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王亚新 清华大学法学院 教授
三、职权调解与“调审分离”的制度设计
１、通过职权调解制度实现的调审分离
从上述关于日本民事调解程序的介绍可以看到，调解程序的结构与诉讼、审判相比确实具有根本性的区别。简单说来，这个区别就表现在调解的程序进行本身非常灵活而不拘泥于形式，便于融通无碍地追求纠纷的妥善解决却在很大程度上降低了向当事人提供程序保障的要求；另一方面，在最终如何解决纠纷并终结程序的问题上，尽管制度上提供了种种带有强制性的诱导达到解决的措施，但调解的根本性质仍要求把双方当事人明示或默示、事前或事后的合意作为解决纠纷和终结程序的基础。而把整个调解制度的正当性建立在程序终局时的当事人合意之上这一点，也正是调解的程序进行本身能够在相当大的程度上摆脱来自程序保障要求的形式拘束性，并得以最大限度地追求纠纷在实质意义上获得妥善解决的必要条件。与此相对，诉讼、审判程序的基本结构在于把当事人之间的对抗作为程序进行的本体，在为当事人提供充分的程序保障同时又要求他们自己对程序的展开及其结果负责，然而程序典型的终结方式却是具有高度强制性和强烈终局性的判定。所以可以说，调解和诉讼两种程序的制度设计在程序进行和终结方式上采取的是方向相反的价值取向，一为纠纷的妥善解决，一为程序保障的提供。特别值得我们注意的是这两种程序在日本民事司法体系中的位置与关系。从我国民事诉讼法学界有必要呼吁“调审分离”的现状来看，日本民事司法体系的一个特点正在于调解与审判明确地分离为两种内容不同且在制度上相互隔离的程序，同时又保持了在功能上的互补和衔接的关系。一方面，在诉讼、审判的程序框架内受到种种形式性制约的纠纷解决在实质上的妥当性，在很大程度上解脱了形式性拘束的调解程序中可以得到更为彻底的追求；另一方面，诉讼、审判程序则能够较少地受到来自价值取向不同的纠纷解决方法干扰，从而有效地保持提供高度程序保障的功能。这种制度上的分离和功能上的互补，在当事人申请发动调解程序的情况下，是通过当事人把自己的纠纷诉诸于诉讼还是调解这两种程序的选择来实现的，但日本民事司法制度还为法官依职权将纠纷从诉讼转到调解程序中去处理提供了选择的可能。对纠纷通过这条途径而得到的处理进行考察可以深化我们对两种不同程序分离的意义及其功能互补关系的认识。
作为调解开始的另一条途径，由法官将已经受理的诉讼案件交付调解的情况呈现出更为明确的强制性，而沿着这条途径展开的调解程序与诉讼的关系也显得更加微妙。日本民事调解法第20条规定，受理了民事诉讼案件的法院认为适当的话，就可以依职权将诉讼案件交付调解程序处理。只是在争点和证据的整理已经完毕的阶段，如果双方当事人不同意交付调解才能阻止法院采取这项决定。在解释上，诉讼程序到达一定阶段之前即使当事人的一方或双方反对，法院也能够将诉讼案件转到调解程序中去处理；诉讼程序进行到一定阶段后，虽然没有双方当事人的同意法院已不能将案件交付调解，但原则上在诉讼的任何阶段，法院都可以依职权并在征得当事人同意的前提下中止诉讼，将处理案件的程序转化为调解。因此，调解开始的这条途径在讲学上被称为“职权调解制度”。受理诉讼的法院将案件交付调解，既可以在本院处理也可以移交给对该案件的调解拥有管辖权的其他法院去处理。无论哪种情况，一旦案件进入调解，在作为调解主体的调解委员会组成以及具体的调解程序等方面，依职权开始的调解与因当事人申请而开始的调解并没有多少区别。这两条途径的区别显然主要体现在调解开始时的强制性程度以及调解与诉讼两种程序的关系上。因当事人申请而开始的调解只需要强制一方当事人进入程序，而依职权开始的调解则意味着即使双方的当事人并不情愿，也能够强制他们进入调解程序；前者是调解程序的独立启动及展开，而后者则意味着已经开始的诉讼程序中途被转化为调解程序。具有这样特点的职权调解制度是基于什么理念或原则而设立的呢？这种依职权而启动的调解在日本解决民事纠纷的实践中究竟出于什么样的需要、又发挥了什么样的具体功能呢？
职权调解制度实际上意味着法官与当事人在纠纷解决方式上进行了不同的选择。需要解释的问题是为什么法官有必要做出这样的选择、而法官的选择为什么又能够优先于当事人的选择。对于这两个相互联系又区别的问题，如果先给出结论的话，那么回答就是∶尽管当事人选择诉讼，但在作为法律专家的法官看来，有些案件的种类或其具体案情显得更适合以调解的方式来加以处理；而法官之所以能够使当事人服从于自己的选择，则主要是基于一种从程序上制度上分离诉讼和调解这两种不同的纠纷解决方式，以便在不致相互干扰的条件下最大限度地发挥两种方式各自优点的政策性考虑。以下首先讨论对前一个问题的回答。
２、纠纷类型与调解的适合性
在原告当事人以提起诉讼的方式交给法院处理的案件中，往往有一部分在纠纷的性质上难以通过适用实体法规范来确定权利义务关系的方法而得到妥善解决。对于这样的纠纷，如果当事人一开始就申请调解当然最好，但事实上很难仅仅依靠当事人的分辨选择能力。另外，当事人申请调解并不限于确实适合于调解的纠纷，只要当事人愿意，对于任何案件都可以选择建立在相互合意基础上的方法来达到解决。反过来可以看到，强制调解制度只适用于确实不适应诉讼程序的纠纷，法官依职权交付调解的选择必须在确有必要的情形下才能做出。这种必要性也就是法官在做出依职权交付调解的选择时应该依照的基准。关于这种必要性或选择基准，有可能从纠纷的性质与可能适用的实体规范之间的关系、或案件对诉讼程序的非适应性以及其他的政策性考虑等若干方面来加以考察。
首先可以看到，有些类型或种类的纠纷确实不很适合于诉讼审判，而比较适合用调解的方式来处理解决，因为解决这种纠纷的关键其实不在于权利义务的确定，而是于权利义务所在较清楚的前提下对利益关系所做的微妙调整。一位有经验的法官所列举的这类纠纷包括∶房地产租赁关系中因一方当事人要求房租地租的增额或减额而引起的纠纷;交通事故中对案件事实没有争议，但双方当事人在过失相抵的程度以及损害赔偿金额或其计算方法等方面的认识上却存在较大差距的纠纷；亲属之间围绕遗产或共同财产的合理分割而发生的纠纷；亲戚或友人实质上的共同经营事业出现破绽时因出资、债务等清算的困难而引起的纠纷，等等。这类纠纷的共同特点是∶或者案件事实已经清楚明白、或者在当事人之间对权利义务的所在并无尖锐对立，双方的争议主要集中在金额数量的估价、计算等利益和不利益具体的分配调整领域，并经常带有浓厚的情绪性或感情色彩。鉴于诉讼审判更适合用来确定权利义务，对利害关系妥善而微妙的调整却是调解的长项，当事人就上述种类的纠纷提起诉讼后，法官可考虑依职权将其交付调解程序。
还有一些种类的纠纷发生在国家并未通过立法进行调整或一般认为是国家不宜介入的日常生活领域，往往表现为缺乏明确的有关实体法律规定，或者通过现有法律规范的解释虽有可能进行调整，但达到纠纷妥善解决的难度却极大。这是因为即使在产业和市场发达的现代社会中，仍然存在着难以简单地使用权利义务关系的范畴来加以界定和调整的社会生活领域。在这方面日本民事诉讼中一个有名的例子就是所谓“邻人诉讼”案件。该案件的情况大致如下∶原告和被告是居住在新开发的住宅区内的两户邻居，两家住房相距不远，平时就有往来。一天，原告三岁多的小孩象往常一样来找被告同龄的孩子玩。原告(妻子)要外出购物，而自己的孩子却不愿同去。当时双方母亲都在场并说了话，而平常两个孩子在一起玩时两家父母也有分别照看的情况。结果原告让孩子留下继续玩而独自去购物，被告则在可以看到孩子们的家中打扫卫生。不料在被告没有看见的七、八分钟空隙内，两个孩子跑到了离被告住宅约４0米的小池塘边，原告的孩子下水玩耍后被淹死。发生此事故之后两家的关系恶化，原告遂向裁判所起诉被告，要求赔偿因孩子死亡而造成的一切损失。该案的争点主要集中在∶当事人双方关于帮助照看小孩的默契是否能够构成契约法上规定的“准?委托合同”关系；如果不能构成合同关系，被告是否负有“充分注意”的义务并因存在过失而应承担侵权行为责任。裁判所在经过审理之后于1983年做出一审判决，认定“准?委托合同”的关系虽然不成立，被告仍应承担一定的侵权责任。即对引起的全部损失双方都有过失且原告方的过失为七成，但被告仍应负三成的过失责任，所以必须向原告支付500万日元的损害赔偿金。不料该判决一出立刻在社会上引发了一场轩然大波，报纸电视等新闻媒体纷纷以如“对善意邻居的严酷判决”、“给邻人互助关系的一瓢冷水”、“再也不能轻易帮助他人照看孩子”等标题或口吻发表追踪报道及评论。原告短期内收到了大量对他起诉和要求金钱赔偿进行谴责的电话和信件，一部分甚至有恐吓威胁的内容。在被告上诉后，原告因不堪这些谴责乃至恐吓而撤诉，而开始不同意撤诉的被告在遭受到同样的压力后也只得放弃继续争议。以至日本法务省破例地特意发表正式声明，表示提起诉讼为每个公民享有的基本权利之一，呼吁全社会尊重这项人权。
围绕这个案件的反应竟然发展成为一种社会现象或一个重大社会问题，似乎表明了对于建立在“善意”、“友情”或“互助”等基础上的社会关系，单纯使用权利义务的范畴及金钱赔偿的办法来处理调整存在着很大的局限性或副作用。一些学者进一步指出这个案件反映了当代工业化社会普遍可以见到的所谓“法化”现象，即国家的法律及法的框架、法的专业逻辑对本来是人们自治、自律的日常生活空间的“侵食”[27]。在法学家事后进行的问卷调查中，不少一般市民和法学院的学生都表示，受理此案的裁判所本应花更大的力气来劝告当事人和解，一部分学者则明确指出法官处理这样的案件本来就应当利用依职权交付调解的制度[28]。类似的案件类型还可以包括相邻关系中因噪音、采光、窗户设置等涉及隐私权保护而发生的纠纷。不过还应看到，“法化”现象也有不可避免以及有益的一面。法律以前缺少有关这类问题的规定，而随着城市化的进程和人际关系的疏远，社会内自行解决这些纠纷的机制也随之衰退，诉讼的提起就是人们寻求救济的一种新的尝试。而在此过程中，和解或包括依职权交付调解在内的制度选择是一种调整的手段，而有些种类的纠纷通过诉讼逐渐确立新的解决规范也是必要的。例如日本民事实体法上有名的“日照权”概念，就是通过一系列判例而逐渐生成的规范。法官在决定是否选择依职权交付调解时，自然也应该考虑到这些因素。
与上述类型化的纠纷不同的另一些纠纷，其特点则在于具体特定的案情更适合采取调解的方法来处理。关于如何处理这些纠纷，本来一般都存在着明确的法律规范，但案件的个性或特殊的情节却可能使严格依法的审判反而有悖于妥善处理解决纠纷的精神。所以在当事人提起诉讼的情况下，法官可考虑采取依职权交付调解这一措施的可能。从理论上讲，任何种类的纠纷表现为特定个别的案件时都有可能带有某些适于运用调解方法的个性，但真正需要采取依职权交付调解的却只是那些具体案情已经使权利义务的确定反而会影响纠纷获得妥善解决的案件。例如，一种较常见的情形就是纠纷表面上是围绕某项合同而发生的冲突争议，双方的权利义务很容易地加以确定，但实际情况却是当事人之间存在着长期持续的交易往来，真正妥当的纠纷解决只有在综合考虑过去的长时间交往并着眼于调整未来关系的基础上才能实现，单纯按法律上规定的权利义务所在做出一刀两断式的判定则可能带来实质上的不公平。此外，有经验的法官还举出了这样一些类似的例子∶对于有责的一方配偶者提出的离婚请求，如果按照现行民法的有关规定只须予以驳回即可，但有些情况下维持确实已名存实亡的婚姻对当事人双方都只意味着不幸，依职权交付调解则可能提供一个尝试更微妙调整的机会；根据借贷利息限制法的规定，超过法定限度的高利借贷合同当然无效，但在某些场合债务人确有不值得给以这种保护的地方，通过依职权交付调解的措施可以寻求更符合社会上一般人正义感觉的解决方案，等等[29]。总之，需要在法律规定之外给以斟酌考虑的纠纷情况千差万别，或者是长期关系的修复、或者是感情对立的缓和、或者是包括案外关系人在内的利益综合调整……，不胜枚举。但这些案件的共同特点却都在于有必要回避根据确定的权利义务简单地做出裁决，而应努力在既有的法律规定之外谋求某种衡平的解决。依职权交付调解的制度则可以被理解为摸索这种衡平性解决的途径之一。
最后还有一种情形，通过依职权交付调解的措施来运用调解方法可以作为解决问题的一种选择。这就是因有关法律规定已经跟不上社会条件的发展变化，使得某些纠纷难以在“依法审判”的框架内得到妥善处理的情况。当然，解决这种问题的根本出路在于修改立法，在出现常见的所谓“立法滞后”现象时，通过诉讼审判而逐渐形成新的判例法也是一条解决的途径。但是，判例和法律规定的乖离对于法的稳定性来讲总是意味着一定的风险，尤其在这种纠纷还没有大量出现时，裁判所往往有可能宁可牺牲纠纷解决的妥当性也要维持现行法律规定的权威及法的稳定性。在这样的场合，通过采取依职权交付调解的办法来适用调解程序的话，既比较容易达到妥善的纠纷解决，又能够间接地为新的规范形成提供经验和素材。
因此，构成特定纠纷背景的社会发展变化情况以及新的规范形成之可能性，也可以作为法官考虑采取依职权交付调解措施的基准之一。
３、选择调解的程序基准
从以上关于纠纷的性质是适应诉讼审判还是适应调解的讨论可以看到，从纠纷性质的角度来考虑依职权交付调解的基准，归根结底或者很大程度上其实就是考虑适用实体法律规范与妥善解决纠纷的关系问题。总的说来，诉讼审判最根本的特征之一就在于严格依照现行法规来对权利义务的所在做出一刀两断式的裁决，该特征反映了“判定”这一基本要素的要求。但是，这个特征对于社会中发生的相当一部分纠纷来说，却不一定能够带来妥善的解决，或者甚至会妨碍获得这样的解决。尽管适用法规时，通过种种规范解释技术在尽量接近靠拢妥善解决纠纷的目标上总有相当的回旋余地，但在坚持“依法审判”原则的前提下，这决不意味着只要能够达到上述目标就可以随心所欲或融通无碍地改变法规或其内容。恰恰相反，在日本民事诉讼制度这种高度专门化的法律体系中，为了维持法的稳定性和审判的正当性而不惜牺牲解决具体纠纷的妥当性似乎是更容易见到的现象。于是，有的情况下强制性地把案件从诉讼程序转化到调解程序去，就成为一种使法的稳定性和纠纷获得妥善解决的目标得以两立的制度性选择。值得特别强调的是，一部分纠纷与调解的适应性并不仅仅在于运用调解方法可以通过当事人相互让步妥协来达到更符合纠纷实际情况的结果，而往往体现在调解的程序这一过程本身的特点上。由于实体法规范的适用与诉讼程序的结构本身有着不可分的内在联系，上面已述及的选择依职权交付调解的基准完全也可以从程序的展开及其性质这一角度来加以考虑。
