法院应当尽可能地发现案件的真实情况。
本法所称的“高度盖然性”，是指一方当事人提供证据的证明力明显优于另一方当事人提供证据的证明力，使审判人员相信具有优势证据的一方所主张的事实更具有可信性。
常怡教授认为，高度盖然性实际上同实事求是没有本质区别，实事求是并不是百分之百，完全的准确无误。尤其是在实践中，普通百姓无法明白高度盖然性这些用语的含义。如果没有更好的法律用语，可以仍然用实事求是这一用语。可以对这些用语加以改造进行新的解释，赋予新的含义。
孙加瑞检察官认为，证明责任分配，缺乏明晰的标准，在实践中，应当有主张事件发生的当事人对事件的发生来举证，行为分为积极行为和消极行为，对于积极行为，主张其发生的当事人负举证责任；对于消极行为，否认消极行为的当事人负举证责任。孙加瑞检察官认为高度盖然性和优势证据两种表述方法，就是都是让人合理的相信的程度，就是达到了证明的要求。
罗蔺法官认为证明标准的定义，不够合理。证明的标准应当指的是法官的心证程度，而不是证据的证明力。应当表述为法官在认定争议事实存在时所获得的心证的认定程度。另外对于高度盖然性的届定，在大陆法系或者英美法系中，判例和立法中并没有出现这一术语。明显优于的规定也不严谨，应当界定为证据证明的结果证明事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，更好一点。
江伟教授认为，仅仅规定高度盖然性，在实践中使没有可操作性的。高度盖然性在实践中也很难界定。，倒不如说从整个案件综合比较来看，哪一方的证据更接近于事实。同时也应该规定些可操作的标准。
刘荣军认为高度盖然性是指综合整个案件的情况，到底哪些证据更接近案件事实，不是一个比另一个证据更优。同时在证据法中也不要下太多的定义。（未完待续） |
240331
由中国人民大学民商法研究中心和广州市中级人民法院联合举办的民事证据法专家稿研讨会第四次会议于2003年1月18日至1月20日在广州举行。来自中国人民大学法学院、中国政法大学、西南政法大学、中山大学法学院、南京大学法学院等国内法学院校的专家学者以及广州市法院系统的法官们参与了本次研讨会的讨论。会议主要讨论了中国人民大学法学院汤维建教授主笔修改的《中华人民共和国民事证据法》（专家建议稿——第四稿）的相关规定，同时讨论了由中国人民大学法学院博士陈界融起草的《统一证据法》。会议讨论的比较热烈，达成了一定的共识，取得了较好的效果。现根据与会者的发言情况作一整理概括，以便读者对本次研讨会的会议内容有一了解。
一、 关于证据法立法模式的选择问题
证据法的立法模式主要是指证据法是否单独立法以及是否制定统一的证据法的问题，涉及到民事证据法与实体法和程序法，以及刑事、民事和行政证据法三者的关系问题。
王利明教授认为应当制定统一的证据法，民事诉讼法以及刑事诉讼法的修改不能代替证据法的制定，因为证据法不仅仅涉及到诉讼活动，还会涉及到仲裁等活动。制定统一的证据法也有利于指导公民、法人参与诉讼活动，实现自己的权利。而且采取分别修改诉讼法来完善证据规定的方法也会遇到技术上的麻烦，一些有关证据的共性东西不能抽象出来，三大诉讼证据的规定就很难实现统一。同时在诉讼法中出现大块的证据的规定在也是不太协调的。
陈卫东教授认为虽然三大证据都是证据问题，而且有一定的共性。但是三大诉讼性质不同、解决的实体问题不同，三大证据法就难以融合，比如书证和物证的收集检验鉴定等内容在不同的诉讼中都是不同的，所以不应该制定统一的证据法。陈卫东教授认为也不应该将证据法从诉讼法中剥离出来，诉讼证据是诉讼制度诉讼规则的问题，诉讼证据离开了诉讼制度就不成其为证据，诉讼证据的收集运用都是依赖于诉讼法的基本规定的。如果将证据从诉讼法中剥离出来，证据法成为“第二诉讼法”，诉讼法也成为了没有证据的诉讼法。证据问题不是仅仅有证据法就能解决的，它离不开诉讼法的基本规定。不管什么诉讼法，证据问题都要在总则、在基本原则里面加以规定。同时从两大法系的规定上来看，大陆法系都是在诉讼法中规定单独的证据一编，而英美法中才有单独的证据法。由于英美法系是判例法、以及有陪审团的参与，所以有制定单独证据法的必要。而中国属于大陆法系，有成文法的传统，所以不应该效仿英美法系制定单独的证据法。证据的问题要通过修改诉讼法来加以解决。而且我国法官的素质是不断提高的，那么制定单独的证据法，这些过于繁杂的证据规定就不利于法官发挥能动性、根据具体情况作出审判。
陈界融博士认为诉讼法同证据法是有区别的，程序具有不可回转性，而证据是可以回转的，比如证据调查之后如果发现了新的证据还可以再开证据调查，而程序进行之后就不能再进行。同时，就刑事诉讼而言，包括审判前程序如侦查、审查起诉等等，而统一的证据法只涉及到向法院起诉之后的关于证据的规定，所以同刑事诉讼法是有区别的。同时虽然刑事证据与民事证据的证明标准、证明资格是有所不同，但并不是没有共性，而且关于证据调查程序的内容是没有什么差别的，如果分开规定不仅仅会浪费资源还可能产生矛盾，引起分歧。
