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傅郁林 北京大学法学院 教授
在本报刊登的“法律职业在社会结构中的角色”一文中，我谈到了司法职业化的第一层次涵义，即司法从政治、经济、行政、道德、文化等范畴独立出来，成为一种与其他职业之间职能界线较为分明的专门职业。本文将在第二层次上，讨论法律共同体成员在司法程序运作中的进一步分工。
在国家与社会一体化、个人权利被公共利益完全替代的时代，法官、律师和检察官是没有实质性差异的国家（政府）的“法律工作者”，他们之间的角色分配只是在公共秩序和社会利益的大前提下进行的具体工作分工。改革开放以来，意思自治、权利理念和公民意识等市场经济下的法律概念逐步形成，特别是司法改革以来“当事人主义”现代诉讼理念和诉讼模式的引入，正在改变着这种状况。然而，“职业”的概念并未真正建立，司法制度的导演在分配法律职业者的角色方面的技术未能仍受到传统诉讼模式的惯性作用，法官、律师和检察官在特定法律文化中经常发生角色客串，有时甚至反客为主。角色的频繁交叉、重叠或落空一方面造成程序功能的混乱，难以按照技术规程有序地运作并实现制度预期的功能，另一方面，法律文化对于法律职业者角色的普遍认识或倾向，常常影响法律职业者的立场、思路、运作方式的选择，并决定着这种选择能否获得正当性、决定着法律职业者在特定法律文化中能否生存和发展。
关于律师、法官和检察官的角色定位，有一些入门问题必须首先澄清，即，律师代表公平正义，还是代表当事人的私人权利和利益？法官的职能是为当事人提供法律服务，还是维护公平正义和法律秩序？法官的职能是为当事人提供法律服务，还是维护公平正义和法律秩序？检察官“国家和社会公共利益代表”的身份是否意味着检察官的刑事起诉本身已代表正义、这种公共利益代表的身份是否允许检察官介入私人之间的普通民事纠纷？
诚然，公平正义与维护当事人权利从总体上并不是也不应当是对立或冲突的。正义的核心是对社会资源进行公平分配，当这种资源分配受到民事纠纷的妨碍而无法实现时，民事司法制度则为当事人提供一种救济途径，通过公平地解决纠纷而实现法律秩序的安定性。然而，在具体个案中，当事人的诉讼目的与诉讼制度的整体目的或功能经常却发生冲突。原因在于，当事人的诉讼目的与其说是追求公平正义，勿宁说是通过诉讼而追求自我利益的最大化，公平或正义只不过是一种双方当事人都不得不接受的底线而已，如果诉讼结果跨越这道底线、使任何一方获得多于“公平”的利益，则会引起另一方的不满和回应，这种回应可能导致对资源的重新分配（比如上诉改判），也可能成为新的纠纷和法律秩序不安定的因素（比如因始终未获得公平判决而生事端）。那么，这道底线由谁划定和把握？
当事人基于追求利益最大化的驱动，总是本能地试图把划定利益的界线向前延伸，律师作为当事人的代理人，其诉讼行为和后果都视同于其所代理的当事人，因此，无论按照民法对“代理”行为的要求，还是根据律师的职业角色和道德准则，律师的基本立场和角色都不得与客户的理性意志相违背。这一角色使这个律师职业不可能成为公平和正义的象征，律师只能代表当事人的私人权利或单方面利益，律师与当事人的角色差异只是技术上而非立场上的，律师与客户之间的这种特殊信用关系受法律保护（比如证据法赋予律师保密特权），使律师职业在广泛和长远意义上为公平正义而生存――双方律师维护各自客户的利益，即构成一种力量和利益的均衡。换言之，律师存在的价值是为当事人提供法律帮助，运用当事人所不具备的法律知识把当事人的权利或利益要求及其所依托的客观事实得以纳入法律框架（成为诉讼请求和法律事实），使得这些实体请求和事实得以进入“法的空间”，实现与法官和对方律师之间的信息沟通，并获得法律的认同和保护。