在诉讼中适用实体法律规范的一个前提就是确定作为适用对象的要件事实并围绕这种事实形成争点的程序。但是，对于上述种种更适合于用调解方法来处理的纠纷来说，情况往往是或者围绕要件事实并不存在争议、或者要件事实究竟是什么还极其难以捉摸、或者要件事实的确定并不一定能够通向妥善解决纠纷的结果。相反，包括案件的背景在内，尽量多把握种种未必与实体法规的适用有直接联系的其他事实则经常变得更为重要。这种情况下，为了形成有关要件事实的争点而设计的请求主张、自认或否认、抗辩及再抗辩等一整套双方当事人攻击防御的程序，就显得多余而不得要领。一般说来，当事人自己决定并自行负责的对抗和法官通过发动释明权的适度介入，适合的是作为解决纠纷关键的少数事实焦点之形成及其是与否的客观确定。而当有必要了解更为广泛的背景事实和进行更加微妙的调整时，调解程序就表现出了明显的适应性。这种程序以职权探知为原则，调解法官和调解委员不必等待双方要求主张，即可以向当事人本人和其他人就认为与案件有关联的任何事实进行调查。与此相关，诉讼程序原则上必须通过具有较严格形式的证据申请、提出和审查程序来认定构成争点的要件事实及间接事实。对程序形式的这种要求是基于事实认定的结果归根结底由举证的当事人自行负责，而在此基础上做出胜负的判定时应该事先为当事人提供充分的程序保障这一正当性原理。但在有可能回避依据实体法规做出胜负判定的情况下，根据证据来认定事实的程序上这种严格的形式拘束性就显得没有必要了。而调解程序的一个特点正在于不拘形式的证据收集和事实调查，尤其是现场勘验和鉴定等在诉讼程序中形式性要求很高的证据方法，在调解程序中则常常有可能依靠拥有有关专门知识的调解委员灵活运用调查听取的方法而掌握的信息来代替。建立在这种信息基础上的解决方案，其正当性可以由当事人出于自愿的接受承认来获得保证。调解在程序上的这些特点不仅可以在决定是否依职权交付调解时直接作为参照，而且还有助于选择把诉讼案件转化为调解程序的时机。法官可以根据具体案情决定是在争点形成之前还是形成过程中、或者是在开庭审查证据之前采取依职权交付调解的措施。
从程序的角度来考虑依职权交付调解的基准还不仅仅限于与实体法律规范的关系方面，纯粹是出于程序上的理由或运用不同程序的方便也可能构成这样的基准或基准的一个部分。例如据有经验的法官介绍，在实务中当负责办理诉讼案件的法官发现案件事实相当错综复杂，等待双方当事人通过相互的主张、承认或否认和抗辩再抗辩来逐渐澄清需要审理的争点将会花费很长时间时，一种可能的做法就是在指定较晚开庭的第一次口头辩论期日之后，依职权把案件先交付调解程序处理并暂时中止诉讼。这种做法的优点在于利用调解程序可以使用直接向双方当事人本人听取案情等职权探知的办法来尽快掌握解决纠纷的关键所在，节约诉讼程序本来可能花费的大量时间，如果在指定的第一次口头辩论期日前不能达成调解协议，则宣告调解不成立而恢复开庭审理。在恢复了的诉讼程序中，案件的处理一般都能够因吸收了调解程序的处理结果而加快审理进程[30]。另一种类似的情形是在案件需要较多的鉴定、勘验等证据方法时，为了给当事人节省有关的费用支出，采取依职权交付调解的措施有可能利用调解委员的专门知识，用实地调查等简易的方法来代替费用较昂贵的正式鉴定。还有，在案件性质确实有不宜公开审理之处且至少有一方当事人要求不进行公开审理的场合，依职权交付调解的措施可以发挥利用调解程序非公开的特征。其他出于程序上的考虑而采取依职权交付调解的情形还可以包括纠纷得到妥善彻底的解决需要引入案外的其他有关人员，而在正式的诉讼程序中这些人又够不上可以作为第三人而强制参加或通知任意参加诉讼的法定要件，适用调解程序则可能以某种灵活的方式把他们也纳入纠纷的处理过程。此外，调解程序在对纠纷进行处理的时间和地点上的灵活性，对于一部分在这方面存在着现实要求的案件来说，也能够在考虑采取依职权交付调解措施的基准时作为参考的因素之一。
在日本民事诉讼的实务中，据称也有出于减轻法官通过诉讼程序处理案件的办案负担或单纯为了分流案件减少讼累而采取依职权交付调解的做法，有的法官还根据是否有合适的调解委员来担任特定案件的处理而决定要否选择依职权交付调解，等等。这些情形都可以算是适用依职权交付调解时的其他政策性考虑。一般而言，这类考虑尽管并不能被排除，但却也不宜单独用来作为采取依职权交付调解措施的基准或根据[31]。
总之，在特定纠纷进入诉讼程序之后，法官可以根据该案件的性质与实体法规范的关系以及与程序的适应性等基准，来考虑是否应该依职权将此案件转入调解程序去处理。这项制度设计反映了充分的程序保障和妥善的纠纷解决这两种理念或目标之间可能发生的矛盾冲突，并提供了一条回避冲突的途径。尽管大多数纠纷都能够通过诉讼审判在充分的程序保障前提下得到妥善的处理解决，但从上述讨论可以看到仍有部分纠纷因其较特殊个别的性质可能引起两种理念在诉讼程序中的尖锐冲突而导致顾此失彼的问题。因此，在不能通过当事人的自愿选择来回避这种问题发生的情况下，就有必要赋予法官依职权把案件转换到调解程序中去处理的权限。在此情境中法官的选择之所以优先于当事人的选择，其理由不仅仅在于法官因为有无数次诉讼审判积累起来的经验而往往能够较容易或准确地预见到上述问题的出现。更重要的是，作为在维护法的稳定性及程序保障方面直接负有责任的法律专门家，即使仅仅只是为了达到更为妥当更为恰如其份的纠纷解决，法官也要受到不能在诉讼审判中完全自由自在或融通无碍地操作运用程序这一职业性限制。因此，在诉讼与调解明确分离为两种不同程序的制度前提下，给以法官进行选择的优先权在法理上可以被理解为基于一种产生于法律体系内在逻辑的必要，即必须维护诉讼程序作为一个相对封闭的“法的空间”而具有的同一性或自律性。当然，这种理解并不意味着否认当事人的态度能够成为影响法官决定是否选择依职权交付调解的一个重要因素。尽管从制度设计来看，在诉讼进行到一定阶段之前当事人的同意并不是依职权交付调解决定的要件，但尽量取得当事人的理解和支持仍不失为法官采取这一措施时应加努力的方向。至少，当事人的双方或一方没有明确而强硬地表示反对常常是很有必要的，因为转入调解程序后纠纷是否能够获得成功的解决，归根结底毕竟取决于当事人的自愿。至于民事调解法中有关在争点及证据的整理已经完毕的阶段，依职权交付调解的决定必须得到当事人同意的规定，则是基于诉讼进行到此阶段时，当事人一般对纠纷的性质、可能适用的实体法规范以及程序的适应性等方面的信息已经有较多较准确的把握，可能做出更加负责任的选择，而无视当事人意思的职权措施也更容易导致调解的劳而无功。
四、调解与诉讼上和解的关系
1、调解与诉讼上和解的选择
法官在选择依职权交付调解时，还有另一个必须考虑的重要问题。这就是调解和诉讼上和解的关系，即究竟是将特定的案件转入调解程序去处理、还是仍放在诉讼程序内但朝着获得当事人双方和解的方向去努力的问题。这个问题直接牵涉调解与诉讼上和解的共通性和相互之间的差异，同时也涉及到这两种建立在当事人合意基础上的纠纷解决方法与本来是把通过判决来强制性地解决纠纷作为制度前提的诉讼审判程序本身的关系。所谓“诉讼上的和解”，一般指的是当事人在诉讼程序中就某种解决方案达成了合意，而且在法院的认可和参预下将此方案以一定的书面形式记录下来并就此终结案件[32]。但这里想强调的是，这一概念不仅意味着作为结果的当事人合意和终结案件的一种方式，还应该包括合意达成的程序或到达以这种方式终结案件之前的过程本身。诉讼上的和解与调解的共通性既体现在都是以当事人双方合意为基础来解决纠纷、终结案件这一基本性质上，也体现在当事人所达成的协议都具有同样的法律效力这一结果上。但其差异最明显的表现却是，作为两种不同的制度，调解是诉讼外的另一种程序，而诉讼上的和解则在诉讼之内，属于诉讼程序的一部分。日本民事诉讼法学中关于诉讼上和解的讨论往往主要集中在性质与效力这两个方面，其实正是因为这项制度既以当事人的合意为内容又作为诉讼的一个构成部分而引起的复杂关系。不过，着眼于诉讼上和解与调解的比较、以及这两种制度和诉讼审判的关系这一角度，以下讨论的重点将不放在结果的性质与效力上，而放在程序的过程本身[33]。
2、诉讼上和解的两个方面
当事人达成诉讼上和解协议之前的过程，本身就是诉讼程序的一部分――这个看起来有些象是同义反复而且似乎也很难进一步加以分析的命题，其实包含着两方面性质颇为不同的内容。一方面，在诉讼程序常规进行的任何阶段，即使负责审理的法官没有做出任何努力来促使双方和解，当事人都有可能通过如向对方让步妥协等自发的行为来谋求达成合意的纠纷解决。这种情况意味着无论任何种类的案件，在诉讼程序完全是朝获得判决的方向按照“准备－开庭口头辩论”或“争点形成－证明”等常规方式进行的过程中，只要当事人愿意，诉讼上的和解随时都有可能成立。当事人之间达成合意可以出于千差万别的理由或原因，随着诉讼程序常规性的展开进行，纠纷的是非曲直或解决的症结比较清晰地显现出来也能够是导致合意形成的原因之一。在这种意义上，诉讼上的和解其实并没有属于自身特有的过程或程序，而只是为了使诉讼审判的结果也能够体现当事人意思自治的原理而留下的一个制度空间或案件的一种终结方式而已。但是在另一个方面，诉讼上的和解往往是法官向双方当事人发出建议、提供某种解决方案以及进行说服劝导才获得的成果，这些建议、方案的提示或说服劝导既可能在常规的诉讼程序中附带性地进行，也可能特地设定称为“和解期日”的程序来集中地加以实施。在这样的情境中，可以说诉讼上的和解就有了自身特有的程序或过程。诉讼上和解所具有的这种程序或过程当然仍在诉讼之内，属于诉讼程序的一个部分，但同时又意味着诉讼程序的某种变形，或者说孕藏着与诉讼指向判决的常规程序以及提供高度的程序保障这一理念发生冲突的潜在可能性。在日本民事诉讼中，法官通过和解期日获得的纠纷信息不能作为判决的基础，判决被认为只能建立在通过正式的口头辩论和证据审查程序而得到了证明的事实之上[34]。这个为学者和实务界人士共同广泛拥有的规范意识，正反映了达到和解的程序与达到判决的程序尽管同为诉讼却存在着内在的紧张关系。此外，所谓“辩论兼和解”方式虽然在程序的灵活方便上有很多优点，但却招来不少批评的原因也正在于这一方式既是“辩论”又兼“和解”的性质内所包含的矛盾。
显然，法官考虑是选择依职权交付调解还是在诉讼程序内朝着获得当事人合意的方向来处理案件，只能是就诉讼上和解过程或程序的上述第二个方面而言。因为第一个方面根本就不能成为法官的选择对象。同时，如果仅仅从结果的性质和效力来看，选择这两种纠纷解决方法中的哪一种似乎都无所谓，但从两种程序或过程的区别以及它们与诉讼审判的不同关系来看，这样的选择就具有了重要的意义。除了主持程序的主体可能不同之外，诉讼上的和解与依职权交付调解之间的差异可以说主要是表现在程序上或各自的过程中。从到达和解的过程作为诉讼程序的一部分而受到来自程序保障要求的制约这一点来看，诉讼上和解区别于依职权交付调解之处首先表现在前者的程序或者是附属于一般的口头辩论或证明程序或者是比较单一的和解期日，而后者的程序则非常灵活多样，且不受公开、对席、直接等程序保障原则的支配。与此区别紧密相关，两者之间的另一个差异是为了解决纠纷而收集的信息资料在范围或重点上可能出现明显的不同。为了达成诉讼上的和解，法官往往也有必要把握了解实体法规上的主要事实或法律上的争执焦点之外的种种背景事实，但由于程序上的限制，这种把握了解经常很难做得彻底而周全。另一方面，一旦把案件交付调解的话，了解有关纠纷信息的重点甚至可以不必放在主要事实及有关的证据上，必要时对当事人的心理状态、过去的关系或交往、影响纠纷发生发展的深层因素等更广范围的事实都可自由地加以探索。在这样不同的信息基础上，作为诉讼结果的和解协议往往受到有关实体法规范较明显的影响，接近于可能做出的判决内容。但相对而言，通过调解达到的当事人合意则有更大的自由，例如把本来不能作为诉讼第三人的案外人也引入程序之内，形成牵涉多方关系的一揽子解决方案等情况，对于调解来说都不是不可能的。总的说来，诉讼上的和解由于受到来自于对抗?判定这一诉讼基本结构的制约，法官在主动搜寻纠纷信息、形成解决方案并说服诱导当事人的活动上回旋余地较小，合意的成立更加依赖当事人的自主或自发性；而与此相对，一旦依职权交付调解之后，负责调解的法官及调解委员可以最大限度地利用程序的灵活性，主动向当事人提示解决纠纷的种种可能性，积极地劝导说服双方达成合意，而且这些活动基本上并无与程序保障的要求发生冲突的危险。尽管纠纷的最终解决仍取决于当事人是否同意所提示的方案，但与诉讼上的和解相比起来，调解至少在程序上需要依赖当事人自发性的程度一般要低一些，而法官或调解委员在拿出解决方案来诱导说服当事人的力度上则可以强得多[35]。
3、诉讼上和解的选择与法官介入的程度
以上所列举的诉讼上和解和依职权交付调解的差异或区别，不仅当法官考虑究竟通过哪一种程序来处理解决案件时能够成为一般的决定基准或指针，也为在这两种都是建立在当事人合意基础上的纠纷解决方法之间进行选择的意义提供了一种说明。根据上述的两者区别，一般而言，如果法官认为案件可以在适用实体法规和查清法律上主要事实的范围内再加一定调整即可达到纠纷的妥善解决，那么选择在诉讼之内来说服当事人自行和解可能更为恰当；但法官要是看出实体法规的适用并不一定能够导致纠纷的真正解决，而了解更为广泛的背景事实至关紧要的话，他可能就有了采取依职权把案件交付调解这一措施的必要。反过来看，上述的两者区别或差异还意味着，如果法官认为在诉讼程序内追求通过当事人合意来达成更为妥善的纠纷解决并不致于影响或干扰程序保障的提供，则他可以朝着获得和解的方向来继续使用诉讼程序；如果他觉得谋求建立在当事人合意基础上的纠纷解决尽管很有必要，但在诉讼程序内要达到这个目标可能会妨碍诉讼指向判决的常规进行或与程序保障的要求发生冲突的话，依职权将案件移出诉讼之外而交付调解程序处理就可能成为一种更加恰当的选择。由此看来，同为在争取获得当事人合意的前提下追求更妥善地解决纠纷的这两种制度，之所以需要在它们之间进行选择，着眼的正是两者与诉讼程序的不同关系。诉讼上和解和调解分别位置于诉讼内外的这个区别，意味着在这两种程序中法官或调解委员积极地追求获得当事人合意的活动因来自程序保障的限制而具有不同的边界，或者说意味着两者在与程序保障的要求发生冲突的可能性及程度上的差异。从这个角度出发，在诉讼上和解和依职权交付调解这两者之间进行选择的意义，可以理解为在于针对如何能够在尽量达到妥善解决纠纷的同时，又防止给诉讼审判提供充分程序保障的基本功能带来消极影响这一问题提供了一种有效的解决方案。