江伟教授认为证据立法不仅涉及到证据法与诉讼法的关系问题，而且会涉及到诉讼法与实体法的关系问题，证据可以说就是程序法中的实体问题。同时证据立法还涉及证明的问题，这也同单纯的程序规定是不同的，比如在民事实体法中有许多证明标准的规定。证据法同诉讼法并不完全是被包容与包容的关系，是有着独立性的。而证据法同实体法也是有着区别的，这是显而易见的。再者，从传统上看，我国既不同于大陆法系又有别于英美法系有着自己的特点。大陆法系法官都是精英，所以不需要大量的证据规则来对法官加以规范，而凭借法官的自由心证来进行判断，所以没有制定单独证据法的必要，而仅在诉讼法中做出规定。我国虽然属于大陆法系但是我国不存在精英法官，法官素质同大陆法系的发达国家相比相对较低，所以有单独制订详尽证据法的必要。但同时也不能无限扩大证据法的范围，比如关于调查收集证据、证据交换、质证等等是诉讼法的基本内容，不应该规定在证据法之中。当然证据法中可以规定一些原则，以作为指导。
毕玉谦教授认为中国的现代法治并没有建立，无论从政治意义上来看，还是从立法技术本身以及中国法院实际审判实践来看，都有将证据法从诉讼法中独立出来的必要。同时毕教授认为制定统一证据法是一个趋势，毕竟三大证据法有着许多相同之处，但从实际现状来看，制定统一证据法还不成熟。因为我国刑事证据的规定同现代的理念还有很大差距，很难同民事证据统一起来。所以我们的首要任务是制定好民事证据法。
常怡教授认为根据党的十六大的精神，我们一定要完善程序立法,证据法无论才采取什么样的立法模式，不仅要有利于法官审判，更重要的是要有利于当事人实现自己的权利。常教授主张分别在各个程序法里面完善证据的规定，因为各种诉讼程序中关于证据的规定是各不相同的,制定统一的证据法可能反倒不利于法官审判和当事人行使权利。
汤维建教授认为，从理论上讲，诉不仅涉及到实体法和程序法的内容，还涉及到证据法上的内容，诉是实体、程序、证据三位一体的，证据法上的内容同程序法以及实体法是能够分开的，是不能简单的归类于程序法或者实体法的，比如英美法的许多的证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则和非法证据排除规则等等。证据法的内容至少有相当的一部分是可以从程序法中分离出来的。从实践上来看，证据规则有大量的内容，诉讼实践中也需要有这些规则作为指导，使法官有证据规则作为指导来对事实作出认定。至于制定统一的证据法做法则是不可行的，有理论上的制度上的以及技术上的障碍。刑事证据法有敏感问题，同时证据规则也不是很多，是可以在刑事诉讼法中完善的，而民事证据法的内容很多，有单独立法的必要。
张晋红教授认为虽然民事证据法不仅仅是程序方面的问题，但不能无限扩大民事证据法的范围。不能将所有涉及证据的问题都独立出来，如民事诉讼中的提供证据，交换证据以及庭审当中的质证、论证的问题完全是诉讼法方面的问题，是不可以独立出来的，否则民事诉讼法就会被挖空。
李浩教授认为是否制定统一的证据法要看三大证据法是共性的内容多还是个性的内容多，实际上统一证据法专家稿大部分是民事的规定，刑事的规定很少，是民事附带刑事的规定。再有从证据法的使用者的角度来讲，证据法不同于实体法，证据法主要是为法官和律师制定的，制定统一的证据法反而不方便，使用者在适用的时候还要分清到底是针对哪一类证据规定的,，所以制定统一的证据法似乎没有必要。
罗蔺法官认为，不仅仅应当从理论上更应该从具体的规定上来考虑证据法的制定模式问题，程序和证据的功能是交合在一起的，很难将二者分离开来。虽然英美法系有独立的证据法，但是这些都是由议会授权最高法院来制定的，是无法脱离民事诉讼法的基本规定的。最高法院的证据规则的司法解释33个条文中有19个条文同证据本身是没有直接关系的，基本都是证据程序的条文，所以试图将证据本身同证据的程序规定分离开来是很难的。再有，证据方法、证据种类及证据的采信规则在三大证据法中大部分是不同的，比如鉴定问题，鉴定主体的选择、鉴定费用的负担都是不同的，所以是不能制定统一的证据法的。
江伟教授认为，不管如何制定，到底是制定统一的证据法还是制定分离的证据法，抑或在诉讼法中完善证据的规定，最主要是对有关证据的相关条文研究透彻，制定出既在理论上合理又在实践中有实际指导意义的内容，证据的立法模式一定程度来说是个形式的问题。实践中，确实需要比较完善的证据的有关规定，而在目前来看民事诉讼法的修改还没有提上日程，立法机关对证据的立法很感兴趣，所以我们就应当考虑制定民事证据法。另外后法优于前法，证据法出台以后就会修正民事诉讼法的有关规定，在实践中发挥指导作用。
吴宏耀博士认为应当将证据法同程序法适当分开，也是可以分开的。但是在证据法中不要制定过多的程序法的内容，条文不一定特别多，比如证据资格的认定等可以在证据法中规定，而对于证据证明力的判断是程序法的问题，不要把这些内容规定在证据法中，而应当在程序法中进行规定，加以完善。
杨建成法官认为就统一证据法与分别制定证据法来看，分别制定证据法更好一点。因为分别制定容易把三大诉讼法中证据的内容根据自己的特点来加以规定。当然，三大诉讼中一些基本的原则有一致的地方，但是这不能成为分别制定证据法的障碍，因为三大诉讼法中也有一些共同的地方，也并没有制定统一的诉讼法。在单独制定证据法还是在诉讼法中加以规定的选择上，杨法官认为最好还是在诉讼法中加以规定。