需要特别强调的是，律师作为法律职业者，其职业行为准则是“在法律限度内”维护当事人的私人利益，比如律师必须按照诚实信用的基本要求，对自己提交法庭判断的事实和证据的真实性负责。理由很简单：律师与他所代理的当事人一样，仅仅享有法律赋予的权利和不违背法律规定的利益――如果法律所划定的“公平”的底线不那么清晰，那么，谙熟法律的律师比他们的当事人更有可能争取到位于“公平”边缘上“灰色利益”，这是律师在法律限度内能够为当事人获得的最大利益。在这个限度内，律师与当事人的立场相同。然而，如果当事人的利益要求或希望超出这个边界，致使律师必须通过违反职业准则的行为才可能实现时，律师与当事人的利益就会发生冲突，律师可能作出两种选择――迎合或拒绝当事人的要求或希望――决定律师作出其中一种选择的决定因素，是律师基于自身职业利益的理性计算，而这种计算的基础则是现行法与法律文化加诸于违背律师职业规范的行为的风险和代价和收益（近期的或长远的）之间的对比值。
相对于律师而言，法官的角色定位在我国似乎大致要明晰许多――法官是公平和正义的象征。然而，当法官常常通过代行（一方）律师的职业角色来实现时，正义的天平就可能发生倾斜。对这种超职权主义诉讼模式的批评可谓汗牛充栋，此处不赘。然而，以法院为改革主体的“当事人主义”诉讼模式的引入似乎只改变了法官代行律师职责的状况，比如法官不再到法庭以外去调查事实；而法官代行律师权利的现象并未发生根本性改变，比如法庭调查事实和证据是以法官按照自己对案情的先入之见确定的“调查提纲”进行的，律师很难按照自己的诉讼战略向对方当事人提出有针对的发问，加之审前未整理争点，法庭调查与法庭辩论又被分割为内涵无法界定的两个阶段，因而，审判对象并不是由双方律师纳入法律框架，而是法官代为形成的。此外，在司法改革对法官角色进行重新定位时，由于现行法没有区分家事诉讼与商事诉讼、有律师代理的普通案件与没有律师代理的小额诉讼，因此，法官职权干预的程度和方式很难确定统一的标准或惯例。
我国的检察官在刑事诉讼中带有浓厚的“准法官”色彩，根深蒂固的“检法一家”意识使法官对于检察官意见的重视程度明显多于对被告人辩护律师的重视，而律师作为“准犯罪分子”的辩护人，基于“正义卫士”的角色意识，承担着配合检察官和法官查明犯罪事实的职责，常常与检察官之间明对抗、暗配合，甚至公开客串检察官的角色指控／揭发自己的当事人。在一个社会中，如果律师以违反职业生命为代价维护正义的行为成为普遍现象或时尚，则整个律师职业就失去了生存价值，从长远利益来看也会牺牲社会正义。
在民事诉讼中，检察官又经常客串律师的角色，成为私人纠纷和个体利益的代理人。当作为公共利益代表的检察官以法律监督者的身份介入普通民事纠纷、以抗诉等方式支持一方当事人的时候，民事纠纷双方之间的力量均衡即被打破，司法的天平实际上已向获得公共官员支持的一边倾斜。在世界上，两大法系国家都承认检察官基于公共利益或法律利益代表国家和社会公众参与民事诉讼的权力，但这些检察干预仅仅适用于特殊类型的民事案件：（1）当负有“保障法律统一解释、适用和创制”之职能的最高法院作出违反宪法或推翻本院先例的判决时，最高检察官以“法律监督”者的身份对挑战该判决，旨在撤销该判决的先例效力（这种撤销不影响当事人双方在原诉讼中享有的利益，判决在当事人之间仍具有既判力）；（2）检察官介入涉及社会公共利益的特殊民事案件，如申请宣告无行为能力、申请宣告婚姻无效、申请宣告破产、亲子、收养等等身份案件；（3）检察官在环境污染、产品质量、市场行为等侵害不特定多数当事人的公害案件中代表受害的公众提起民事“公诉”。我国民事检察监督权受前苏联总检察长制度影响，由于在公有制国家一切私人事务都涉及社会公共利益和法律秩序，因而检察官可以介入一切民事案件。具有讽刺意味的是，最应当具有公共色彩的社会主义检察官几经演变，如今却成为公民个人权利的代言人和保护神，其角色与当事人代理人或律师已无明显差异。 |