当然，关于法官在诉讼程序之内追求使当事人达成诉讼上和解的活动究竟可以达到什么样的积极主动程度，学说上有着种种见解，制度上也存在着相当的裁量空间或幅度。据一些法官介绍[36]，日本民事诉讼实务中从前曾经有过把法官在审判中积极地寻求获得当事人合意来解决纠纷的做法视为旁枝末流的一般倾向，流行过所谓“勿做和解法官”的说法。这种倾向把诉讼上的和解完全看作当事人及其代理律师之间的事，认为法官只须专注于指向判决的程序常规运作即可，而和解的达成不过是诉讼的附带结果而已。但是，近二十多年来，实务界的潮流已经发生了很大的改变。由于国际性的“ADR”(代替审判的纠纷解决)运动影响和有关研究的进展，日本法学界对诉讼审判程序以及通过判决来解决纠纷的局限性加深了认识，对于建立在当事人合意基础上的纠纷解决所具有的意义也进行了重新估价。在这样的背景下，法官的诉讼运作不仅仅停留在指向判决的程序框架内，只要有可能就尽量更广泛地获得纠纷信息，在此基础上形成能够超越判决内容的解决方案并积极说服诱导当事人达成和解的做法，在实务界受到了更多的鼓励和提倡[37]。被称为“辩论兼和解”的程序操作样式也是在这样的气氛中产生形成的。同时在民事诉讼法学界，以主张所谓“第三波”理论的学者为代表，开始对严格区别判决与和解这个从来被视为不言而喻的根本原则发起了攻击[38]。这些学者主张，诉讼审判指向判决的常规程序与到达和解的过程之间存在着根本的内在矛盾这一传统的观点应予以抛弃，诉讼审判程序与积极追求和解的程序能够合为一体，而判决也完全可以包含以前只是在和解协议中才能被允许的内容，如命令当事人适当地相互妥协让步那样的判决也不是不可想像的。尽管“第三波”理论决非在主张加强法官的裁量权限，而相反正是不遗余力地鼓吹应该以当事人在诉讼中的自我决定和自行交涉来作为审判及判决最终的正当性依据，但是上述的见解却因法理逻辑上的问题和诉讼实际运作上的困难而没有得到学术界大多数学者和实务界的接受承认[39]。就司法实践中有关诉讼上和解的实务而言，法官日常的程序运作究竟是大致保持在指向判决的常规框架内进行、还是越出这一框架尽可能积极主动地追求获得当事人的合意，很大程度上仍取决于法官的个性以及他对案件具体性质的看法。从整体上讲也许法官寻求达成诉讼上和解的积极主动性有较大的增强，但其程度以不致降低诉讼审判的程序保障水准为限这一点，却仍然是一种得到普遍承认的规范意识。
五、诉讼与调解及诉讼上和解在规范适用上的差异
1、调解及诉讼上和解的合法性问题
关于同样建立在当事人合意这一基础之上的诉讼上和解以及调解和诉讼审判之间的关系，还存在另一个重要问题。这就是和解及调解的协议与判决的内容中各自适用的是同样的还是不一样的实体规范，如果不一样的话，反映在调解及和解协议中的规范与判决所适用的规范究竟又有何不同的问题。考虑到我国民事诉讼中法院调解实行的“合法原则”，对日本民事司法制度是否要求体现在民事调解协议与诉讼上和解中的实体规范与“依法审判”的判决所适用的实体规范一致这个问题进行考察，显然是很有意义的。一般说来，与法官做出的判决必须适用一定的实体法律条文不一样，对以双方当事人之间的合意作为内容的调解协议和诉讼上和解并无必须“适用”特定法律条文的制度性要求。但是，既然调解与和解协议被赋予了包括可以请求法院进行强制执行在内的一定法律效力，其内容必须在相当的程度上合乎某种规范的要求也是显而易见的事。这种要求还表现在当事人自行达成的调解及和解协议都必须由调解委员会或法官进行审查，只有在得到了承认并履行了如正式记录在案等一定程序的前提下才能获得法律效力。在调解及和解协议实质上是当事人对调解委员会或法官提出的纠纷解决方案表示同意的结果，或者更直接地是调解委员会做出的“代替调解的裁决”等场合，则调解委员会或法官构成解决方案或做出裁决的行为实际上就带有了较明显的类似于判决“适用”一定实体规范的性质。关于诉讼上的和解，日本民事诉讼制度中以前并无与“代替调解的裁决”相似的判断形式。但在前些年修改民事诉讼法时，吸收民事调解制度中“调解委员会决定的调解条款”方式，新规定了一种仲裁型的和解制度[40]。按照有关的规定（日本民事诉讼法第265条、民事诉讼规则第164条），诉讼中如果当事人双方事先以书面形式向法庭明确表示，对于此后法官所提示的纠纷部分或整体上的解决方案，双方同意无条件接受的话，则法官可以在进一步听取双方意见的基础上就和解协议的条款做出决定。决定了的条款作为诉讼上和解的协议内容，在以适当方式通知当事人之后即行生效。显然，这种“法官决定的和解条款”，同样有一个“适用”什么实体规范的问题。
2、民事实体法规的种类
在讨论调解及和解协议依照什么样的规范这一问题之前，有必要先考虑一下判决所适用的民事实体法律规范具有的结构。按照民法学者的说明，以民法典为中心的民事法规范主要由强行法规、任意法规和制裁法规三种规范形式组成[41]。强行法规关系到公共利益，因此不允许因当事人的意思而任意加以改变，一方当事人的法律行为或者双方当事人之间达成的合意如果违反这种法规的话就不能获得法律效力。如日本民法典第90条有关公序良俗的规定就是强行法规的典型例子，不过总得来说，在民事法规范中强行法规所占的比重并不很大。任意法规与强行法规相反，被认为不直接涉及公共利益，是用来补充或解释当事人法律行为或合意内容的规范。当事人可以通过双方合意而处分相互之间的权利义务，任意法规是在当事人围绕合意发生纠纷时用来补充合意事项的不足，或通过解释来使模糊不清的合意内容得到明确，从而解决双方纠纷的规范,所以又可分为“补充规定”和“解释规定”两种。民事实体法规范的大部分都属于这样的任意法规。所谓制裁法规指不能由当事人按照自己的意思自由决定或任意改变，但其强制力比起强行法规来又有不同程度弱化的规范[42]。制裁法规还可分为两种，一种是当事人的法律行为或合意如果违反这种法规，则可以通过诉讼取消其效力，所以称为“效力规定”；而另一种则是即使当事人的行为或合意违反该类法规，也不影响其拥有的法律效力，只是可以另加一定制裁，即狭义上的“制裁规定”。由此可见，制裁法规的位置大致介乎于强行法规与任意法规之间，但更类似于弱化了的强行法规[43]。一般说来，调解和诉讼上和解的协议内容不能违反强行法规和制裁法规，但却可以与任意法规不同。换言之，通过调解或诉讼上和解所达成的协议仍必须遵照一定的民事实体规范，这些规范可以区别或有悖于民法上的任意法规，同时以不得同强行法规和制裁法规相抵触为限[44]。
3、调解及诉讼上和解应遵循的规范
调解或诉讼上和解应该遵照的这些规范在日本民事调解法第1条中表达为“条理”。关于什么是条理，一位学者指出这个概念可以用“道德、自然法、衡平、事物的法则、健全的常识、道义、法的精神、社会生活上一般的规范意识、习惯、公序良俗、信义诚实”等等语词来替换[45]。事实上，这些规范的内容往往非常模糊，而且很难在一般的意义上得到确定，它们只是在具体个别的情境中与种种实际情况结合起来才能显出妥当解决特定纠纷的作用来。这一点与诉讼审判中做出判决时适用的任意法规形成了鲜明的对照。例如，处理围绕金钱借贷而发生于富裕的债权人与贫穷的债务人之间的纠纷，如果是做出判决的话，法官并不能根据如“富者应同情体谅贫者的困难”这样的规范来宣告免除部分债务，但如果是当事人双方达成了具有这种内容的调解或和解协议，则可以被视为合乎社会上一般人都承认的规范。显然，这样的规范无论在内容上还是在存在的形式上都与法官做出判决时能够引以为据的实体法律规范不一样。可以作为调解或诉讼上和解协议基础的这些规范，其另一个特点还在于种类和数量接近于无限地多样，而当事人达成的协议则意味着对这些规范进行了自由的选择，且这种选择可以与判决必须依据的某一种较固定的民事实体法律规范相乖离。关于这个方面，日本民事司法实务中存在的一个例子就是不动产租赁契约满期续订时，租赁人是否应该向出租人额外交纳一定更新费用的问题[46]。按照已经确立的判例，出租人并不享有向租赁人请求这种费用的权利，如果是做出判决，出租人提出的这种诉讼请求只能被驳回。但是从七~年代以来，由于在首都圈内的东京地区房地产价格上涨较快，租赁契约满期需要续订时租赁人向出租人交纳大致相当于租赁权价格３％左右的更新费用已成为一种在当地广泛存在的惯习。在调解或诉讼上和解时，如果当事人双方就交纳适当金额的更新费用达成合意，调解委员会或法官在斟酌具体案情和衡量双方合意内容是否妥当的前提下，一般都参照上述惯习而给以承认。显然，这种惯习就构成了与审判时适用的判例法不同的调解或和解规范。
4、审判规范与调解规范的区别及联系
根据上述例子进一步做出分析的话，可以看出法官做出判决时必须适用依照的审判规范与调解或和解规范的区别主要体现在两个方面。一方面,审判规范不仅种类相对固定，而且其内容一般都比较明确或具有确定性，因为这种规范包括有限而具体的若干个法律要件，且指明了这些要件得到满足时所产生的法律效果。而调解或和解规范的范围极广且种类多样，就规范内容来看不仅要件很难一般地加以确定，而且指向的效果也相当模糊。另一方面，审判规范被用来解决纠纷的功能着重于“同样案件同等对待”的一般性或前后一贯性，强调的价值是法律适用的统一及稳定。而调解或和解规范在处理解决纠纷时则注重“没有重样的案件”这个方面的价值，发挥的是能够随机应变地根据案情的个性和实际情况来进行调整，以达到灵活机动地妥善解决纠纷的功能。上述这些内容及功能方面的区别，与两种规范各自发挥作用的不同场境紧密相关。审判规范作为法官可以不顾当事人意愿而做出强制性的判决时所凭借依照的根据，必须具有较明确固定的内容，且得到前后一贯的普遍适用，才能使法官的判断不致流于个人随意性而获得正当化的保证。但是，体现或反映在当事人合意之中的调解或和解规范，由于当事人自我决定自行负责的原理，只要不致违反公共利益即没有正当化的问题，因此在内容、存在形式上可以更加流动灵活，追求妥善解决纠纷的回旋余地也更大。这也是审判规范的适用作为一个必经的程序且必须通过判决书等外在形式得到明确的表现，而调解或和解规范则往往谈不上“适用”而只是间接地反映体现在纠纷解决结果中的理由之一。
关于这两种规范的关系，以前与强调依法审判作为西欧近代样式的纠纷解决方式所具有的进步意义相联系，存在过视审判规范高于或优于调解或和解规范，后者相对于前者来说只是补充或只应发挥辅助性作用这样的思潮。但是，随着前述的“ADR”运动兴起和对西欧近代型诉讼审判制度的反思，两种规范无所谓高低之分，且在它们之间应该存在相互支撑、相互汲取的内在联系这一看法，就逐渐成为日本民事诉讼法学界的主流性观点。确实，如果承认当事人意思自治作为形成民事秩序的根本原则，那么占审判规范很大一个部分的任意法规，都可以理解为是在当事人之间发生争议时从公平正义或一定社会福利政策出发来提供的代替当事人意思的规范，其作用的空间本来就在当事人能够自由地行使处分权的领域。在这样的领域中，只要当事人能够通过合意选择其他的规范或确定另外的规范内容来自律地形成相互间多样的社会关系，则这些规范作为调解或和解规范应该首先得到尊重。从这个角度来看，不妨说在当事人通过调解或和解形成合意的过程中构成了一般规范性支撑的社会生活规范比起审判规范来，具有更为原初的意义。不过，同时还应看到，明确地存在一整套具有体系性和权威性的审判规范对于社会形成和维系一个相对稳定而统一连贯的民事秩序至关紧要。民事审判规范，尤其是作为其主要部分的任意法规，尽管只是在当事人之间发生纠纷且诉诸于审判的情况下才作为判决的根据或基准而起作用，但对这种规范在当事人通过日常的交往来设定彼此之间民事关系时所发挥的示范及引导功能却不可忽视。民事秩序的形成和维持以无数个别民事关系的微观存在作为基础，同时通过国家运营的诉讼以及法官适用的审判规范而得到不断的确认或保证。在这样的意义上，又可以说审判规范有力地影响或规定着包括调解或和解规范在内的一般社会规范不断的生成和发展。从上述的讨论已经能够大致看出审判规范与调解或和解规范的相互作用。即一方面，审判规范可以不断地从调解或和解规范中汲取新的内容或要素，另一方面，调解或和解规范又时刻受到来自审判规范的波及或影响，两者之间存在着一种相互渗透、相互补充的关系[47]。
结语以上关于审判规范与调解或和解规范之间关系的讨论，在很大程度上也适用于对诉讼审判指向判决的常规程序与调解程序及达到诉讼上和解的程序之间关系的理解。在今天，人们已经充分地认识到诉讼审判所能处理解决的纠纷其实是极其有限的，而且在高度专门性、技术性的诉讼程序中真正妥善的纠纷解决往往不易获得。诉讼上的和解和调解，还有许多其他诉讼外的纠纷解决方法在任何社会里都承担着解决大部分纠纷的功能，而且在贴近日常生活的环境中为人们追求更妥善的纠纷解决存在着更多更广的空间。因此，把诉讼审判和诉讼外种种处理解决纠纷方法有机地结合起来，作为一个通过纠纷解决实现社会正义的体系整体来看待并进行考察的观点在日本法学界得到了普遍认同[48]。当然，对于诉讼审判、尤其是指向判决的常规程序在这个体系中应该占有的位置和发挥的功能，在学者们之间仍存在着争论。不过，值得我们注意的是，尽管诉讼审判包含着种种内在的局限，而且理论界和实务界一直在解释和运用上付出尽量突破这些局限的努力，但是诉讼内和诉讼外的纠纷解决、指向判决和指向和解的程序等区别却依然存在。对于日本民事调解制度和诉讼上和解的研究考察，反过来可以说正是凸现了诉讼的“对抗?判定”结构所具有的特点。而对调解程序与诉讼程序关系的说明，相信能够为“调审分离”的思路提供一个制度样本。这也是本文的目的之所在。
注释:
本稿为作者《对抗与判定――日本民事诉讼基本结构研究》一书的第七章。
[①]例如可参见，江伟、王强义：《完善我国民事诉讼立法的若干问题》，载《中国社会科学》，1991（5）；王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》，1994（1）。