肖志雄法官认为，无论制定什么样的证据法都是有积极作用的，但是制定证据法不仅仅要考虑到理论上的完备性，还要看到实践中的可操作性，要有利于法官审判案件，还要有利于当事人参与诉讼实现自己的权利。所以证据立法的实践效果是在立法时应当更多给予关注的问题。
邬耀广法官认为，证据法应当分开来立，因为民事诉讼同刑事诉讼的差别很大，大会研讨的陈界融博士起草的统一证据法的内容主要是民事的内容，刑事的部分涉及很少，比如证明的负担问题，推定的问题，民事诉讼同刑事诉讼都是不同的。因此，即使是制定了统一的证据法也必然会在下面分出刑事篇、民事篇和行政篇。另外制定证据法也应该同诉讼法的修改同步进行。因为如果不修改很容易出现证据的法律冲突的问题，比如电子证据的问题等等。
另外，对于证据法的内部结构问题，陈界融博士提出疑问，应当将关于证据概念，以及证据种类的规定规定在前面，作为总则部分，证明的部分在后面规定，现有的规定好像在逻辑上和历史上都不太协调。
汤维建教授解释道，这一体例，就是先谈事实主张、证明责任、证明标准，再规定证明的方法，就是关于证据的规定。这一立法体例力图用证明论来引导出证据论。以证明为动态的内容，用证据来加以充实。如果把证据种类的详细内容规定在前面似乎也不太好。
二、证据的定义与范围
中华人民共和国民事证据法（专家建议稿——第四稿）（以下简称建议稿）共十四章三百三十一条，实际到证据证明等问题的规定，下面根据条文的顺序，整理与会者的观点如下。
第1条（立法宗旨）
为了保障当事人便利行使证明权利，保证人民法院正确认定案件事实，公正及时审理民事案件，特制定本法。
崔峰律师认为便利应当改为有效，更合理。公正审理民事案件，改为解决纠纷，因为很多案件很可能不经过审理就得到解决，也更能体现当事人主义的倾向。
第2条（证据裁判主义）
除法律另有规定外，人民法院裁判民事案件，应当以证据证明的案件事实为根据。
常怡教授认为，人民法院审判案件，都是以证据作为根据的，不存在不以证据为基础的情况。
汤维建教授认为，人民法院审判民事案件，应当以案件事实为根据，这种案件事实包括两种情况，一种是以证据证明的，另一种是不用证据来证明的，包括司法认知的事实，承认的事实等。
第3条（证据定义）
本法所称的“证据”，是指民事诉讼中用于证明案件真实情况的一切事实。
对此陈卫东教授认为将证据最终界定为事实是不合适和值得研究的。证据的形式表现为法律界定的方法，比如证言、视听资料等等，而证据的本质是定案根据，所以给证据下定义应当好好的研究。而且证据也不能是指证明案件真实情况的事实，因为在案件的进行当中是很难判断证据是否真实的，所以这一定义对于动态的诉讼过程来讲是不确切的。证据应当有几层含义，一层是证据材料是未经审判人员确认的，另一层是指经过一定的程序质证认证，能够作为起证明作用的定案根据。
江伟教授认为不应该将刑事诉讼中证据的定义简单的照搬，应当更好的斟酌。
孙加瑞检察官认为证据包含几层含义，比如当事人提交的证据，可能没有真实性、关联性，也不具有合法性，甚至可能是伪证；而法院采纳的证据，则必须具有证据的三种属性。证据法到底是要只考虑最后定案的根据还是也考虑当事人在诉讼中提交的证据材料，是有关于证据法定位的一个问题。
陈界融博士认为，证据就是信息的载体，没有这个载体信息是看不见和摸不着的，证据应当定义为能够有以证明案件事实的信息的载体。
崔峰律师认为定义为用以证明案件事实的信息的载体，至于能不能证明，则要法官来进一步判断。
吴宏耀博士认为，应当区别证据法同证据法学，所以证据的概念是在学理上讨论的东西，似乎没有必要在证据法中加以明确的规定。
胡亚球副教授认为虽然证据法同证据法学有区别，但是还是有共同之处的，在证据法中应当对证据在一开始就加以界定，否则后面的很多东西都无法统一起来。
汤维建教授认为，证据必须界定为是一项事实，只有这样才可以将现代证据制度与神明裁判制度等非理性的证据制度区别开来。
第5 条（证据的属性）
证据应当具有真实性、关联性和合法性。
江伟教授认为规定得过于空洞抽象，不具体。应当具体规定加以解释，分别说明。可以借鉴美国关于关联性的规则，有个具体的标准。
陈界融博士认为证据的属性不是真实性，而应当表述为客观性。
肖志雄法官认为，证据是分层次的，当事人提供的证据就不一定具有真实性、关联性和合法性。
第4条（证据种类）规定证据有以下形式：
（一） 书证
（二） 物证
（三）视听资料
（四）电子证据
（五）证人证言
（六）专家证人
（七）鉴定结论
（八）勘验笔录
（九）、询问当事人
（十）、法律许可的其他形式
陈卫东教授认为将证人证言、专家证人同鉴定结论并列起来是把两大法系混合起来是不合适的。英美法系中证人是广义的，包括普通证人专家证人，鉴定结论是包含在专家证人之中的。而我国属于大陆法系，证人仅指是普通的证人亲自耳闻目睹感知案件事实的第三人。应当采取英美法系的做法，要把专家证人鉴定结论都纳入证人证言之中，特别是要把鉴定结论归类于专家证人，好处就是对待鉴定结论不至于过于迷信，对于鉴定结论也要进行审查，进行质证。
