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陈桂明 李仕春
契约通常是私法上的范畴,作为公法的民事诉讼法上是否也存在某种形式的契约?也就是说,当事人在诉讼前或诉讼中对民事诉讼的程序运行施加某种影响并以引发一定法律效果为目的的合意能否为法律所容许?这是一个很有意思的问题。诉讼契约(Prozeβvertrag)是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念,是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意。在重构诉讼公正的实现机制,改革民事审判方式的今天,加强诉讼契约的研究对在诉讼领域中适当导入意思自治原则、充分发挥民事诉讼的功能、彻底解决民事经济纠纷有重要的意义。下面拟就诉讼契约的存在依据、概念和形态、法律性质及效果、要件规制等问题作一初步的探讨。
一、诉讼契约的存在依据
在19世纪后叶,即诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论时期,诉讼契约普遍不为学者所接受。当时学者认为诉讼法为公法,而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系,这种公法上的法律关系不得由当事人以私人间的契约随便加以变更。因此,对当事人在诉讼上或诉讼外所为有关诉讼程序和实体内容的合意行为,学者均以诉讼的公法性为理由尽力加以排斥,即限制当事人之间可以合意约定的诉讼内容和范围。只有在民事诉讼法上予以明文规定的合意,才被严格适用,如管辖合意。大多数学者还从诉讼法上“禁止任意诉讼”的原则(Verbot des Konventionalprocesses)出发,认为法律未予以规定的合意,应当视为法律之当然禁止。（Reichenhim.Die matertiellen prozeβvertrage.S.4.）所谓“禁止任意诉讼”是指诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式与要件等等,均由法律加以规定,不许当事人任意变更。其理由在于:如果允许当事人任意变更,法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证。所以,只有在例外情形即在诉讼法上有明文规定的场合,当事人之间的合意才能直接发生诉讼法上的效果。（Vgl. Hellwig.System des zivilproze βvrechts.Bdi.S.450.）
以上见解受到德国巴兹、日本兼子一博士等人的批判。目前更多的学者均持诉讼契约肯定说,认为诉讼法上存在契约,即使法律未予以明文规定的合意也并不当然禁止。我们赞成肯定说,主要理由如下:
(1)虽然诉讼法为公法,且其法律关系多为公法关系,但并非所有的法律关系均具有强行性质。公法上存在一部分公益色彩并不重的“任意规定”(Dispositiver Rechtssate),是为了保护当事人便于进行诉讼和保护其利益而设立的。即使一方当事人违反了任意规定,如果对方当事人不提出异议,就没必要视为无效,因为这反而有利于诉讼程序的稳定和诉讼经济。因此,不能一律以诉讼法的公法性为由,将与公益无直接关系的诉讼契约视为法律所不容许的行为而加以排斥。（［日］兼子一:《关于诉讼合意》,载《民事诉讼法研究》,第1卷,第249页。）
(2)随着近现代私法与公法相互交融渗透,公法对私法给予充分的肯定和保护,而私法自治在公法领域也有一定的渗透和体现。“民事诉讼法上的选择主义与处分权主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸”。（江平、张洪礼:《市场经济和意思自治》,载《法学研究》,1993年第6期。）由于当事人对其享有的民事权利有自由支配和处置的权利,即使当事者要求国家通过诉讼来解决他们的纠纷,国家也须最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性。“在诉讼程序中的私法自由处分,与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样”。（［德］拉德布鲁赫著,米健、朱林译:《法学导论》,中国政法大学出版社1997年版，第126页。）根据民事诉讼法处分权主义与辩论主义(Dispositons und Verhardlungsgrundsate)两大原则,处分权主义是在当事者直接处分实体权利方面尊重他们自由的表现,而在此延长线上,辩论主义意味着从程序方面尊重当事者间接处分自己权利的自由。诉讼契约正是实现民事诉讼法上的处分权主义、辩论主义和选择主义的重要途径。承认诉讼契约符合“以契约原理为核心、以程序正义为基干的现代法的精神”。（［日］棚濑孝雄著,王亚新译:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版，第4页。）