[②]相信李浩教授的如下论文在同类研究中是作得最为详细深入、且包含着新的观点和提议的一项有重要贡献的工作。李浩：《法院调解制度的改革构想》，载江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，北京，中国政法大学出版社，1998。
[③]关于“对抗?判定”的诉讼结构，在笔者上述著作第三章中有详细的讨论。
[④]在日本，由民间或行政机构运作的调解分散在特定的领域，而且规模和制度化程度等方面都非常有限。比较重要的有劳动委员会对劳资争议进行的调解、公害调整委员会对有关环境污染或保护的争议进行的调解、交通事故纠纷处理中心进行的类似于调解的斡旋等等，最近在一些大都市还出现了由律师协会组织的仲裁调解机构进行的调解。但除交通事故的处理之外，据称这些机构的调解得到利用的程度都不能与在法院进行的民事调解、家事调解相比。参见，荻泽达彦：《审判外纠纷处理的现状和将来》，载青山善充、伊藤真：《民事诉讼法的争点》（第三版），38～39页，有斐阁，1998；小岛武司、伊藤真：《审判外纠纷处理法》，83～128页，有斐阁，1998。
[⑤]关于调解制度在日本历史上从江户时期到第二次世界大战结束的一般沿革，参见，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》（改订版），6～39页，青林书院，1993。
[⑥]关于日本最高裁判所宣告“强制调解”违宪的判例以及该判例与“获得审判的权利”这一概念的关系，参见拙稿《日本民事诉讼中的民事审判权和宪法保障》，载王亚新编：《社会变革中的民事诉讼》，242～243页，北京，法制出版社，2001。
[⑦]实行调解前置主义的案件还有请求增加或减少房租地租的诉讼案件。这是1992年才新设的规定（民事调解法第24条第二款），这种案件的当事人在提起诉讼前必须先向有管辖权的地方裁判所申请进行调解。
[⑧]参见日本最高裁判所事务总局编：《司法统计年报１∶民事行政编》。
[⑨]日本学者往往根据从美国兴起的所谓“代替审判的纠纷解决方法”运动(ADR: Alternative Disputes Resolution)所提供的框架来理解本国的有关制度。从这样的框架来看，日本的民事调解制度属于“法院内”的而不是“法院外”的ADR。参见，石川明、三上威彦：《审判外纠纷解决制度比较》，8页，庆应大学出版会，1997。根据此书的分类，在推进ADR方面，美国比较积极而德国比较消极，而日本的调解则是从自己独自的传统和历史沿革中产生出来的制度。
[⑩]不过，民事调解与家事调解在主管范围上有所交错重叠。关于民事调解的主管范围以及与家事调解的关系，参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，68～75页。
以下关于调解委员的资格、选任程序和任期等规定的介绍，参见同上书,138～155页。
参见同上书，509页。
参见，小山升：《民事调解法》（新版），200页，有斐阁，1975。
参见，尾村太市：《诉讼与调解》，载日本法律家协会编：《民事调解的研究》，397页，东京布井出版，1991。
参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，597页。
关于作为处理解决纠纷方法的理论模型、而不是作为制度的调解所具有的特征，参见拙稿《纠纷、秩序、法治——探寻研究纠纷处理和规范形成的理论框架》，载《清华法律评论》第2辑，26页，北京，清华大学出版社，1999。
在每年数万件的民事调解案件中，真正被法院处以罚款的当事人不过三、五名而已，有些年度连一名也没有。也有一些法院的习惯做法是，只要数次召唤当事人而未到场即按调解不成立处理。参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，437～438页。
以下的描述主要参照的是上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，534～586页。
在东京和大阪等大都会中规模较大的地方裁判所，还设有称为“调解部”的专门部署，由一定数量的法官和书记官轮换组成并负责日常的调解事务。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，47页。
据有关司法统计，通过调解委员会决定的调解条款而得到终结的调解案件长期以来一直保持在每年数件的低水平上。尽管根据这种状况而反对扩展该方式适用范围的意见比较强有力，但也存在“正因为如此更需要扩大适用范围”的主张。参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，378～380页。
同上，238～239页。这两种学说的对立其实是日本民事诉讼法学界关于民事调解制度性质本身争论的延伸。除了大多数人都支持的通说主张调解的根本性质在于双方当事人之间的合意这种“调解合意说”之外，以已故民事诉讼法学者佐佐木吉男教授为代表的少数学者曾坚持认为日本的民事调解制度其实也属于裁判的一种。这就是所谓“调解裁判说”。而着眼于代替调解的裁决所带有的强制性正是调解裁判说的根据之一。参见，佐佐木吉男：《民事调解的研究》(增补版)，122～124页，法律文化社，1974。
以上列举的只是一些比较典型的情况，关于调解实务中适合于采取代替调解的裁决方式来终结程序的情况，参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，352～375页。
参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，274页。
近年来对民事调解法的修改已做出新的规定，对这种纠纷适用调解前置主义。
参见，舟本信光：《依职权交付调解的根据和动机》，载上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，6～7页。
关于邻人诉讼的文献资料极为丰富，这里的叙述讨论主要参照了小岛武司等人所著：《邻人诉讼的研究》，日本评论社，1990。关于这个案件及有关的问题，该著作中列有较详尽的参考文献目录。
例如可参见，六本佳平：《法社会学》，250页，有斐阁，1986。
例如可参见，小岛武司：《诉讼适合状况或诉讼延期的特殊要件》，载《判例时报》1132号，28页。
参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，216～217、232～234页。
这种做法主要由东京等大都市有条件的地方裁判所采取。在这些裁判所负责审判与负责调解的法官分为不同部门，而且不缺充任调解委员的专门人材。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，9～10页。
这些情形对于诉讼来说，被理解为属于依职权交付调解措施的“辅助性”使用。关于这类做法的存在以及对此的批评，参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，18～19页。
在日本民事诉讼中，除了诉讼上和解之外，类似的还有一种称为“起诉前和解”的制度。这种制度指的是在原告尚未起诉，还没有发生诉讼系属的情况下，双方当事人已经通过交涉谈判就彼此之间的纠纷达成了一定内容的合意。为了使这种本来只是私人之间合意的协议效力得到法律上的证明和担保，双方当事人可以一同到简易裁判所去，要求把彼此的合意内容以法院正式记录的样式记载下来。一旦履行了这样的程序，记录在法律文书内的当事人之间协议就被赋予了与诉讼上和解同样的效力。在日本民事诉讼法学界，起诉前和解与诉讼上和解有时被合在一起称“审判上的和解”。参见，高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，654页，有斐阁，2000。
不过，本书关于调解及和解的讨论将不涉及有关“起诉前和解”的问题。
关于诉讼上和解的性质，大体上有“私法行为说”、“诉讼行为说”和“两性兼具说”等学说。关键仍在于如何说明私人之间的合意与作为公法的诉讼法关系。作为对这些学说的一个简单介绍，参见拙稿，《民事诉讼准备程序研究》，载王亚新编：《社会变革中的民事诉讼》，109页，北京，中国法制出版社，2000。
关于诉讼上和解的效力问题，笔者在上述著作关于判决效力的章节中有所涉及。
按照一位法官的表述，由于和解期日的非公开、非正式等性质，当事人在这一场合对法官的陈述应被严格限定在关于纠纷的背景等方面，凡是有可能影响诉讼胜负的陈述，如主张新的主要事实或提供新的证据等行为都不应被允许。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，292页。
一位有经验的法官明确指出，一般而言，诉讼上和解的成立比起调解程序来，更加依赖于当事人的自主性或自发地让步妥协的程度。相反，调解程序中法官及调解委员主动介入案件处理、积极对当事人进行说服劝导的力度则比诉讼上和解的场合要强。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，284-285页。另一位以善于获得诉讼上和解而著称的法官也指出，诉讼上和解的成立一般有两种类型，一种是法官凭借通过案件审理而获得的心证而对当事人进行有力说服的结果，称为“心证中心型”；另一种称作“交涉中心型”的则是当事人自行交涉的成果，法官的介入仅限于间接的诱导和促进。他认为诉讼上和解应把后一种类型即“当事人自主交涉中心型”作为基本模型。这一见解也说明了诉讼上的和解更加依靠当事人自主性的道理。参见，草野芳郎：《和解技术论》，149～153页，信山社，1995。
关于实务界对诉讼上和解的态度及做法的变迁，参见大石忠生、加藤新太郎：《诉讼上和解的位置》，载后藤勇等编：《诉讼上和解的理论和实务》，西神田编辑室，1987；草野芳郎：《关于诉讼上的和解∶法官和解观的变迁和探索理想的和解方法》，载《判例时代》704号，1989年。
从地方裁判所一审民事诉讼案件的司法统计来看，５０年代以和解结案的案件数量每年大致占已终结案件总数的17％左右，六~年代至七~年代上升到25％前后，到了八~年代及最近，这个比例已达到30％到35％之间。参见新堂幸司：《新民事诉讼法》，302～303页，弘文堂，2000。尽管这种上升的趋势是否主要因当事人自行和解的增加仍不很清楚，但至少可以作为法官在诉讼中追求获得当事人合意的活动更加积极的旁证来考虑。
关于主张“第三波”理论的学者在这方面有代表性的观点，参见井上治典：《民事程序论》，117、139页，有斐阁，1993；水谷畅：《争点整理——和解式的辩论与和解式的判决》，载交涉与法研究会编：《审判内交涉的逻辑》，90页，商事法务研究会，1993。
作为在学术界有代表性的批评意见，例如可参见，高桥宏志：《纠纷与诉讼的功能》，载《岩波讲座?社会科学的方法Ⅺ?社会变动中的法》，岩波书店，1993年；田中成明：《关于对审判在当代的位置和特殊性质的理解(上)、(下)》，载《法律家》1045号、1047号，1994。
这种制度的设置除了吸收民事调解的制度及实践经验外，据称还考虑到了诉讼实务中出现的一种情况。即双方当事人已经就大部分或主要的争执焦点达成了合意，但还有少数或不是至关紧要的分歧成为使诉讼上和解久久难以成立的障碍。这种情况下如果法官进一步主动介入双方的分歧，以判断的形式给当事人提供一个机会的话，和解有可能更容易达到。参见上揭，新堂幸司：《新民事诉讼法》，325页。关于这种新的制度在现在的诉讼实务中是否得到了积极的运用，还没有资料表明。不过，也有的学者对这种制度的实际效果表示怀疑。参见，高桥宏志：《书面和解与法官仲裁》，载《判例时代》942号，47页，1996。
参见，我妻荣：《新订民法总则》，264页，岩波书店，1965。
制裁法规主要是公法行政法上的规定，往往意味着从公益角度对私法行为的限制。日本法中的例子如根据有关森林保护的行政法规对私人处分自己所有的山林进行限制等。参见，水本浩等编：《民法的学习》（第二版），120～122页，有斐阁，1991。
就规范的强制力程度而言，强行法规实际上也可再细分为不同的层次。最强的层次是违反这种法规的行为不仅当然无效，当事人在相互的行为中主动履行了的给付还可以要求返还。其他如虽然当然无效却不能要求返还已履行的给付、不是当然无效而是请求宣告无效、不是宣告无效而是宣告撤消等等不同层次，则意味着法规的强行性逐渐递减。所以，所谓制裁法规，在一定意义上也可以视为强制力已大幅度减弱，从而相对接近于任意法规了的强行法规。
不过，由于强行法规的强制性存在不同的力度，在调解或诉讼上和解的某些具体情境中仍有可能容许当事人之间达成的协议与强行法规及制裁法规有一定程度的偏离。例如日本的利息限制法对高利贷的禁止规定，在调解中有时会为了在当事人之间达到真正的衡平而被规避。此外有些情况下，调解委员会或法官会避免承认当事人自行达成的这类协议而要求原告提出撤诉，并以此为由来终结程序。关于对利息限制法规定的回避，参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，245～247页；关于以撤诉方式来避免直接承认当事人协议的做法，参见同书271～272页。
参见上揭，小山升：《民事调解法》（新版），105页。
参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，243～244页。
参见，小岛武司：《审判外纠纷处理与法的支配》，18～19页，有斐阁，2000。
参见，小岛武司：《关于实现正义的综合体系的思考》，载《民商法杂志》第78卷临时增刊３号，1978；波多野雅子：《审判与审判外纠纷解决制度的关系》，载《判例时代》619号，1986；田中成明：《现代日本法的构图》，237～238页，筑摩书房，1987；以及新堂幸司等编著：《纠纷的处理与正义》(有斐阁出版服务公司，1988)一书中所收的各篇论文。 |