江伟教授认为，将询问当事人作为证据的一种，值得研究。因为当事人是同案件有利害关系的人，仅仅询问当事人，就将其陈述作为证据，似乎证据能力不足。同时，不应该过多地创造术语，可能导致混乱。应当将专家证人归为证人证言的一种。对于鉴定结论法官也要审查，对于鉴定人的选择，鉴定的方法，以及鉴定过程证所占有使用的资料都可以进行审查，法官必须对这些进行综合判断，做出结论。
陈界融博士认为现将证据分为两大类，人证和物证。人证下面分为当事人陈述和行为证人陈述和专家证人陈述（包括鉴定结论）以及司法人员陈述。物证包括视听资料、书证、一般物证。
杨建成法官认为证人证言以及专家证人的分类不科学。询问当事人用语也不太恰当，职权主义色彩更浓。同时不应当将当事人陈述仅仅指在没有其他办法时的一种调查方式。当事人的陈述也是证据的一种，是可以作为证据的，只是它的证明力以及同其他证据相印证的程度问题需要进一步判断。
白绿铉教授认为当事人自己的陈述本身并不都能作为证据，有一些属于请求的范围，属于诉讼的行为。但当事人是可以当证人的，他们的陈述也是可以当作证据的，只是他的可信性可能同利害关系人是不同的
汤维建教授提出，同原来相比，证据形式多了两种，一种是电子证据，一种是专家证人。对于专家证人的规定立法指导思想是力图做到两大法系的融合，证人证言就是指目击证人对案件事实的陈述，就案件中的专门性的问题需要鉴定的，就要做出鉴定结论。但实践中出现一种新的情况，就是既不目睹案件事实也不作出鉴定，只是对案件中的一定的专门问题做出陈述，比如有经验的渔民，可以对什么时候、什么河段出现何种鱼类作出一定的认定，就是属于这里所规定的专家证人。同时，将目击证人、专家证人、鉴定证人甚至当事人的陈述都作为证言也是可以的，但是最后还是要进行一定的分类，否则再实践中也难以把握。另外，询问当事人这种提法也是一种创新，实际上是采用了大陆法系国家的做法。
罗蔺法官认为，鉴定人必须使就案件的事实做出判断，而专家证人不是就案件的具体事实做出判断，而是对一定的专门知识做出解释，比如一定的网络的知识。
第7条 （不具有证据能力的情形）
下列证据，不具有证据能力：
（一）以犯罪的方法取得的证据；
（二）以法律明令禁止的方法取得的证据；
（三）以违背公序良俗的方法取得的证据；
（四）法律规定的其他不具有证据能力情形。
除以上情形外，任何证据都具有证据能力。
陈卫东认为，比如第一条，不仅仅犯罪的方法要排除，就是违法的方法也要排除，第二款和第三款规定得不够具体，容易引起歧义，应当列举几种情况。应当表述为有损司法公正侵犯公民法人组织合法权益的行为。
江伟教授认为，只要能够证明案件事实就应该作为证据，至于这些证据是通过违法的手段得来的则是另外的问题。对于违法的行为应当依法惩处，构成犯罪的依法判处刑罚，但证据可以采用。同时法律是向前发展的，原来最高法院规定偷录得来的证据不能用作定案根据，但最新的证据规则规定可以使用，这就是权衡利益的问题，要看更应该保护哪个利益。考虑问题不能单打一，要权衡的来考虑。同时应该具体的规定，要恰如其分的规定，比如公序良俗，不同的地方有不同的做法，无法统一标准。只有恰如其分的规定，才能有利于审判，否则过多的证据都被排除，就无法正常地进行审判。
孙加瑞检察官认为第6条主要讲的是关联性和真实性，而第7条是讲的是合法性，似乎并不相对应。
陈界融博士认为第一款如果构成犯罪就应当排除适用；如果不构成犯罪就应当有证据能力，当然条件是没有侵害到对方当事人的拒绝证言权。第三款的规定应当坚持。
崔峰律师认为证据能力的判断到底是在提交时就判断还是在质证过程中来加以判断应当明确规定，再有就是对于证据能力的判断事都允许当事人进行复议也应当明确规定。所以应当制定明确的规定，增强可操作性。
肖志雄法官认为，通过违法的方法取得的证据不一定一定排除。
第8条 （对有证据能力的证据的排除）
证据虽有证据能力，但有下列情形之一的，人民法院也可以排除适用：
（一）案件事实已经获得证明，当事人又针对同一待证事实提出来的多余的或重复的证据。
（二）采纳该证据容易导致案件事实的争点复杂化，或者容易导致审判人员产生不公正的偏见。
（三）对该证据的收集调查，将会不适当地拖延诉讼进程。
（四）提出该证据将会对另一方当事人造成严重的伤害。
（五）人民法院认为应予排除适用的其他情形。
张晋红教授认为既然把证据界定为证明案件真实情况的事实，，那么这里的所谓证据既不能排除适用。不能简单的搬用美国的规定，因为美国关于证据的界定不是证明案件真实情况的事实。
陈卫东教授认为，不应当用法院，要改为法官，因为审理案件的是具体的法官，而不是法院。
常怡教授认为，既然第二条规定一切事实都可以作为证据，，那么排除这些事实就有一定的问题。
孙加瑞检察官认为拒绝适用到底是拒绝提交还是拒绝采纳应当规定的明确一些。第一款应当由当事人自己来把握，不应当由法官来决定，因为假设在一审中，法官排除适用了一定他认为多余或重复的证据，结果在二审当中，该当事人却败诉了，这样的后果到底归谁负担呢?所以这样的规定不够合理，应当由当事人来选择。