(3)诉讼契约即使在民事诉讼法上未有明文规定,也不能因此而当然为法律所禁止。这种行为是否为法律所容许,应从民事诉讼制度的目的加以考虑。民事诉讼制度的目的在于解决私人间的纠纷。当事人如果具体地就某个诉讼行为约定实施或不实施,或者对争执的实体权利义务达成某种合意,而使继续诉讼成为不必要时,只要其内容符合民事诉讼目的,即使这种约定或合意没有明文规定,也没有解释为法律当然禁止的必要。
(4)“禁止任意诉论”原则是就诉讼的形式要求而设立的,凡有关诉讼程序的进行方法,法律为确保诉讼程序的安定和统一,当事人实施某种诉讼行为时,应该受到限制,但这并不否定当事人合意行为的价值及其法律上的意义。如果当事人的合意行为不危及程序的安定,且没有违背诉讼公平正义的原则的,其行为应为法律所允许,其决定自由及合意行为应受尊重和法律保护,尤其是当事人在诉讼上地位平等、意思自由及公平的情况下就一定的具体实体上权利义务和诉讼权利义务进行处分时。
二、 诉讼契约的概念与形态
契约一般是指两人以上为设立、变更、消灭某种法律关系而订立的协议。契约的核心在于合意,因此,大陆法学者把诉讼契约与诉讼上的合意视为同一概念,也有学者称之为诉讼上的合同行为。（［日］松本博之:《最近西德诉讼契约论的动向》,载《民商法杂志》,第64卷1号,第141页,1971年。）日本民事诉讼法学家兼子一博士说:“私人之间以直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响、引发法律效果为目的的合意,就是诉讼契约。”（［日］兼子一:《关于诉讼合意》,《民事诉讼法研究》,第1卷,第239页。）
诉讼契约与私法上的契约都属于契约,因此也具有契约最本质的特征。首先,诉讼契约的订立人是平等的民事诉讼主体。在诉讼中,原被告双方的诉讼地位平等,有法律赋予的相对应的诉讼权利和诉讼义务。其他民事诉讼主体如法院,则不可能与某一方当事人达成诉讼上的协议。其次,订立诉讼契约是出于自愿。因为当事人既然有可以处分诉讼标的的权利和进行或不进行诉讼的自由,就应当允许与对方当事人之间对诉讼上的行为进行约定或承担义务。当事人在诉讼开始前或诉讼进行中有选择判决、调解、和解和撤诉的自由。当事人认为与对方当事人达成协议所形成的某种诉讼程序方式的交易成本最低时,就会自愿地进行相互让步,以达成诉讼上的契约。再次,诉讼契约是一种合意。“瘦的和解胜过胖的诉讼”(Ein Mager Vergleich ist Besser als eiu Fetter),这一西方著名法谚生动形象地说明了诉讼上和解对于解决争议所起的作用以及在争议解决体系中的地位,但是,只有双方当事人的意思表示一致时,才达成诉讼契约,才能产生一定的法律效果。正是因为诉讼上的合意具备上述三个契约最本质的特征,所以称之为诉讼契约。但诉讼契约在法律性质、内容、要件规制和撤销无效的原因方面均不同于私法上的契约(后文详述)。
从世界各国的立法和司法实践来看,诉讼上存在多种不同类型的契约,主要有:
(1)管辖合意,从便于当事人进行诉讼和调整当事人之间的利害考虑,法律允许当事人合意变更法定管辖。协议管辖是根据当事人之间诉讼法上的契约而产生的管辖。协议一经成立,没有必要向法院申请和批准,按照内容直接产生变更管辖的效力。
(2)诉讼上的和解(Prozesvergleich),是指在法院面前,当事人就彼此之间争议的问题通过互谅互让达成使争议得到解决的协议。由于这种和解是在法院的面前或者说是在诉讼中进行的,故称为诉讼上的和解,以别于实体法中的和解。当事人之间的和解协议一经达成,其协议书或法院关于和解的笔录就与确定判决具有同样的效力。
(3)证据契约,指有关诉讼中的事实确定方法的诉讼契约。广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。此外,证据契约还单指为方便法官认定事实活动而订立的契约。该狭义证据契约的典型例子有:承认或不争议特定事实真实性而约定对此无需证据的契约(自认契约);约定不提出一定的证据方法的契约(证据方法契约或证据限制契约);将构成法律关系基础的事实存在与否委托第三人判断的契约(鉴定契约);确定各种证据方法和证明力的契约等。
(4)放弃型的诉讼契约,具体有当事人不起诉契约、不上诉契约、撤回起诉契约、撤回上诉契约、合意停止诉讼程序的契约等。以撤回起诉契约为例。撤回起诉契约是指双方当事人之间于诉讼外成立和解契约,约定原告应向法院撤回诉讼。这种类型的诉讼契约常涉及一个很重要的法律问题,即原告不依事先达成的契约,或不撤回起诉或上诉时,经被告进行诉讼上抗辩后,原告也承认有此约定。当事人间这种契约应产生何种法律效果?