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王亚新 清华大学法学院 教授
三、职权调解与“调审分离”的制度设计
１、通过职权调解制度实现的调审分离
从上述关于日本民事调解程序的介绍可以看到，调解程序的结构与诉讼、审判相比确实具有根本性的区别。简单说来，这个区别就表现在调解的程序进行本身非常灵活而不拘泥于形式，便于融通无碍地追求纠纷的妥善解决却在很大程度上降低了向当事人提供程序保障的要求；另一方面，在最终如何解决纠纷并终结程序的问题上，尽管制度上提供了种种带有强制性的诱导达到解决的措施，但调解的根本性质仍要求把双方当事人明示或默示、事前或事后的合意作为解决纠纷和终结程序的基础。而把整个调解制度的正当性建立在程序终局时的当事人合意之上这一点，也正是调解的程序进行本身能够在相当大的程度上摆脱来自程序保障要求的形式拘束性，并得以最大限度地追求纠纷在实质意义上获得妥善解决的必要条件。与此相对，诉讼、审判程序的基本结构在于把当事人之间的对抗作为程序进行的本体，在为当事人提供充分的程序保障同时又要求他们自己对程序的展开及其结果负责，然而程序典型的终结方式却是具有高度强制性和强烈终局性的判定。所以可以说，调解和诉讼两种程序的制度设计在程序进行和终结方式上采取的是方向相反的价值取向，一为纠纷的妥善解决，一为程序保障的提供。特别值得我们注意的是这两种程序在日本民事司法体系中的位置与关系。从我国民事诉讼法学界有必要呼吁“调审分离”的现状来看，日本民事司法体系的一个特点正在于调解与审判明确地分离为两种内容不同且在制度上相互隔离的程序，同时又保持了在功能上的互补和衔接的关系。一方面，在诉讼、审判的程序框架内受到种种形式性制约的纠纷解决在实质上的妥当性，在很大程度上解脱了形式性拘束的调解程序中可以得到更为彻底的追求；另一方面，诉讼、审判程序则能够较少地受到来自价值取向不同的纠纷解决方法干扰，从而有效地保持提供高度程序保障的功能。这种制度上的分离和功能上的互补，在当事人申请发动调解程序的情况下，是通过当事人把自己的纠纷诉诸于诉讼还是调解这两种程序的选择来实现的，但日本民事司法制度还为法官依职权将纠纷从诉讼转到调解程序中去处理提供了选择的可能。对纠纷通过这条途径而得到的处理进行考察可以深化我们对两种不同程序分离的意义及其功能互补关系的认识。
作为调解开始的另一条途径，由法官将已经受理的诉讼案件交付调解的情况呈现出更为明确的强制性，而沿着这条途径展开的调解程序与诉讼的关系也显得更加微妙。日本民事调解法第20条规定，受理了民事诉讼案件的法院认为适当的话，就可以依职权将诉讼案件交付调解程序处理。只是在争点和证据的整理已经完毕的阶段，如果双方当事人不同意交付调解才能阻止法院采取这项决定。在解释上，诉讼程序到达一定阶段之前即使当事人的一方或双方反对，法院也能够将诉讼案件转到调解程序中去处理；诉讼程序进行到一定阶段后，虽然没有双方当事人的同意法院已不能将案件交付调解，但原则上在诉讼的任何阶段，法院都可以依职权并在征得当事人同意的前提下中止诉讼，将处理案件的程序转化为调解。因此，调解开始的这条途径在讲学上被称为“职权调解制度”。受理诉讼的法院将案件交付调解，既可以在本院处理也可以移交给对该案件的调解拥有管辖权的其他法院去处理。无论哪种情况，一旦案件进入调解，在作为调解主体的调解委员会组成以及具体的调解程序等方面，依职权开始的调解与因当事人申请而开始的调解并没有多少区别。这两条途径的区别显然主要体现在调解开始时的强制性程度以及调解与诉讼两种程序的关系上。因当事人申请而开始的调解只需要强制一方当事人进入程序，而依职权开始的调解则意味着即使双方的当事人并不情愿，也能够强制他们进入调解程序；前者是调解程序的独立启动及展开，而后者则意味着已经开始的诉讼程序中途被转化为调解程序。具有这样特点的职权调解制度是基于什么理念或原则而设立的呢？这种依职权而启动的调解在日本解决民事纠纷的实践中究竟出于什么样的需要、又发挥了什么样的具体功能呢？
职权调解制度实际上意味着法官与当事人在纠纷解决方式上进行了不同的选择。需要解释的问题是为什么法官有必要做出这样的选择、而法官的选择为什么又能够优先于当事人的选择。对于这两个相互联系又区别的问题，如果先给出结论的话，那么回答就是∶尽管当事人选择诉讼，但在作为法律专家的法官看来，有些案件的种类或其具体案情显得更适合以调解的方式来加以处理；而法官之所以能够使当事人服从于自己的选择，则主要是基于一种从程序上制度上分离诉讼和调解这两种不同的纠纷解决方式，以便在不致相互干扰的条件下最大限度地发挥两种方式各自优点的政策性考虑。以下首先讨论对前一个问题的回答。
２、纠纷类型与调解的适合性
在原告当事人以提起诉讼的方式交给法院处理的案件中，往往有一部分在纠纷的性质上难以通过适用实体法规范来确定权利义务关系的方法而得到妥善解决。对于这样的纠纷，如果当事人一开始就申请调解当然最好，但事实上很难仅仅依靠当事人的分辨选择能力。另外，当事人申请调解并不限于确实适合于调解的纠纷，只要当事人愿意，对于任何案件都可以选择建立在相互合意基础上的方法来达到解决。反过来可以看到，强制调解制度只适用于确实不适应诉讼程序的纠纷，法官依职权交付调解的选择必须在确有必要的情形下才能做出。这种必要性也就是法官在做出依职权交付调解的选择时应该依照的基准。关于这种必要性或选择基准，有可能从纠纷的性质与可能适用的实体规范之间的关系、或案件对诉讼程序的非适应性以及其他的政策性考虑等若干方面来加以考察。
首先可以看到，有些类型或种类的纠纷确实不很适合于诉讼审判，而比较适合用调解的方式来处理解决，因为解决这种纠纷的关键其实不在于权利义务的确定，而是于权利义务所在较清楚的前提下对利益关系所做的微妙调整。一位有经验的法官所列举的这类纠纷包括∶房地产租赁关系中因一方当事人要求房租地租的增额或减额而引起的纠纷;交通事故中对案件事实没有争议，但双方当事人在过失相抵的程度以及损害赔偿金额或其计算方法等方面的认识上却存在较大差距的纠纷；亲属之间围绕遗产或共同财产的合理分割而发生的纠纷；亲戚或友人实质上的共同经营事业出现破绽时因出资、债务等清算的困难而引起的纠纷，等等。这类纠纷的共同特点是∶或者案件事实已经清楚明白、或者在当事人之间对权利义务的所在并无尖锐对立，双方的争议主要集中在金额数量的估价、计算等利益和不利益具体的分配调整领域，并经常带有浓厚的情绪性或感情色彩。鉴于诉讼审判更适合用来确定权利义务，对利害关系妥善而微妙的调整却是调解的长项，当事人就上述种类的纠纷提起诉讼后，法官可考虑依职权将其交付调解程序。
还有一些种类的纠纷发生在国家并未通过立法进行调整或一般认为是国家不宜介入的日常生活领域，往往表现为缺乏明确的有关实体法律规定，或者通过现有法律规范的解释虽有可能进行调整，但达到纠纷妥善解决的难度却极大。这是因为即使在产业和市场发达的现代社会中，仍然存在着难以简单地使用权利义务关系的范畴来加以界定和调整的社会生活领域。在这方面日本民事诉讼中一个有名的例子就是所谓“邻人诉讼”案件。该案件的情况大致如下∶原告和被告是居住在新开发的住宅区内的两户邻居，两家住房相距不远，平时就有往来。一天，原告三岁多的小孩象往常一样来找被告同龄的孩子玩。原告(妻子)要外出购物，而自己的孩子却不愿同去。当时双方母亲都在场并说了话，而平常两个孩子在一起玩时两家父母也有分别照看的情况。结果原告让孩子留下继续玩而独自去购物，被告则在可以看到孩子们的家中打扫卫生。不料在被告没有看见的七、八分钟空隙内，两个孩子跑到了离被告住宅约４0米的小池塘边，原告的孩子下水玩耍后被淹死。发生此事故之后两家的关系恶化，原告遂向裁判所起诉被告，要求赔偿因孩子死亡而造成的一切损失。该案的争点主要集中在∶当事人双方关于帮助照看小孩的默契是否能够构成契约法上规定的“准?委托合同”关系；如果不能构成合同关系，被告是否负有“充分注意”的义务并因存在过失而应承担侵权行为责任。裁判所在经过审理之后于1983年做出一审判决，认定“准?委托合同”的关系虽然不成立，被告仍应承担一定的侵权责任。即对引起的全部损失双方都有过失且原告方的过失为七成，但被告仍应负三成的过失责任，所以必须向原告支付500万日元的损害赔偿金。不料该判决一出立刻在社会上引发了一场轩然大波，报纸电视等新闻媒体纷纷以如“对善意邻居的严酷判决”、“给邻人互助关系的一瓢冷水”、“再也不能轻易帮助他人照看孩子”等标题或口吻发表追踪报道及评论。原告短期内收到了大量对他起诉和要求金钱赔偿进行谴责的电话和信件，一部分甚至有恐吓威胁的内容。在被告上诉后，原告因不堪这些谴责乃至恐吓而撤诉，而开始不同意撤诉的被告在遭受到同样的压力后也只得放弃继续争议。以至日本法务省破例地特意发表正式声明，表示提起诉讼为每个公民享有的基本权利之一，呼吁全社会尊重这项人权。
围绕这个案件的反应竟然发展成为一种社会现象或一个重大社会问题，似乎表明了对于建立在“善意”、“友情”或“互助”等基础上的社会关系，单纯使用权利义务的范畴及金钱赔偿的办法来处理调整存在着很大的局限性或副作用。一些学者进一步指出这个案件反映了当代工业化社会普遍可以见到的所谓“法化”现象，即国家的法律及法的框架、法的专业逻辑对本来是人们自治、自律的日常生活空间的“侵食”[27]。在法学家事后进行的问卷调查中，不少一般市民和法学院的学生都表示，受理此案的裁判所本应花更大的力气来劝告当事人和解，一部分学者则明确指出法官处理这样的案件本来就应当利用依职权交付调解的制度[28]。类似的案件类型还可以包括相邻关系中因噪音、采光、窗户设置等涉及隐私权保护而发生的纠纷。不过还应看到，“法化”现象也有不可避免以及有益的一面。法律以前缺少有关这类问题的规定，而随着城市化的进程和人际关系的疏远，社会内自行解决这些纠纷的机制也随之衰退，诉讼的提起就是人们寻求救济的一种新的尝试。而在此过程中，和解或包括依职权交付调解在内的制度选择是一种调整的手段，而有些种类的纠纷通过诉讼逐渐确立新的解决规范也是必要的。例如日本民事实体法上有名的“日照权”概念，就是通过一系列判例而逐渐生成的规范。法官在决定是否选择依职权交付调解时，自然也应该考虑到这些因素。
与上述类型化的纠纷不同的另一些纠纷，其特点则在于具体特定的案情更适合采取调解的方法来处理。关于如何处理这些纠纷，本来一般都存在着明确的法律规范，但案件的个性或特殊的情节却可能使严格依法的审判反而有悖于妥善处理解决纠纷的精神。所以在当事人提起诉讼的情况下，法官可考虑采取依职权交付调解这一措施的可能。从理论上讲，任何种类的纠纷表现为特定个别的案件时都有可能带有某些适于运用调解方法的个性，但真正需要采取依职权交付调解的却只是那些具体案情已经使权利义务的确定反而会影响纠纷获得妥善解决的案件。例如，一种较常见的情形就是纠纷表面上是围绕某项合同而发生的冲突争议，双方的权利义务很容易地加以确定，但实际情况却是当事人之间存在着长期持续的交易往来，真正妥当的纠纷解决只有在综合考虑过去的长时间交往并着眼于调整未来关系的基础上才能实现，单纯按法律上规定的权利义务所在做出一刀两断式的判定则可能带来实质上的不公平。此外，有经验的法官还举出了这样一些类似的例子∶对于有责的一方配偶者提出的离婚请求，如果按照现行民法的有关规定只须予以驳回即可，但有些情况下维持确实已名存实亡的婚姻对当事人双方都只意味着不幸，依职权交付调解则可能提供一个尝试更微妙调整的机会；根据借贷利息限制法的规定，超过法定限度的高利借贷合同当然无效，但在某些场合债务人确有不值得给以这种保护的地方，通过依职权交付调解的措施可以寻求更符合社会上一般人正义感觉的解决方案，等等[29]。总之，需要在法律规定之外给以斟酌考虑的纠纷情况千差万别，或者是长期关系的修复、或者是感情对立的缓和、或者是包括案外关系人在内的利益综合调整……，不胜枚举。但这些案件的共同特点却都在于有必要回避根据确定的权利义务简单地做出裁决，而应努力在既有的法律规定之外谋求某种衡平的解决。依职权交付调解的制度则可以被理解为摸索这种衡平性解决的途径之一。
最后还有一种情形，通过依职权交付调解的措施来运用调解方法可以作为解决问题的一种选择。这就是因有关法律规定已经跟不上社会条件的发展变化，使得某些纠纷难以在“依法审判”的框架内得到妥善处理的情况。当然，解决这种问题的根本出路在于修改立法，在出现常见的所谓“立法滞后”现象时，通过诉讼审判而逐渐形成新的判例法也是一条解决的途径。但是，判例和法律规定的乖离对于法的稳定性来讲总是意味着一定的风险，尤其在这种纠纷还没有大量出现时，裁判所往往有可能宁可牺牲纠纷解决的妥当性也要维持现行法律规定的权威及法的稳定性。在这样的场合，通过采取依职权交付调解的办法来适用调解程序的话，既比较容易达到妥善的纠纷解决，又能够间接地为新的规范形成提供经验和素材。
因此，构成特定纠纷背景的社会发展变化情况以及新的规范形成之可能性，也可以作为法官考虑采取依职权交付调解措施的基准之一。
３、选择调解的程序基准
从以上关于纠纷的性质是适应诉讼审判还是适应调解的讨论可以看到，从纠纷性质的角度来考虑依职权交付调解的基准，归根结底或者很大程度上其实就是考虑适用实体法律规范与妥善解决纠纷的关系问题。总的说来，诉讼审判最根本的特征之一就在于严格依照现行法规来对权利义务的所在做出一刀两断式的裁决，该特征反映了“判定”这一基本要素的要求。但是，这个特征对于社会中发生的相当一部分纠纷来说，却不一定能够带来妥善的解决，或者甚至会妨碍获得这样的解决。尽管适用法规时，通过种种规范解释技术在尽量接近靠拢妥善解决纠纷的目标上总有相当的回旋余地，但在坚持“依法审判”原则的前提下，这决不意味着只要能够达到上述目标就可以随心所欲或融通无碍地改变法规或其内容。恰恰相反，在日本民事诉讼制度这种高度专门化的法律体系中，为了维持法的稳定性和审判的正当性而不惜牺牲解决具体纠纷的妥当性似乎是更容易见到的现象。于是，有的情况下强制性地把案件从诉讼程序转化到调解程序去，就成为一种使法的稳定性和纠纷获得妥善解决的目标得以两立的制度性选择。值得特别强调的是，一部分纠纷与调解的适应性并不仅仅在于运用调解方法可以通过当事人相互让步妥协来达到更符合纠纷实际情况的结果，而往往体现在调解的程序这一过程本身的特点上。由于实体法规范的适用与诉讼程序的结构本身有着不可分的内在联系，上面已述及的选择依职权交付调解的基准完全也可以从程序的展开及其性质这一角度来加以考虑。