第9条 （证据的部分可采性）
对于证据，不能仅因其含有自相抵触之处，或有前后不一致事项，即认其不具有证据能力，或不足以采信。人民法院可以选择其认为可信部分而拒绝其他部分。但应对采信或拒绝的理由予以充分说明。
第10条 （域外取证的证据能力）
当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
未履行本条第一、二款所要求的证明手续的，其证据是否有证据能力，由人民法院视具体情形斟酌决定。
崔峰律师认为本来举证的时限就很短（30天），那么办理这些手续就很复杂，而且有些国家没有公证机关都会造成不便，同时对域外的证据要进行公证，也和国内的证据要求不同，区别对待。
第11条（外文证据的翻译）
当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。
崔峰律师认为外文资料的翻译是不是同原本的内容一致，为避免歧义应当作出公证。
第12条（自由心证）
本法所称“证明价值”，是指有证据能力的证据对案件事实所具有的证明作用。
对证明价值的有无及大小，除法律另有规定的外，由审判人员依照法定程序，运用逻辑法则和经验法则，根据人类理性、良知和法官的职业道德，根据证据本身的信用性以及法庭调查和法庭辩论情况等因素，按照自由心证的原则，综合判断。
常怡认为，虽然很大胆，但是自由心证可以在理念上接受，是不是有实践价值却值得探讨。人民法院司法解释的规定是综合判断事实证据材料。用语应该本土化。
三、免证事由
第14 条（免证事实）
当事人所主张的以下事实，不必提供证据加以证明：
（一）司法认知的事实；
（二）对方当事人所自认的事实；
（三）法律所推定的事实；
（四）其他无需用证据证明的事实。
白绿铉教授认为免证事实，就是免于证明的对象，请求时不属于免证事实的。而推定不应该属于免证事实。
第15条（依职权进行司法认知）
人民法院对以下事实应当作出司法认知：
（一）法官在职务上应当知悉的事实；
（二）众所周知的事实；
人民法院可以采用适当的方式调查上述事实，以便作出司法认知。
陈界融博士认为对于司法认知，分为应予司法认知和可予司法认知对于可予司法认知，当事人是可以依据反证来推翻的。另外，当事人的自认也是要求有一定的证据证明的。
杨建成法官认为，预决的事实以及公证证明的事实也应当作为免证的事由而明确规定。当然可以例外的规定这些事实可以由其他的证据来加以推翻。
陈刚教授认为，对于免证事实，大陆法系和英美法系有不同的规定。大陆法系规定有经验规则、自认和法规，英美法系是将司法认知等罗列起来，这一条规定，混合了两者的规定，导致不甚明确。
第17条（当事人对司法认知的异议）
人民法院作出司法认知后，应当将认知的事项告知当事人，当事人可以对已作出的司法认知提出异议。对此异议，人民法院应当作出裁定。
当事人不服人民法院作出的驳回异议的裁定的，可以申请复议一次。
孙加瑞检察官认为，举证质证认证是连贯的，难以分开的。要求作出司法认知裁定，以及对司法认知提出异议，申请复议，是行不通的。
张晋红教授认为法官什么时候作出司法认知的裁定，当事人什么时候可以提出申请复议的异议，如果是在当庭发生是不是当庭就可以提出异议都没有明确规定，这样可能会问题更多。因此只要赋予当事人最后对第一审不服上诉时的提出异议就可以了。
王敏法官认为，这种规定也很难在实践中操作。
第22条（当事人声称“不知道”或“不记得”）
一方当事人主张的不利于对方当事人的事实，对方当事人声称“不知道”或“不记得”的，是否视为自认，由审判人员根据具体情况斟酌决定。
张晋红教授认为给予法官的裁量权过大，自认可以免除对方的举证责任，不能这样笼统的规定，应当严格的规定。
第25条（共同诉讼人的自认）
在普通共同诉讼中，其中一人或数人作出自认的，仅对作出自认的当事人发生效力。
在必要共同诉讼中，其中一人或数人作出自认，其他共同诉讼人予以否认的，不发生自认的效力。
张晋红教授认为共同诉讼当中一人或数人做出自认其他共同诉讼人予以否认的，如果不影响其它共同诉讼人的权益，是可以发生自认的效力的。不需要其他人的同意。
四、证明责任与推定
李浩教授认为证明责任问题从根本上说来说是属于实体法问题，最好用民法来规定，应当效仿德国的规定，一般的证明责任问题是一个隐性规则，而对于特殊的证明责任问题在民法典中加以规定。比如合同履行的证明责任问题，最高法院的证据规则，合同的履行由债务人来证明。但是合同的履行有消极义务与积极义务之分，如果是消极义务，债务人就很难证明，所以这条规定是有问题的，而德国民法典就明确规定了举证责任由债权人来负担。所以证明责任问题最好尽可能的在实体法中加以规定。
张晋红教授认为证明责任的分配最好还是有实体法来规定较好。
第28条（证明责任的定义）
本法所称的“证明责任”，是指法律要件事实真伪不明时，由一方当事人承担不利后果的诉讼风险。