(5)执行程序中的诉讼契约,包括担保方法契约、担保物变换契约、关于执行方法的契约、执行和解、不为强制执行的契约等,其中尤以执行和解为普遍。执行和解是指在执行过程中,双方当事人自愿作出相互谅解和让步,就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议,从而结束执行程序的一种活动。
此外,有的国家民事诉讼法规定了越级上诉的合意，如《日本民事诉讼法》第360条规定:“对地方法院作为第一审的终局判决或简易法院的终局判决可以提起控诉。但在终局判决后,当事人双方协议保留上告的权利而不提起控诉的,不在此限。”美国民事诉讼法甚至规定案件可以用“合意判决”(Judgment by consent)的方式加以解决。（沈达明:《比较民事诉讼法初论》,第165页,中信出版社1991年版，第167页。）我国民事诉讼法关于诉讼契约的条文主要有:管辖协议(《民事诉讼法》第25条)、调解协议(《民事诉讼法》第85、88、89、90条)、执行和解(《民事诉讼法》第180条)、破产和解(《民事诉讼法》第200、202条)等。我国民事诉讼法规定的“自行和解”即诉讼外和解,属于私法上的契约。有学者把委托代理协议也归于诉讼契约,显欠妥当。调解协议虽然在法院的积极作用下完成,其约束的主体对象仍然是当事人,因此不能否认调解协议的契约性质。但是其契约性较弱,远远低于诉讼上的和解。
三、诉讼契约的性质与效果
诉讼契约的要件及效果,是否均适用民法有关法律行为的规定,抑或一律适用诉讼法上诉讼行为的原则,或者以民法和诉讼法的规定共同适用,其法律性质到底如何?其法律性质一旦确定,诉讼契约在法律上应产生何种效果的问题在理论上则迎刃而解。关于诉讼契约的法律性质,主要有以下观点:也有学者认为学术界存在私法契约说、诉讼契约说、发展的私法契约说和处分效果说。我们认为这种归纳不妥,因为其把法律性质和法律效果混为一谈。（见［日］西泽宗英:《诉讼上的契约》,载三月章编:《民事诉讼法的争点》,第208～209页,东京,有斐阁,1988年。）
1．私法行为说。此说认为当事人之间在诉讼前或诉讼中达成的合意是私法上的契约行为,只能发生私法行为的法律后果,即一方当事人获得了私法上的请求权,而另一方当事人则负有民法上作为或不作为的负担义务。对于负有义务一方当事人不能自动履行义务的救济办法,主张此说的学者看法并不统一 1)认为有请求权的当事人只能以契约不履行为理由请求损害赔偿;(2)主张有请求权的当事人可以起诉取得执行名义的方法强制原告履行契约;(3)主张有请求权的当事人因契约存在而取得恶意抗辩权(Einrede der Arglist),于对方当事人违反义务时,可直接抗辩,使其诉讼遭受驳回;(4)认为可类推适用民法有关规定,有请求权的一方当事人可因契约而取得实体法上的抗辩权,在行使抗辩权时,法院视之为抗辩权防御作用(Abwehrfunktion der Einrede)结果而驳回原告诉讼;(5)认为如果有请求权的当事人就契约存在的事实加以主张时,应视为对方当事人权利保护的必要性已经消灭,从而认为有请求权一方当事人在诉讼上有诉讼抗辩权。（Vgl.βaumgartel,Wesen und Begriff der Prozeβhandlung einer Partel im Zivilprozeβ.1957,S.261.）