在诉讼中适用实体法律规范的一个前提就是确定作为适用对象的要件事实并围绕这种事实形成争点的程序。但是，对于上述种种更适合于用调解方法来处理的纠纷来说，情况往往是或者围绕要件事实并不存在争议、或者要件事实究竟是什么还极其难以捉摸、或者要件事实的确定并不一定能够通向妥善解决纠纷的结果。相反，包括案件的背景在内，尽量多把握种种未必与实体法规的适用有直接联系的其他事实则经常变得更为重要。这种情况下，为了形成有关要件事实的争点而设计的请求主张、自认或否认、抗辩及再抗辩等一整套双方当事人攻击防御的程序，就显得多余而不得要领。一般说来，当事人自己决定并自行负责的对抗和法官通过发动释明权的适度介入，适合的是作为解决纠纷关键的少数事实焦点之形成及其是与否的客观确定。而当有必要了解更为广泛的背景事实和进行更加微妙的调整时，调解程序就表现出了明显的适应性。这种程序以职权探知为原则，调解法官和调解委员不必等待双方要求主张，即可以向当事人本人和其他人就认为与案件有关联的任何事实进行调查。与此相关，诉讼程序原则上必须通过具有较严格形式的证据申请、提出和审查程序来认定构成争点的要件事实及间接事实。对程序形式的这种要求是基于事实认定的结果归根结底由举证的当事人自行负责，而在此基础上做出胜负的判定时应该事先为当事人提供充分的程序保障这一正当性原理。但在有可能回避依据实体法规做出胜负判定的情况下，根据证据来认定事实的程序上这种严格的形式拘束性就显得没有必要了。而调解程序的一个特点正在于不拘形式的证据收集和事实调查，尤其是现场勘验和鉴定等在诉讼程序中形式性要求很高的证据方法，在调解程序中则常常有可能依靠拥有有关专门知识的调解委员灵活运用调查听取的方法而掌握的信息来代替。建立在这种信息基础上的解决方案，其正当性可以由当事人出于自愿的接受承认来获得保证。调解在程序上的这些特点不仅可以在决定是否依职权交付调解时直接作为参照，而且还有助于选择把诉讼案件转化为调解程序的时机。法官可以根据具体案情决定是在争点形成之前还是形成过程中、或者是在开庭审查证据之前采取依职权交付调解的措施。
从程序的角度来考虑依职权交付调解的基准还不仅仅限于与实体法律规范的关系方面，纯粹是出于程序上的理由或运用不同程序的方便也可能构成这样的基准或基准的一个部分。例如据有经验的法官介绍，在实务中当负责办理诉讼案件的法官发现案件事实相当错综复杂，等待双方当事人通过相互的主张、承认或否认和抗辩再抗辩来逐渐澄清需要审理的争点将会花费很长时间时，一种可能的做法就是在指定较晚开庭的第一次口头辩论期日之后，依职权把案件先交付调解程序处理并暂时中止诉讼。这种做法的优点在于利用调解程序可以使用直接向双方当事人本人听取案情等职权探知的办法来尽快掌握解决纠纷的关键所在，节约诉讼程序本来可能花费的大量时间，如果在指定的第一次口头辩论期日前不能达成调解协议，则宣告调解不成立而恢复开庭审理。在恢复了的诉讼程序中，案件的处理一般都能够因吸收了调解程序的处理结果而加快审理进程[30]。另一种类似的情形是在案件需要较多的鉴定、勘验等证据方法时，为了给当事人节省有关的费用支出，采取依职权交付调解的措施有可能利用调解委员的专门知识，用实地调查等简易的方法来代替费用较昂贵的正式鉴定。还有，在案件性质确实有不宜公开审理之处且至少有一方当事人要求不进行公开审理的场合，依职权交付调解的措施可以发挥利用调解程序非公开的特征。其他出于程序上的考虑而采取依职权交付调解的情形还可以包括纠纷得到妥善彻底的解决需要引入案外的其他有关人员，而在正式的诉讼程序中这些人又够不上可以作为第三人而强制参加或通知任意参加诉讼的法定要件，适用调解程序则可能以某种灵活的方式把他们也纳入纠纷的处理过程。此外，调解程序在对纠纷进行处理的时间和地点上的灵活性，对于一部分在这方面存在着现实要求的案件来说，也能够在考虑采取依职权交付调解措施的基准时作为参考的因素之一。
在日本民事诉讼的实务中，据称也有出于减轻法官通过诉讼程序处理案件的办案负担或单纯为了分流案件减少讼累而采取依职权交付调解的做法，有的法官还根据是否有合适的调解委员来担任特定案件的处理而决定要否选择依职权交付调解，等等。这些情形都可以算是适用依职权交付调解时的其他政策性考虑。一般而言，这类考虑尽管并不能被排除，但却也不宜单独用来作为采取依职权交付调解措施的基准或根据[31]。
总之，在特定纠纷进入诉讼程序之后，法官可以根据该案件的性质与实体法规范的关系以及与程序的适应性等基准，来考虑是否应该依职权将此案件转入调解程序去处理。这项制度设计反映了充分的程序保障和妥善的纠纷解决这两种理念或目标之间可能发生的矛盾冲突，并提供了一条回避冲突的途径。尽管大多数纠纷都能够通过诉讼审判在充分的程序保障前提下得到妥善的处理解决，但从上述讨论可以看到仍有部分纠纷因其较特殊个别的性质可能引起两种理念在诉讼程序中的尖锐冲突而导致顾此失彼的问题。因此，在不能通过当事人的自愿选择来回避这种问题发生的情况下，就有必要赋予法官依职权把案件转换到调解程序中去处理的权限。在此情境中法官的选择之所以优先于当事人的选择，其理由不仅仅在于法官因为有无数次诉讼审判积累起来的经验而往往能够较容易或准确地预见到上述问题的出现。更重要的是，作为在维护法的稳定性及程序保障方面直接负有责任的法律专门家，即使仅仅只是为了达到更为妥当更为恰如其份的纠纷解决，法官也要受到不能在诉讼审判中完全自由自在或融通无碍地操作运用程序这一职业性限制。因此，在诉讼与调解明确分离为两种不同程序的制度前提下，给以法官进行选择的优先权在法理上可以被理解为基于一种产生于法律体系内在逻辑的必要，即必须维护诉讼程序作为一个相对封闭的“法的空间”而具有的同一性或自律性。当然，这种理解并不意味着否认当事人的态度能够成为影响法官决定是否选择依职权交付调解的一个重要因素。尽管从制度设计来看，在诉讼进行到一定阶段之前当事人的同意并不是依职权交付调解决定的要件，但尽量取得当事人的理解和支持仍不失为法官采取这一措施时应加努力的方向。至少，当事人的双方或一方没有明确而强硬地表示反对常常是很有必要的，因为转入调解程序后纠纷是否能够获得成功的解决，归根结底毕竟取决于当事人的自愿。至于民事调解法中有关在争点及证据的整理已经完毕的阶段，依职权交付调解的决定必须得到当事人同意的规定，则是基于诉讼进行到此阶段时，当事人一般对纠纷的性质、可能适用的实体法规范以及程序的适应性等方面的信息已经有较多较准确的把握，可能做出更加负责任的选择，而无视当事人意思的职权措施也更容易导致调解的劳而无功。
四、调解与诉讼上和解的关系
1、调解与诉讼上和解的选择
法官在选择依职权交付调解时，还有另一个必须考虑的重要问题。这就是调解和诉讼上和解的关系，即究竟是将特定的案件转入调解程序去处理、还是仍放在诉讼程序内但朝着获得当事人双方和解的方向去努力的问题。这个问题直接牵涉调解与诉讼上和解的共通性和相互之间的差异，同时也涉及到这两种建立在当事人合意基础上的纠纷解决方法与本来是把通过判决来强制性地解决纠纷作为制度前提的诉讼审判程序本身的关系。所谓“诉讼上的和解”，一般指的是当事人在诉讼程序中就某种解决方案达成了合意，而且在法院的认可和参预下将此方案以一定的书面形式记录下来并就此终结案件[32]。但这里想强调的是，这一概念不仅意味着作为结果的当事人合意和终结案件的一种方式，还应该包括合意达成的程序或到达以这种方式终结案件之前的过程本身。诉讼上的和解与调解的共通性既体现在都是以当事人双方合意为基础来解决纠纷、终结案件这一基本性质上，也体现在当事人所达成的协议都具有同样的法律效力这一结果上。但其差异最明显的表现却是，作为两种不同的制度，调解是诉讼外的另一种程序，而诉讼上的和解则在诉讼之内，属于诉讼程序的一部分。日本民事诉讼法学中关于诉讼上和解的讨论往往主要集中在性质与效力这两个方面，其实正是因为这项制度既以当事人的合意为内容又作为诉讼的一个构成部分而引起的复杂关系。不过，着眼于诉讼上和解与调解的比较、以及这两种制度和诉讼审判的关系这一角度，以下讨论的重点将不放在结果的性质与效力上，而放在程序的过程本身[33]。
2、诉讼上和解的两个方面
当事人达成诉讼上和解协议之前的过程，本身就是诉讼程序的一部分――这个看起来有些象是同义反复而且似乎也很难进一步加以分析的命题，其实包含着两方面性质颇为不同的内容。一方面，在诉讼程序常规进行的任何阶段，即使负责审理的法官没有做出任何努力来促使双方和解，当事人都有可能通过如向对方让步妥协等自发的行为来谋求达成合意的纠纷解决。这种情况意味着无论任何种类的案件，在诉讼程序完全是朝获得判决的方向按照“准备－开庭口头辩论”或“争点形成－证明”等常规方式进行的过程中，只要当事人愿意，诉讼上的和解随时都有可能成立。当事人之间达成合意可以出于千差万别的理由或原因，随着诉讼程序常规性的展开进行，纠纷的是非曲直或解决的症结比较清晰地显现出来也能够是导致合意形成的原因之一。在这种意义上，诉讼上的和解其实并没有属于自身特有的过程或程序，而只是为了使诉讼审判的结果也能够体现当事人意思自治的原理而留下的一个制度空间或案件的一种终结方式而已。但是在另一个方面，诉讼上的和解往往是法官向双方当事人发出建议、提供某种解决方案以及进行说服劝导才获得的成果，这些建议、方案的提示或说服劝导既可能在常规的诉讼程序中附带性地进行，也可能特地设定称为“和解期日”的程序来集中地加以实施。在这样的情境中，可以说诉讼上的和解就有了自身特有的程序或过程。诉讼上和解所具有的这种程序或过程当然仍在诉讼之内，属于诉讼程序的一个部分，但同时又意味着诉讼程序的某种变形，或者说孕藏着与诉讼指向判决的常规程序以及提供高度的程序保障这一理念发生冲突的潜在可能性。在日本民事诉讼中，法官通过和解期日获得的纠纷信息不能作为判决的基础，判决被认为只能建立在通过正式的口头辩论和证据审查程序而得到了证明的事实之上[34]。这个为学者和实务界人士共同广泛拥有的规范意识，正反映了达到和解的程序与达到判决的程序尽管同为诉讼却存在着内在的紧张关系。此外，所谓“辩论兼和解”方式虽然在程序的灵活方便上有很多优点，但却招来不少批评的原因也正在于这一方式既是“辩论”又兼“和解”的性质内所包含的矛盾。
显然，法官考虑是选择依职权交付调解还是在诉讼程序内朝着获得当事人合意的方向来处理案件，只能是就诉讼上和解过程或程序的上述第二个方面而言。因为第一个方面根本就不能成为法官的选择对象。同时，如果仅仅从结果的性质和效力来看，选择这两种纠纷解决方法中的哪一种似乎都无所谓，但从两种程序或过程的区别以及它们与诉讼审判的不同关系来看，这样的选择就具有了重要的意义。除了主持程序的主体可能不同之外，诉讼上的和解与依职权交付调解之间的差异可以说主要是表现在程序上或各自的过程中。从到达和解的过程作为诉讼程序的一部分而受到来自程序保障要求的制约这一点来看，诉讼上和解区别于依职权交付调解之处首先表现在前者的程序或者是附属于一般的口头辩论或证明程序或者是比较单一的和解期日，而后者的程序则非常灵活多样，且不受公开、对席、直接等程序保障原则的支配。与此区别紧密相关，两者之间的另一个差异是为了解决纠纷而收集的信息资料在范围或重点上可能出现明显的不同。为了达成诉讼上的和解，法官往往也有必要把握了解实体法规上的主要事实或法律上的争执焦点之外的种种背景事实，但由于程序上的限制，这种把握了解经常很难做得彻底而周全。另一方面，一旦把案件交付调解的话，了解有关纠纷信息的重点甚至可以不必放在主要事实及有关的证据上，必要时对当事人的心理状态、过去的关系或交往、影响纠纷发生发展的深层因素等更广范围的事实都可自由地加以探索。在这样不同的信息基础上，作为诉讼结果的和解协议往往受到有关实体法规范较明显的影响，接近于可能做出的判决内容。但相对而言，通过调解达到的当事人合意则有更大的自由，例如把本来不能作为诉讼第三人的案外人也引入程序之内，形成牵涉多方关系的一揽子解决方案等情况，对于调解来说都不是不可能的。总的说来，诉讼上的和解由于受到来自于对抗?判定这一诉讼基本结构的制约，法官在主动搜寻纠纷信息、形成解决方案并说服诱导当事人的活动上回旋余地较小，合意的成立更加依赖当事人的自主或自发性；而与此相对，一旦依职权交付调解之后，负责调解的法官及调解委员可以最大限度地利用程序的灵活性，主动向当事人提示解决纠纷的种种可能性，积极地劝导说服双方达成合意，而且这些活动基本上并无与程序保障的要求发生冲突的危险。尽管纠纷的最终解决仍取决于当事人是否同意所提示的方案，但与诉讼上的和解相比起来，调解至少在程序上需要依赖当事人自发性的程度一般要低一些，而法官或调解委员在拿出解决方案来诱导说服当事人的力度上则可以强得多[35]。
3、诉讼上和解的选择与法官介入的程度
以上所列举的诉讼上和解和依职权交付调解的差异或区别，不仅当法官考虑究竟通过哪一种程序来处理解决案件时能够成为一般的决定基准或指针，也为在这两种都是建立在当事人合意基础上的纠纷解决方法之间进行选择的意义提供了一种说明。根据上述的两者区别，一般而言，如果法官认为案件可以在适用实体法规和查清法律上主要事实的范围内再加一定调整即可达到纠纷的妥善解决，那么选择在诉讼之内来说服当事人自行和解可能更为恰当；但法官要是看出实体法规的适用并不一定能够导致纠纷的真正解决，而了解更为广泛的背景事实至关紧要的话，他可能就有了采取依职权把案件交付调解这一措施的必要。反过来看，上述的两者区别或差异还意味着，如果法官认为在诉讼程序内追求通过当事人合意来达成更为妥善的纠纷解决并不致于影响或干扰程序保障的提供，则他可以朝着获得和解的方向来继续使用诉讼程序；如果他觉得谋求建立在当事人合意基础上的纠纷解决尽管很有必要，但在诉讼程序内要达到这个目标可能会妨碍诉讼指向判决的常规进行或与程序保障的要求发生冲突的话，依职权将案件移出诉讼之外而交付调解程序处理就可能成为一种更加恰当的选择。由此看来，同为在争取获得当事人合意的前提下追求更妥善地解决纠纷的这两种制度，之所以需要在它们之间进行选择，着眼的正是两者与诉讼程序的不同关系。诉讼上和解和调解分别位置于诉讼内外的这个区别，意味着在这两种程序中法官或调解委员积极地追求获得当事人合意的活动因来自程序保障的限制而具有不同的边界，或者说意味着两者在与程序保障的要求发生冲突的可能性及程度上的差异。从这个角度出发，在诉讼上和解和依职权交付调解这两者之间进行选择的意义，可以理解为在于针对如何能够在尽量达到妥善解决纠纷的同时，又防止给诉讼审判提供充分程序保障的基本功能带来消极影响这一问题提供了一种有效的解决方案。