白绿铉教授认为这一概念不准确，举证责任有主客观之分。这一概念对主观责任未有规定，而只规定了客观责任。当事人主观责任很重要，有提供证据已证明自己请求的责任，只有这样规定，才能更好的帮助当事人举证证明自己的请求，实现自己的权利。
江伟教授认为不应该在仅仅是最后的结果责任问题，他还关涉到几个层次。例如美国，举证责任首先是一种说服责任，然后是承担不利后果的责任，同大陆法系的主观责任和客观责任的分法相类似。同时规定举证责任的同时，应当规定要保障当事人的举证的权利，否则不利于当事人进行诉讼。姑且不论这个定义是否准确，就是是不是有必要下这个定义也值得考虑，学理上的东西同法律规范应当区分开来。
刘荣军教授认为，根据世界的发展潮流，应该保证当事人的举证权利，不能只规定举证的责任。同时对于法院也是如此，也应该保证法院的取证权利，比如在美国，就可以要求警察协助。
罗蔺法官认为这一定义中的法律要件事实，是一个学术用语，对于当事人甚至非诉讼法学者来将很难理解，也不符合法律语言普通化的趋势。另外，后一句也不准确，应当表述为“对该法律事实负举证责任的人负担不利的后果”。
邵明博士认为当事人提出诉讼请求，就有责任提出证据来支持他的请求，这就是当事人的主张责任。当案件的要件事实处于真伪不明的时候，当事人败诉的责任就是证明责任。另外代理权的存在以及诉讼时效的消灭是不是构成证明责任的对象还是值得探讨的。因为证明责任的对象主要是针对实体要件的，而不是一些程序性的事项。
张晋红教授认为，如果把实体法的证明责任部分拿走之后，除了法律要件的事实之外，还有关于一些程序方面的事实，包括证据本身的瑕疵等等都应当明确相应的证明责任。至少应当制定原则性的规范，然后给法官以一定的自由裁量权。
吴宏耀博士认为，应当对证据法和证据法学加以区分，比如对证明责任证明价值证据能力等概念都是证据法学研究的对象，不应在证据法中出现。实体法应当作出具体的规定，而程序法应当作出一定原则，在没有实体法规定的时候由法官根据原则来决定举证责任的负担，起的是拾遗补缺的作用。
杨建成法官认为这一定义的表述有问题，法律要件实事实际上就是实体法上规定的要件事实，同时这一要件事实是一般要件事实还是特殊要件实施没有讲清楚，容易引起歧义，最好不要引入立法领域，留在学术界来解决。
第34条 （对代理权的证明）
对代理权的有无以及代理范围发生争议的，由主张代理权存在的一方当事人负担证明责任。
第35条 （对合同是否成立或是否发生变动的证明责任分配）
主张合同关系成立或生效的一方当事人，应当对合同成立或生效的事实负担证明责任。主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起合同关系变动的事实，负担证明责任。
王利明教授认为这几条规定得不够合理，与合同法的规定不统一。
第36条 （对合同是否履行的证明责任分配）
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人，对其履行合同义务的事实负担证明责任。
对未履行合同义务主张抗辩事由的当事人，对该抗辩事由的存在负担证明责任。
王利明教授认为规定得不够严谨。最好由实体法来规定。
第37条 （诉讼时效纠纷中的证明责任分配）
主张债务因诉讼时效而消灭的当事人，就该时效消灭的事实负担证明责任。
主张诉讼时效存在中断事由的当事人，就该时效中断的事由负担证明责任。
李浩教授认为对于时效届满，债务人应当承担主张责任而不承担证明责任，债务人主张的是个消极的事实，它是无法证明的。而应当由债权人承担证明责任，由他来证明在时效期内主张过权利。
张晋红教授认为这种证明责任是指债务人对于债务的起始期间负担证明责任，当然这种表述有一定的问题，容易引起歧义。
第38条（不当得利纠纷中的证明责任分配）
在因不当得利而发生纠纷的诉讼中，由否认不当得利请求权的当事人，就该债务合法存在的事实负担证明责任。
第39条 （无因管理纠纷中的证明责任分配）
在因无因管理费用而发生纠纷的诉讼中，主张无因管理费用偿还请求权的当事人，应当就其管理事物的行为事实和结果事实，负担证明责任。
主张该管理行为具有法律上的原因或合同上的原因的当事人，应当就该原因存在的事实负担证明责任。
胡亚球副教授认为，第38条的指代不明，到底是负担什么举证责任规定的不明确，应当是否认不当得利的人对于债务不属于不当得利而是合法债务负担举证责任。同时第39条是常识，没有必要规定。
第41条 （侵权纠纷中的证明责任分配）
在因侵权行为而发生纠纷的诉讼中，除法律另有规定的外，由请求损害赔偿的当事人就以下的事实负担证明责任：
（一）对方当事人事实了违法行为；
（二）该违法行为对本人造成了实际损害；
（三）行为人在事实该侵权行为时，主观上存在故意或过失的过错。
罗蔺法官认为，否认损害赔偿请求权的当事人应当就法律所规定的免责事由负担证明责任。这是就一般情况而言的，在特殊侵权以及公平责任问题上一般不需要对过错和违法性来举证。即使对一般侵权也有一定的争论。所以对这一部分以及不当得利与无因管理以及侵权责任的倒置等内容最好还是由实体法来调整。