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傅郁林 北京大学法学院 教授
在本报刊登的“法律职业在社会结构中的角色”一文中，我谈到了司法职业化的第一层次涵义，即司法从政治、经济、行政、道德、文化等范畴独立出来，成为一种与其他职业之间职能界线较为分明的专门职业。本文将在第二层次上，讨论法律共同体成员在司法程序运作中的进一步分工。
在国家与社会一体化、个人权利被公共利益完全替代的时代，法官、律师和检察官是没有实质性差异的国家（政府）的“法律工作者”，他们之间的角色分配只是在公共秩序和社会利益的大前提下进行的具体工作分工。改革开放以来，意思自治、权利理念和公民意识等市场经济下的法律概念逐步形成，特别是司法改革以来“当事人主义”现代诉讼理念和诉讼模式的引入，正在改变着这种状况。然而，“职业”的概念并未真正建立，司法制度的导演在分配法律职业者的角色方面的技术未能仍受到传统诉讼模式的惯性作用，法官、律师和检察官在特定法律文化中经常发生角色客串，有时甚至反客为主。角色的频繁交叉、重叠或落空一方面造成程序功能的混乱，难以按照技术规程有序地运作并实现制度预期的功能，另一方面，法律文化对于法律职业者角色的普遍认识或倾向，常常影响法律职业者的立场、思路、运作方式的选择，并决定着这种选择能否获得正当性、决定着法律职业者在特定法律文化中能否生存和发展。
关于律师、法官和检察官的角色定位，有一些入门问题必须首先澄清，即，律师代表公平正义，还是代表当事人的私人权利和利益？法官的职能是为当事人提供法律服务，还是维护公平正义和法律秩序？法官的职能是为当事人提供法律服务，还是维护公平正义和法律秩序？检察官“国家和社会公共利益代表”的身份是否意味着检察官的刑事起诉本身已代表正义、这种公共利益代表的身份是否允许检察官介入私人之间的普通民事纠纷？
诚然，公平正义与维护当事人权利从总体上并不是也不应当是对立或冲突的。正义的核心是对社会资源进行公平分配，当这种资源分配受到民事纠纷的妨碍而无法实现时，民事司法制度则为当事人提供一种救济途径，通过公平地解决纠纷而实现法律秩序的安定性。然而，在具体个案中，当事人的诉讼目的与诉讼制度的整体目的或功能经常却发生冲突。原因在于，当事人的诉讼目的与其说是追求公平正义，勿宁说是通过诉讼而追求自我利益的最大化，公平或正义只不过是一种双方当事人都不得不接受的底线而已，如果诉讼结果跨越这道底线、使任何一方获得多于“公平”的利益，则会引起另一方的不满和回应，这种回应可能导致对资源的重新分配（比如上诉改判），也可能成为新的纠纷和法律秩序不安定的因素（比如因始终未获得公平判决而生事端）。那么，这道底线由谁划定和把握？
当事人基于追求利益最大化的驱动，总是本能地试图把划定利益的界线向前延伸，律师作为当事人的代理人，其诉讼行为和后果都视同于其所代理的当事人，因此，无论按照民法对“代理”行为的要求，还是根据律师的职业角色和道德准则，律师的基本立场和角色都不得与客户的理性意志相违背。这一角色使这个律师职业不可能成为公平和正义的象征，律师只能代表当事人的私人权利或单方面利益，律师与当事人的角色差异只是技术上而非立场上的，律师与客户之间的这种特殊信用关系受法律保护（比如证据法赋予律师保密特权），使律师职业在广泛和长远意义上为公平正义而生存――双方律师维护各自客户的利益，即构成一种力量和利益的均衡。换言之，律师存在的价值是为当事人提供法律帮助，运用当事人所不具备的法律知识把当事人的权利或利益要求及其所依托的客观事实得以纳入法律框架（成为诉讼请求和法律事实），使得这些实体请求和事实得以进入“法的空间”，实现与法官和对方律师之间的信息沟通，并获得法律的认同和保护。