当然，关于法官在诉讼程序之内追求使当事人达成诉讼上和解的活动究竟可以达到什么样的积极主动程度，学说上有着种种见解，制度上也存在着相当的裁量空间或幅度。据一些法官介绍[36]，日本民事诉讼实务中从前曾经有过把法官在审判中积极地寻求获得当事人合意来解决纠纷的做法视为旁枝末流的一般倾向，流行过所谓“勿做和解法官”的说法。这种倾向把诉讼上的和解完全看作当事人及其代理律师之间的事，认为法官只须专注于指向判决的程序常规运作即可，而和解的达成不过是诉讼的附带结果而已。但是，近二十多年来，实务界的潮流已经发生了很大的改变。由于国际性的“ADR”(代替审判的纠纷解决)运动影响和有关研究的进展，日本法学界对诉讼审判程序以及通过判决来解决纠纷的局限性加深了认识，对于建立在当事人合意基础上的纠纷解决所具有的意义也进行了重新估价。在这样的背景下，法官的诉讼运作不仅仅停留在指向判决的程序框架内，只要有可能就尽量更广泛地获得纠纷信息，在此基础上形成能够超越判决内容的解决方案并积极说服诱导当事人达成和解的做法，在实务界受到了更多的鼓励和提倡[37]。被称为“辩论兼和解”的程序操作样式也是在这样的气氛中产生形成的。同时在民事诉讼法学界，以主张所谓“第三波”理论的学者为代表，开始对严格区别判决与和解这个从来被视为不言而喻的根本原则发起了攻击[38]。这些学者主张，诉讼审判指向判决的常规程序与到达和解的过程之间存在着根本的内在矛盾这一传统的观点应予以抛弃，诉讼审判程序与积极追求和解的程序能够合为一体，而判决也完全可以包含以前只是在和解协议中才能被允许的内容，如命令当事人适当地相互妥协让步那样的判决也不是不可想像的。尽管“第三波”理论决非在主张加强法官的裁量权限，而相反正是不遗余力地鼓吹应该以当事人在诉讼中的自我决定和自行交涉来作为审判及判决最终的正当性依据，但是上述的见解却因法理逻辑上的问题和诉讼实际运作上的困难而没有得到学术界大多数学者和实务界的接受承认[39]。就司法实践中有关诉讼上和解的实务而言，法官日常的程序运作究竟是大致保持在指向判决的常规框架内进行、还是越出这一框架尽可能积极主动地追求获得当事人的合意，很大程度上仍取决于法官的个性以及他对案件具体性质的看法。从整体上讲也许法官寻求达成诉讼上和解的积极主动性有较大的增强，但其程度以不致降低诉讼审判的程序保障水准为限这一点，却仍然是一种得到普遍承认的规范意识。
五、诉讼与调解及诉讼上和解在规范适用上的差异
1、调解及诉讼上和解的合法性问题
关于同样建立在当事人合意这一基础之上的诉讼上和解以及调解和诉讼审判之间的关系，还存在另一个重要问题。这就是和解及调解的协议与判决的内容中各自适用的是同样的还是不一样的实体规范，如果不一样的话，反映在调解及和解协议中的规范与判决所适用的规范究竟又有何不同的问题。考虑到我国民事诉讼中法院调解实行的“合法原则”，对日本民事司法制度是否要求体现在民事调解协议与诉讼上和解中的实体规范与“依法审判”的判决所适用的实体规范一致这个问题进行考察，显然是很有意义的。一般说来，与法官做出的判决必须适用一定的实体法律条文不一样，对以双方当事人之间的合意作为内容的调解协议和诉讼上和解并无必须“适用”特定法律条文的制度性要求。但是，既然调解与和解协议被赋予了包括可以请求法院进行强制执行在内的一定法律效力，其内容必须在相当的程度上合乎某种规范的要求也是显而易见的事。这种要求还表现在当事人自行达成的调解及和解协议都必须由调解委员会或法官进行审查，只有在得到了承认并履行了如正式记录在案等一定程序的前提下才能获得法律效力。在调解及和解协议实质上是当事人对调解委员会或法官提出的纠纷解决方案表示同意的结果，或者更直接地是调解委员会做出的“代替调解的裁决”等场合，则调解委员会或法官构成解决方案或做出裁决的行为实际上就带有了较明显的类似于判决“适用”一定实体规范的性质。关于诉讼上的和解，日本民事诉讼制度中以前并无与“代替调解的裁决”相似的判断形式。但在前些年修改民事诉讼法时，吸收民事调解制度中“调解委员会决定的调解条款”方式，新规定了一种仲裁型的和解制度[40]。按照有关的规定（日本民事诉讼法第265条、民事诉讼规则第164条），诉讼中如果当事人双方事先以书面形式向法庭明确表示，对于此后法官所提示的纠纷部分或整体上的解决方案，双方同意无条件接受的话，则法官可以在进一步听取双方意见的基础上就和解协议的条款做出决定。决定了的条款作为诉讼上和解的协议内容，在以适当方式通知当事人之后即行生效。显然，这种“法官决定的和解条款”，同样有一个“适用”什么实体规范的问题。
2、民事实体法规的种类
在讨论调解及和解协议依照什么样的规范这一问题之前，有必要先考虑一下判决所适用的民事实体法律规范具有的结构。按照民法学者的说明，以民法典为中心的民事法规范主要由强行法规、任意法规和制裁法规三种规范形式组成[41]。强行法规关系到公共利益，因此不允许因当事人的意思而任意加以改变，一方当事人的法律行为或者双方当事人之间达成的合意如果违反这种法规的话就不能获得法律效力。如日本民法典第90条有关公序良俗的规定就是强行法规的典型例子，不过总得来说，在民事法规范中强行法规所占的比重并不很大。任意法规与强行法规相反，被认为不直接涉及公共利益，是用来补充或解释当事人法律行为或合意内容的规范。当事人可以通过双方合意而处分相互之间的权利义务，任意法规是在当事人围绕合意发生纠纷时用来补充合意事项的不足，或通过解释来使模糊不清的合意内容得到明确，从而解决双方纠纷的规范,所以又可分为“补充规定”和“解释规定”两种。民事实体法规范的大部分都属于这样的任意法规。所谓制裁法规指不能由当事人按照自己的意思自由决定或任意改变，但其强制力比起强行法规来又有不同程度弱化的规范[42]。制裁法规还可分为两种，一种是当事人的法律行为或合意如果违反这种法规，则可以通过诉讼取消其效力，所以称为“效力规定”；而另一种则是即使当事人的行为或合意违反该类法规，也不影响其拥有的法律效力，只是可以另加一定制裁，即狭义上的“制裁规定”。由此可见，制裁法规的位置大致介乎于强行法规与任意法规之间，但更类似于弱化了的强行法规[43]。一般说来，调解和诉讼上和解的协议内容不能违反强行法规和制裁法规，但却可以与任意法规不同。换言之，通过调解或诉讼上和解所达成的协议仍必须遵照一定的民事实体规范，这些规范可以区别或有悖于民法上的任意法规，同时以不得同强行法规和制裁法规相抵触为限[44]。
3、调解及诉讼上和解应遵循的规范
调解或诉讼上和解应该遵照的这些规范在日本民事调解法第1条中表达为“条理”。关于什么是条理，一位学者指出这个概念可以用“道德、自然法、衡平、事物的法则、健全的常识、道义、法的精神、社会生活上一般的规范意识、习惯、公序良俗、信义诚实”等等语词来替换[45]。事实上，这些规范的内容往往非常模糊，而且很难在一般的意义上得到确定，它们只是在具体个别的情境中与种种实际情况结合起来才能显出妥当解决特定纠纷的作用来。这一点与诉讼审判中做出判决时适用的任意法规形成了鲜明的对照。例如，处理围绕金钱借贷而发生于富裕的债权人与贫穷的债务人之间的纠纷，如果是做出判决的话，法官并不能根据如“富者应同情体谅贫者的困难”这样的规范来宣告免除部分债务，但如果是当事人双方达成了具有这种内容的调解或和解协议，则可以被视为合乎社会上一般人都承认的规范。显然，这样的规范无论在内容上还是在存在的形式上都与法官做出判决时能够引以为据的实体法律规范不一样。可以作为调解或诉讼上和解协议基础的这些规范，其另一个特点还在于种类和数量接近于无限地多样，而当事人达成的协议则意味着对这些规范进行了自由的选择，且这种选择可以与判决必须依据的某一种较固定的民事实体法律规范相乖离。关于这个方面，日本民事司法实务中存在的一个例子就是不动产租赁契约满期续订时，租赁人是否应该向出租人额外交纳一定更新费用的问题[46]。按照已经确立的判例，出租人并不享有向租赁人请求这种费用的权利，如果是做出判决，出租人提出的这种诉讼请求只能被驳回。但是从七~年代以来，由于在首都圈内的东京地区房地产价格上涨较快，租赁契约满期需要续订时租赁人向出租人交纳大致相当于租赁权价格３％左右的更新费用已成为一种在当地广泛存在的惯习。在调解或诉讼上和解时，如果当事人双方就交纳适当金额的更新费用达成合意，调解委员会或法官在斟酌具体案情和衡量双方合意内容是否妥当的前提下，一般都参照上述惯习而给以承认。显然，这种惯习就构成了与审判时适用的判例法不同的调解或和解规范。
4、审判规范与调解规范的区别及联系
根据上述例子进一步做出分析的话，可以看出法官做出判决时必须适用依照的审判规范与调解或和解规范的区别主要体现在两个方面。一方面,审判规范不仅种类相对固定，而且其内容一般都比较明确或具有确定性，因为这种规范包括有限而具体的若干个法律要件，且指明了这些要件得到满足时所产生的法律效果。而调解或和解规范的范围极广且种类多样，就规范内容来看不仅要件很难一般地加以确定，而且指向的效果也相当模糊。另一方面，审判规范被用来解决纠纷的功能着重于“同样案件同等对待”的一般性或前后一贯性，强调的价值是法律适用的统一及稳定。而调解或和解规范在处理解决纠纷时则注重“没有重样的案件”这个方面的价值，发挥的是能够随机应变地根据案情的个性和实际情况来进行调整，以达到灵活机动地妥善解决纠纷的功能。上述这些内容及功能方面的区别，与两种规范各自发挥作用的不同场境紧密相关。审判规范作为法官可以不顾当事人意愿而做出强制性的判决时所凭借依照的根据，必须具有较明确固定的内容，且得到前后一贯的普遍适用，才能使法官的判断不致流于个人随意性而获得正当化的保证。但是，体现或反映在当事人合意之中的调解或和解规范，由于当事人自我决定自行负责的原理，只要不致违反公共利益即没有正当化的问题，因此在内容、存在形式上可以更加流动灵活，追求妥善解决纠纷的回旋余地也更大。这也是审判规范的适用作为一个必经的程序且必须通过判决书等外在形式得到明确的表现，而调解或和解规范则往往谈不上“适用”而只是间接地反映体现在纠纷解决结果中的理由之一。
关于这两种规范的关系，以前与强调依法审判作为西欧近代样式的纠纷解决方式所具有的进步意义相联系，存在过视审判规范高于或优于调解或和解规范，后者相对于前者来说只是补充或只应发挥辅助性作用这样的思潮。但是，随着前述的“ADR”运动兴起和对西欧近代型诉讼审判制度的反思，两种规范无所谓高低之分，且在它们之间应该存在相互支撑、相互汲取的内在联系这一看法，就逐渐成为日本民事诉讼法学界的主流性观点。确实，如果承认当事人意思自治作为形成民事秩序的根本原则，那么占审判规范很大一个部分的任意法规，都可以理解为是在当事人之间发生争议时从公平正义或一定社会福利政策出发来提供的代替当事人意思的规范，其作用的空间本来就在当事人能够自由地行使处分权的领域。在这样的领域中，只要当事人能够通过合意选择其他的规范或确定另外的规范内容来自律地形成相互间多样的社会关系，则这些规范作为调解或和解规范应该首先得到尊重。从这个角度来看，不妨说在当事人通过调解或和解形成合意的过程中构成了一般规范性支撑的社会生活规范比起审判规范来，具有更为原初的意义。不过，同时还应看到，明确地存在一整套具有体系性和权威性的审判规范对于社会形成和维系一个相对稳定而统一连贯的民事秩序至关紧要。民事审判规范，尤其是作为其主要部分的任意法规，尽管只是在当事人之间发生纠纷且诉诸于审判的情况下才作为判决的根据或基准而起作用，但对这种规范在当事人通过日常的交往来设定彼此之间民事关系时所发挥的示范及引导功能却不可忽视。民事秩序的形成和维持以无数个别民事关系的微观存在作为基础，同时通过国家运营的诉讼以及法官适用的审判规范而得到不断的确认或保证。在这样的意义上，又可以说审判规范有力地影响或规定着包括调解或和解规范在内的一般社会规范不断的生成和发展。从上述的讨论已经能够大致看出审判规范与调解或和解规范的相互作用。即一方面，审判规范可以不断地从调解或和解规范中汲取新的内容或要素，另一方面，调解或和解规范又时刻受到来自审判规范的波及或影响，两者之间存在着一种相互渗透、相互补充的关系[47]。
结语以上关于审判规范与调解或和解规范之间关系的讨论，在很大程度上也适用于对诉讼审判指向判决的常规程序与调解程序及达到诉讼上和解的程序之间关系的理解。在今天，人们已经充分地认识到诉讼审判所能处理解决的纠纷其实是极其有限的，而且在高度专门性、技术性的诉讼程序中真正妥善的纠纷解决往往不易获得。诉讼上的和解和调解，还有许多其他诉讼外的纠纷解决方法在任何社会里都承担着解决大部分纠纷的功能，而且在贴近日常生活的环境中为人们追求更妥善的纠纷解决存在着更多更广的空间。因此，把诉讼审判和诉讼外种种处理解决纠纷方法有机地结合起来，作为一个通过纠纷解决实现社会正义的体系整体来看待并进行考察的观点在日本法学界得到了普遍认同[48]。当然，对于诉讼审判、尤其是指向判决的常规程序在这个体系中应该占有的位置和发挥的功能，在学者们之间仍存在着争论。不过，值得我们注意的是，尽管诉讼审判包含着种种内在的局限，而且理论界和实务界一直在解释和运用上付出尽量突破这些局限的努力，但是诉讼内和诉讼外的纠纷解决、指向判决和指向和解的程序等区别却依然存在。对于日本民事调解制度和诉讼上和解的研究考察，反过来可以说正是凸现了诉讼的“对抗?判定”结构所具有的特点。而对调解程序与诉讼程序关系的说明，相信能够为“调审分离”的思路提供一个制度样本。这也是本文的目的之所在。
注释:
本稿为作者《对抗与判定――日本民事诉讼基本结构研究》一书的第七章。