江伟教授认为，证明责任的问题很大程度上是关系到实体与程序两方面的问题，要想在程序法中制定一般的证明责任的标准必须好好的研究实体法的相关规定，从中抽象出一般的标准，从而才能对实体法，以及实践有指导意义。
第42条 （因新产品制造方法发明专利引起的专利纠纷中的证明责任分配）
在因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，应当由制造同样产品的单位或个人对其产品制造方法不同于专利方法的事实，负担证明责任。
杨建成法官认为是不是新产品由原告进行举证，但实际上往往是由对方来证明该产品不是新产品。
第45条 （对地方法规等的证明责任负担）
当事人对其所引用的习惯、地方法规、外国现行法律以及国际法规等，负担证明责任。但已为人民法院所知悉的除外。
对于前款所列事项，人民法院应当依职权予以调查。
杨建成法官认为对于习惯、地方法规、外国现行法律以及国际法规等，不要规定法院应当依职权调查，最好规定为可以，否则法院的责任太重。因为尤其是外国的现行法律由当事人举证，要求法院调查亦不合适，操作起来很困难。
刘品新博士认为这些国际法规一般应当是我们参加的法规，应当等同于国内的法律性文件，法官当然知悉。
邵明博士认为对于外国的法律到底是作为法律还是作为事实来对待，各国的做法不同。主要是两种，一种是作为事实来对待，由当事人查找提供。另一种是当作法律来看待，由法官来查找使用外国法，但是这种情况下法官的责任过大。我们应当规定，首先应当由当事人提供，但是如果法院知悉外国法的存在，就不应当由当事人承担证明该法律规定存在的责任。所以外国法到底能不能成为证明责任的对象还有待于进一步的考察。
江伟教授认为外国法的证明是个很复杂的问题，不能笼统地说就是当事人的举证责任，这和世界各国的做法也是不一致的。虽然我们倾向于是一种事实，但是当当事人不能举出外国法时，并不是造成当事人失去实体权力，而是不能用该法律，而是使用本国的法律。
第50条（证明责任倒置的情形）
下例侵权诉讼，实行证明责任的倒置：
（一）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就污染行为的与损害结果之间不存在因果关系负证明责任。
（二）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就不存在医疗过错及医疗过错行为与损害结果之间不存在因果关系的负证明责任。
（三）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系以及谁是真正的行为人负证明责任。，
就第二款，罗蔺认为，在严格责任中，过错不是构成要件，那么在这里却规定由医疗机构不存在过错承担证明责任似乎有些矛盾。同时对患者也一定要对存在一定的因果关系承担证明责任。
李浩认为，这种规定对医院过于严厉，是双重倒置，既要证明没有过错又要证明没有因果关系。一些欧洲国家，只有在存在严重过错的情况下，才对因果关系进行倒置。另外考虑把行为责任和结果责任分开。因为在这样的规定下，把责任都推给医疗机构，这样过于严厉，可以考虑把过错的行为责任适当得分担给患者，要求患者至少在表面上要证明医疗机构有过错。
孙加瑞检察官认为在特殊类型的案件中，实际上是对受害人的证明责任降低了，而不是简单的将责任倒置给对方了。
黄荣康法官认为医疗事故的责任倒置对于议员来说太严厉，不能完全得倒置，患者应当提供至少表面上可信的证据，才可以。
第52条（法院裁量分配证明责任）
在法律和司法解释未作规定，依照本法规定的证明责任分配原则又难以达到公平结果时，或无法确定证明责任承担时，人民法院应当根据实体法的宗旨、公平和诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担。
审判人员依照前款规定裁量确定证明责任的，应当报高级人民法院或最高人民法院核准。
王利明教授认为，举证责任的倒置不能由法官根据公平的原则来自由裁量。举证责任倒置是个加重责任，不能裁量，即使是报送批准也是不恰当的。
邵明博士认为，根据大陆法系的规定主要采取规范的要件分类说来进行证明责任的分配，但是这种做法的弊端是这种法律一旦制定之后就会成为一定的桎梏，不具有周严性，很可能导致不公平的现象发生。这样给予法官一定的自由裁量权可能更有利于实现诉讼的公正。所以规定法官对证明责任的倒置有一定的自由裁量权并不是完全不可取的，当然前提是对这种裁量权要严格的控制。如果仅仅因为怕法官滥用自由裁量权而剥夺了法官的自由裁量权，往往对于具体案件的处理是不公平的。比如网络侵权是新出现的情况法律上往往很难同现实情况完全适应，这样就只能由法官来自由裁量，否则会导致不公平。
罗蔺法官认为，成文法落后于现实是显而易见的，法官造法也是一个必然的现象，否则就产生拒绝裁判的情形。我们所要考虑得应当是怎样来限制法官的自由裁量权，程序性的要件应当有三点：一是法官行使自由裁量权来进行举证责任的分配必须是穷尽了所有的法律规定的分配方式仍不能解决，二是法官自由裁量必须公开心证，告诉当事人这种情况下要重新分配举证责任，给当事人以充分的攻击和防御的机会，三是对于法官自由裁量，应当给予当事人以单独上诉的权利。