需要特别强调的是，律师作为法律职业者，其职业行为准则是“在法律限度内”维护当事人的私人利益，比如律师必须按照诚实信用的基本要求，对自己提交法庭判断的事实和证据的真实性负责。理由很简单：律师与他所代理的当事人一样，仅仅享有法律赋予的权利和不违背法律规定的利益――如果法律所划定的“公平”的底线不那么清晰，那么，谙熟法律的律师比他们的当事人更有可能争取到位于“公平”边缘上“灰色利益”，这是律师在法律限度内能够为当事人获得的最大利益。在这个限度内，律师与当事人的立场相同。然而，如果当事人的利益要求或希望超出这个边界，致使律师必须通过违反职业准则的行为才可能实现时，律师与当事人的利益就会发生冲突，律师可能作出两种选择――迎合或拒绝当事人的要求或希望――决定律师作出其中一种选择的决定因素，是律师基于自身职业利益的理性计算，而这种计算的基础则是现行法与法律文化加诸于违背律师职业规范的行为的风险和代价和收益（近期的或长远的）之间的对比值。
相对于律师而言，法官的角色定位在我国似乎大致要明晰许多――法官是公平和正义的象征。然而，当法官常常通过代行（一方）律师的职业角色来实现时，正义的天平就可能发生倾斜。对这种超职权主义诉讼模式的批评可谓汗牛充栋，此处不赘。然而，以法院为改革主体的“当事人主义”诉讼模式的引入似乎只改变了法官代行律师职责的状况，比如法官不再到法庭以外去调查事实；而法官代行律师权利的现象并未发生根本性改变，比如法庭调查事实和证据是以法官按照自己对案情的先入之见确定的“调查提纲”进行的，律师很难按照自己的诉讼战略向对方当事人提出有针对的发问，加之审前未整理争点，法庭调查与法庭辩论又被分割为内涵无法界定的两个阶段，因而，审判对象并不是由双方律师纳入法律框架，而是法官代为形成的。此外，在司法改革对法官角色进行重新定位时，由于现行法没有区分家事诉讼与商事诉讼、有律师代理的普通案件与没有律师代理的小额诉讼，因此，法官职权干预的程度和方式很难确定统一的标准或惯例。
我国的检察官在刑事诉讼中带有浓厚的“准法官”色彩，根深蒂固的“检法一家”意识使法官对于检察官意见的重视程度明显多于对被告人辩护律师的重视，而律师作为“准犯罪分子”的辩护人，基于“正义卫士”的角色意识，承担着配合检察官和法官查明犯罪事实的职责，常常与检察官之间明对抗、暗配合，甚至公开客串检察官的角色指控／揭发自己的当事人。在一个社会中，如果律师以违反职业生命为代价维护正义的行为成为普遍现象或时尚，则整个律师职业就失去了生存价值，从长远利益来看也会牺牲社会正义。
在民事诉讼中，检察官又经常客串律师的角色，成为私人纠纷和个体利益的代理人。当作为公共利益代表的检察官以法律监督者的身份介入普通民事纠纷、以抗诉等方式支持一方当事人的时候，民事纠纷双方之间的力量均衡即被打破，司法的天平实际上已向获得公共官员支持的一边倾斜。在世界上，两大法系国家都承认检察官基于公共利益或法律利益代表国家和社会公众参与民事诉讼的权力，但这些检察干预仅仅适用于特殊类型的民事案件：（1）当负有“保障法律统一解释、适用和创制”之职能的最高法院作出违反宪法或推翻本院先例的判决时，最高检察官以“法律监督”者的身份对挑战该判决，旨在撤销该判决的先例效力（这种撤销不影响当事人双方在原诉讼中享有的利益，判决在当事人之间仍具有既判力）；（2）检察官介入涉及社会公共利益的特殊民事案件，如申请宣告无行为能力、申请宣告婚姻无效、申请宣告破产、亲子、收养等等身份案件；（3）检察官在环境污染、产品质量、市场行为等侵害不特定多数当事人的公害案件中代表受害的公众提起民事“公诉”。我国民事检察监督权受前苏联总检察长制度影响，由于在公有制国家一切私人事务都涉及社会公共利益和法律秩序，因而检察官可以介入一切民事案件。具有讽刺意味的是，最应当具有公共色彩的社会主义检察官几经演变，如今却成为公民个人权利的代言人和保护神，其角色与当事人代理人或律师已无明显差异。