[①]例如可参见，江伟、王强义：《完善我国民事诉讼立法的若干问题》，载《中国社会科学》，1991（5）；王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》，1994（1）。
[②]相信李浩教授的如下论文在同类研究中是作得最为详细深入、且包含着新的观点和提议的一项有重要贡献的工作。李浩：《法院调解制度的改革构想》，载江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，北京，中国政法大学出版社，1998。
[③]关于“对抗?判定”的诉讼结构，在笔者上述著作第三章中有详细的讨论。
[④]在日本，由民间或行政机构运作的调解分散在特定的领域，而且规模和制度化程度等方面都非常有限。比较重要的有劳动委员会对劳资争议进行的调解、公害调整委员会对有关环境污染或保护的争议进行的调解、交通事故纠纷处理中心进行的类似于调解的斡旋等等，最近在一些大都市还出现了由律师协会组织的仲裁调解机构进行的调解。但除交通事故的处理之外，据称这些机构的调解得到利用的程度都不能与在法院进行的民事调解、家事调解相比。参见，荻泽达彦：《审判外纠纷处理的现状和将来》，载青山善充、伊藤真：《民事诉讼法的争点》（第三版），38～39页，有斐阁，1998；小岛武司、伊藤真：《审判外纠纷处理法》，83～128页，有斐阁，1998。
[⑤]关于调解制度在日本历史上从江户时期到第二次世界大战结束的一般沿革，参见，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》（改订版），6～39页，青林书院，1993。
[⑥]关于日本最高裁判所宣告“强制调解”违宪的判例以及该判例与“获得审判的权利”这一概念的关系，参见拙稿《日本民事诉讼中的民事审判权和宪法保障》，载王亚新编：《社会变革中的民事诉讼》，242～243页，北京，法制出版社，2001。
[⑦]实行调解前置主义的案件还有请求增加或减少房租地租的诉讼案件。这是1992年才新设的规定（民事调解法第24条第二款），这种案件的当事人在提起诉讼前必须先向有管辖权的地方裁判所申请进行调解。
[⑧]参见日本最高裁判所事务总局编：《司法统计年报１∶民事行政编》。
[⑨]日本学者往往根据从美国兴起的所谓“代替审判的纠纷解决方法”运动(ADR: Alternative Disputes Resolution)所提供的框架来理解本国的有关制度。从这样的框架来看，日本的民事调解制度属于“法院内”的而不是“法院外”的ADR。参见，石川明、三上威彦：《审判外纠纷解决制度比较》，8页，庆应大学出版会，1997。根据此书的分类，在推进ADR方面，美国比较积极而德国比较消极，而日本的调解则是从自己独自的传统和历史沿革中产生出来的制度。
[⑩]不过，民事调解与家事调解在主管范围上有所交错重叠。关于民事调解的主管范围以及与家事调解的关系，参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，68～75页。
以下关于调解委员的资格、选任程序和任期等规定的介绍，参见同上书,138～155页。
参见同上书，509页。
参见，小山升：《民事调解法》（新版），200页，有斐阁，1975。
参见，尾村太市：《诉讼与调解》，载日本法律家协会编：《民事调解的研究》，397页，东京布井出版，1991。
参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，597页。
关于作为处理解决纠纷方法的理论模型、而不是作为制度的调解所具有的特征，参见拙稿《纠纷、秩序、法治——探寻研究纠纷处理和规范形成的理论框架》，载《清华法律评论》第2辑，26页，北京，清华大学出版社，1999。
在每年数万件的民事调解案件中，真正被法院处以罚款的当事人不过三、五名而已，有些年度连一名也没有。也有一些法院的习惯做法是，只要数次召唤当事人而未到场即按调解不成立处理。参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，437～438页。
以下的描述主要参照的是上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，534～586页。
在东京和大阪等大都会中规模较大的地方裁判所，还设有称为“调解部”的专门部署，由一定数量的法官和书记官轮换组成并负责日常的调解事务。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，47页。
据有关司法统计，通过调解委员会决定的调解条款而得到终结的调解案件长期以来一直保持在每年数件的低水平上。尽管根据这种状况而反对扩展该方式适用范围的意见比较强有力，但也存在“正因为如此更需要扩大适用范围”的主张。参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，378～380页。
同上，238～239页。这两种学说的对立其实是日本民事诉讼法学界关于民事调解制度性质本身争论的延伸。除了大多数人都支持的通说主张调解的根本性质在于双方当事人之间的合意这种“调解合意说”之外，以已故民事诉讼法学者佐佐木吉男教授为代表的少数学者曾坚持认为日本的民事调解制度其实也属于裁判的一种。这就是所谓“调解裁判说”。而着眼于代替调解的裁决所带有的强制性正是调解裁判说的根据之一。参见，佐佐木吉男：《民事调解的研究》(增补版)，122～124页，法律文化社，1974。
以上列举的只是一些比较典型的情况，关于调解实务中适合于采取代替调解的裁决方式来终结程序的情况，参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，352～375页。
参见上揭，石川明、尾村太市：《注解民事调解法》，274页。
近年来对民事调解法的修改已做出新的规定，对这种纠纷适用调解前置主义。
参见，舟本信光：《依职权交付调解的根据和动机》，载上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，6～7页。
关于邻人诉讼的文献资料极为丰富，这里的叙述讨论主要参照了小岛武司等人所著：《邻人诉讼的研究》，日本评论社，1990。关于这个案件及有关的问题，该著作中列有较详尽的参考文献目录。
例如可参见，六本佳平：《法社会学》，250页，有斐阁，1986。
例如可参见，小岛武司：《诉讼适合状况或诉讼延期的特殊要件》，载《判例时报》1132号，28页。
参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，216～217、232～234页。
这种做法主要由东京等大都市有条件的地方裁判所采取。在这些裁判所负责审判与负责调解的法官分为不同部门，而且不缺充任调解委员的专门人材。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，9～10页。
这些情形对于诉讼来说，被理解为属于依职权交付调解措施的“辅助性”使用。关于这类做法的存在以及对此的批评，参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，18～19页。
在日本民事诉讼中，除了诉讼上和解之外，类似的还有一种称为“起诉前和解”的制度。这种制度指的是在原告尚未起诉，还没有发生诉讼系属的情况下，双方当事人已经通过交涉谈判就彼此之间的纠纷达成了一定内容的合意。为了使这种本来只是私人之间合意的协议效力得到法律上的证明和担保，双方当事人可以一同到简易裁判所去，要求把彼此的合意内容以法院正式记录的样式记载下来。一旦履行了这样的程序，记录在法律文书内的当事人之间协议就被赋予了与诉讼上和解同样的效力。在日本民事诉讼法学界，起诉前和解与诉讼上和解有时被合在一起称“审判上的和解”。参见，高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，654页，有斐阁，2000。
不过，本书关于调解及和解的讨论将不涉及有关“起诉前和解”的问题。
关于诉讼上和解的性质，大体上有“私法行为说”、“诉讼行为说”和“两性兼具说”等学说。关键仍在于如何说明私人之间的合意与作为公法的诉讼法关系。作为对这些学说的一个简单介绍，参见拙稿，《民事诉讼准备程序研究》，载王亚新编：《社会变革中的民事诉讼》，109页，北京，中国法制出版社，2000。
关于诉讼上和解的效力问题，笔者在上述著作关于判决效力的章节中有所涉及。
按照一位法官的表述，由于和解期日的非公开、非正式等性质，当事人在这一场合对法官的陈述应被严格限定在关于纠纷的背景等方面，凡是有可能影响诉讼胜负的陈述，如主张新的主要事实或提供新的证据等行为都不应被允许。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，292页。
一位有经验的法官明确指出，一般而言，诉讼上和解的成立比起调解程序来，更加依赖于当事人的自主性或自发地让步妥协的程度。相反，调解程序中法官及调解委员主动介入案件处理、积极对当事人进行说服劝导的力度则比诉讼上和解的场合要强。参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，284-285页。另一位以善于获得诉讼上和解而著称的法官也指出，诉讼上和解的成立一般有两种类型，一种是法官凭借通过案件审理而获得的心证而对当事人进行有力说服的结果，称为“心证中心型”；另一种称作“交涉中心型”的则是当事人自行交涉的成果，法官的介入仅限于间接的诱导和促进。他认为诉讼上和解应把后一种类型即“当事人自主交涉中心型”作为基本模型。这一见解也说明了诉讼上的和解更加依靠当事人自主性的道理。参见，草野芳郎：《和解技术论》，149～153页，信山社，1995。
关于实务界对诉讼上和解的态度及做法的变迁，参见大石忠生、加藤新太郎：《诉讼上和解的位置》，载后藤勇等编：《诉讼上和解的理论和实务》，西神田编辑室，1987；草野芳郎：《关于诉讼上的和解∶法官和解观的变迁和探索理想的和解方法》，载《判例时代》704号，1989年。
从地方裁判所一审民事诉讼案件的司法统计来看，５０年代以和解结案的案件数量每年大致占已终结案件总数的17％左右，六~年代至七~年代上升到25％前后，到了八~年代及最近，这个比例已达到30％到35％之间。参见新堂幸司：《新民事诉讼法》，302～303页，弘文堂，2000。尽管这种上升的趋势是否主要因当事人自行和解的增加仍不很清楚，但至少可以作为法官在诉讼中追求获得当事人合意的活动更加积极的旁证来考虑。
关于主张“第三波”理论的学者在这方面有代表性的观点，参见井上治典：《民事程序论》，117、139页，有斐阁，1993；水谷畅：《争点整理——和解式的辩论与和解式的判决》，载交涉与法研究会编：《审判内交涉的逻辑》，90页，商事法务研究会，1993。
作为在学术界有代表性的批评意见，例如可参见，高桥宏志：《纠纷与诉讼的功能》，载《岩波讲座?社会科学的方法Ⅺ?社会变动中的法》，岩波书店，1993年；田中成明：《关于对审判在当代的位置和特殊性质的理解(上)、(下)》，载《法律家》1045号、1047号，1994。
这种制度的设置除了吸收民事调解的制度及实践经验外，据称还考虑到了诉讼实务中出现的一种情况。即双方当事人已经就大部分或主要的争执焦点达成了合意，但还有少数或不是至关紧要的分歧成为使诉讼上和解久久难以成立的障碍。这种情况下如果法官进一步主动介入双方的分歧，以判断的形式给当事人提供一个机会的话，和解有可能更容易达到。参见上揭，新堂幸司：《新民事诉讼法》，325页。关于这种新的制度在现在的诉讼实务中是否得到了积极的运用，还没有资料表明。不过，也有的学者对这种制度的实际效果表示怀疑。参见，高桥宏志：《书面和解与法官仲裁》，载《判例时代》942号，47页，1996。
参见，我妻荣：《新订民法总则》，264页，岩波书店，1965。
制裁法规主要是公法行政法上的规定，往往意味着从公益角度对私法行为的限制。日本法中的例子如根据有关森林保护的行政法规对私人处分自己所有的山林进行限制等。参见，水本浩等编：《民法的学习》（第二版），120～122页，有斐阁，1991。
就规范的强制力程度而言，强行法规实际上也可再细分为不同的层次。最强的层次是违反这种法规的行为不仅当然无效，当事人在相互的行为中主动履行了的给付还可以要求返还。其他如虽然当然无效却不能要求返还已履行的给付、不是当然无效而是请求宣告无效、不是宣告无效而是宣告撤消等等不同层次，则意味着法规的强行性逐渐递减。所以，所谓制裁法规，在一定意义上也可以视为强制力已大幅度减弱，从而相对接近于任意法规了的强行法规。
不过，由于强行法规的强制性存在不同的力度，在调解或诉讼上和解的某些具体情境中仍有可能容许当事人之间达成的协议与强行法规及制裁法规有一定程度的偏离。例如日本的利息限制法对高利贷的禁止规定，在调解中有时会为了在当事人之间达到真正的衡平而被规避。此外有些情况下，调解委员会或法官会避免承认当事人自行达成的这类协议而要求原告提出撤诉，并以此为由来终结程序。关于对利息限制法规定的回避，参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，245～247页；关于以撤诉方式来避免直接承认当事人协议的做法，参见同书271～272页。
参见上揭，小山升：《民事调解法》（新版），105页。
参见上揭，日本法律家协会编：《民事调解的研究》，243～244页。
参见，小岛武司：《审判外纠纷处理与法的支配》，18～19页，有斐阁，2000。
参见，小岛武司：《关于实现正义的综合体系的思考》，载《民商法杂志》第78卷临时增刊３号，1978；波多野雅子：《审判与审判外纠纷解决制度的关系》，载《判例时代》619号，1986；田中成明：《现代日本法的构图》，237～238页，筑摩书房，1987；以及新堂幸司等编著：《纠纷的处理与正义》(有斐阁出版服务公司，1988)一书中所收的各篇论文。