吴宏耀认为要赋予法官的裁量权，但要在程序上进行限制，而不是在实体上加以限制。该条规定的核准程序也是不合理的，还没有摆脱行政的影响，应当规定法官可以作出一种中间裁定，当事人可以对这种中间裁定立即上诉，而二审法官必须及时作出认定。
江伟教授认为，实体法和程序法都不能穷尽证明责任分配的情况，应当给予法官以一定的自由裁量权，但是应当对这些进行程序性的限制，而不应当是行政性的限制。可以作出中间的裁定。
孙加瑞检察官认为，虽然实践中法官需要自由裁量权，但在条文中没有必要规定这种权利因为实践中法官一般不会作出中间裁定。
胡亚球认为，应当明确规定法官自由裁量权的存在，否则会影响法律规范的完整性，而且也是法官行使自由裁量权缺乏法律上的依据。
张晋红教授认为，虽然很多国家规定有中间裁判但是这种中间裁判一般是不能单独上诉的，而在一审终结后可以上诉。实践中可能遇到的情况时，法官需要做出多个中间裁定，如果对这些裁定都可以单独的上诉的话，很可能造成诉讼周期拖延，影响诉讼效率。而且如果允许做出中间裁定，那就会有相关的问题需要解决，比如是不是对每一次举证责任的自由裁量都要做出裁定，最后的上诉与中间裁定上诉的关系问题等等都要好好考虑。
王敏法官认为，条文原来的规定要求上级法原来核准。但是法院审理的案件数量很大，如果都要求上级法院来核准，法院根本就不可能吃得消。另外提出做出中间裁定，创意很好，但是在中国同样也不具有操作性。法院的法官每年要审理二三百件案件，那要求对每个证据都做出裁定，不太现实。
陈界融博士认为举证责任倒置应当有法律来规定，不应该给予法官以自由裁量的权利，否则会对当事人产生不利的影响，因此这一条也不应该规定。
肖志雄法官认为，中间裁定可能会很公正，但在实践当中是不可行的，一是案件太多，另一方面，在一审还没有结束时，二审法院就介入到审判中来肯定影响审判独立。
第53条（证明责任的转移和转换）
负担证明责任的一方当事人，就其事实主张所提供的证据，已使审判人员认为其表面可信的，可以暂停提供证据。
在前款所述情形下，不负担证明责任的另一方当事人，应当提供证据加以反驳。可以用来反驳的方式包括但不限于：
（一）提出新的事实主张，并就该事实主张负担证明责任；
（二）针对对方当事人的事实主张提出反证，使之处在真伪不明状态；
（三）针对对方当事人所提供的证据进行答辩，否定其真实性、关联性或合法性。
杨建成法官认为，有证据证明对方掌握证据的而拒不提交，而且会导致当事人败诉的，应当适用举证责任的转移，由对方负担举证责任。应当明确规定这种情况适用本条规定。
第55条（推定的种类）
推定分为法律上的推定与事实上的推定。
罗蔺法官认为，法律推定是不可反证推翻的，比如当事人的住所地同经常居住地不一致的，推定经常居住一年以上的是为住所地，这是不可反证推翻的，而事实上的推定，在英美法系成为推论，是可以用反证推翻的。从推定的对象上来讲分为事实的推定和权利的推定。
第86条（证明标准的定义）
本法所称的“证明标准”，是指法院认定争议事实存在时，证据的证明力所必须达到的程度。
第87条（证明标准的确定）
除民事实体法或本法另有规定外，民事诉讼应当适用高度盖然性的证明标准认定案件事实。人民法院应当尽可能地发现案件的真实情况。
本法所称的“高度盖然性”，是指一方当事人提供证据的证明力明显优于另一方当事人提供证据的证明力，使审判人员相信具有优势证据的一方所主张的事实更具有可信性。
常怡教授认为，高度盖然性实际上同实事求是没有本质区别，实事求是并不是百分之百，完全的准确无误。尤其是在实践中，普通百姓无法明白高度盖然性这些用语的含义。如果没有更好的法律用语，可以仍然用实事求是这一用语。可以对这些用语加以改造进行新的解释，赋予新的含义。
孙加瑞检察官认为，证明责任分配，缺乏明晰的标准，在实践中，应当有主张事件发生的当事人对事件的发生来举证，行为分为积极行为和消极行为，对于积极行为，主张其发生的当事人负举证责任；对于消极行为，否认消极行为的当事人负举证责任。孙加瑞检察官认为高度盖然性和优势证据两种表述方法，就是都是让人合理的相信的程度，就是达到了证明的要求。
罗蔺法官认为证明标准的定义，不够合理。证明的标准应当指的是法官的心证程度，而不是证据的证明力。应当表述为法官在认定争议事实存在时所获得的心证的认定程度。另外对于高度盖然性的届定，在大陆法系或者英美法系中，判例和立法中并没有出现这一术语。明显优于的规定也不严谨，应当界定为证据证明的结果证明事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，更好一点。
江伟教授认为，仅仅规定高度盖然性，在实践中使没有可操作性的。高度盖然性在实践中也很难界定。，倒不如说从整个案件综合比较来看，哪一方的证据更接近于事实。同时也应该规定些可操作的标准。
刘荣军认为高度盖然性是指综合整个案件的情况，到底哪些证据更接近案件事实，不是一个比另一个证据更优。同时在证据法中也不要下太多的定义。（未完待续）