2．诉讼行为说。主张此说的学者认为,属于诉讼行为的行为,不应仅以诉讼法上明文规定而发生诉讼法效果为限。即使诉讼法没有明文规定的诉讼契约,也应当视之为诉讼行为而有诉讼上的法律效果。诉讼契约虽然是由私人以一般民法上的契约方式进行,但其主要内容是以发生诉讼上一定效果为目的。尽管除了合意管辖等之外的大多数诉讼契约都需要经过法院的确认和批准,但这种确认已属消极,法院作出的判决也只能是“根据协议终结诉讼”。（刘荣军:《民事诉讼法律关系的再构筑》,载《民商法论丛》第9卷,法律出版社1998年版，第301页。）依诉讼行为说,凡诉讼法上无明文规定的诉讼契约,例如当事人不起诉的合意、撤回诉讼的合意、撤回上诉的合意、不为上诉的合意等,凡其约定无害公益者,都应当认为诉讼行为而有其效力。
3．折衷说。此说认为不能把诉讼契约简单划一地确定为诉讼行为或者私法行为,即不同的诉讼契约可以有不同的性质。但是这种观点也有分歧1)以是否在诉讼系属内缔结来确定诉讼契约性质的学说;(2)以合意的内容为基准性质的学说,这种学说认为应该展开合意的内容进行详细说明;(3)以契约的效果归属于何种法域的基准来确定性质的学说,如果该诉讼契约产生私法上的效果,则属于私法行为;如果该诉讼契约产生是诉讼法上的效果,就属于诉讼行为。（［日］松本博之:《最近西德诉讼契约论的动向》,载《民商法杂志》,第64卷1号,第141页。）以诉讼上和解为例,折衷说中有两种相对立的观点:“两行为并存”说和“一行为两性”说,前者是我国台湾的通说,后者则为德、日两国大多数学者所主张。“两行为并存”说主张诉讼上和解是私法上契约与诉讼行为并存,理由在于:在实体法和诉讼法体系分立的制度下,实体法上的法律行为不产生诉讼上的效果,程序法上的诉讼行为也不会产生实体上的效果。因此产生何种法律上的效果,就必须是何种法律性质的行为。“一行为两性”说把诉讼契约看成是同一行为中内含两种行为的属性,或者说同一行为同时具有两种性质。诉讼上和解一面是当事人双方间存在的私法上的契约,同时又是当事人之间以及当事人与法院之间的诉讼行为。
在确定诉讼契约的法律性质之前,我们认为首先必须明确诉讼行为和私法行为概念及区分标准,并且遵守正确定性的方法论。诉讼行为(Prozeβhandlung)是指形成诉讼程序而诉讼法就其行为要件及效果加以规定的当事人行为,或者说是在诉讼法上产生一定效果的行为。对诉讼行为的定义,学者间有争论:一是效果说,认为凡产生诉讼法效果的行为均为诉讼行为;一是要件效果说,认为只有要件和效果都由诉讼法规定的行为才是诉讼行为。私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。两者主要的区别在于:第一,两者所受规制的法律不同。诉讼行为由民事诉讼法调整,只能发生诉讼法上的效果,私法则由民法调整,只能发生实体法上的法律效果。第二,行为主体及行为生效方式不同。诉讼行为必须由具有诉讼行为能力的人进行,大部分的场合都须在言词辩论中向法院提出申请,只有待法院批准后才产生法律效力。（Vgl.Rosenberg-Schwab, ZPO 10 Aufl.§631 VI.）民法上的法律行为即使在诉讼程序进行中向法院为之也不因此变为诉讼行为。凡是有行为能力或限制行为能力的人都可以为之。私法行为是向相对人进行的,不以向法院表示为必要。法律行为的效果,通常以当事人完成其行为时生效为原则,不待法院的判断即产生其应有的法律效果。第三,行为的内容和效果意思不同。诉讼行为通常不得附条件或期限,也不得因意思表示的瑕疵而撤销。诉讼行为的效果意思在于创设、变更或消灭某种诉讼法律关系,影响诉讼程序的进行;私法行为可附条件或期限,可以因意思表示有瑕疵而撤销。其效果意思在于产生、变更或消灭某种私法上的法律关系。第四,外观标准的要求不同。由于诉讼行为在诉讼程序上具有重要机能,何种行为应认为诉讼行为而赋予诉讼上的法律后果,法律一般对诉讼行为均有明文规定,否则诉讼制度就无法律安定可言。私法行为则遵循“法律所不禁止即为合法”原则。
笔者反对以契约的法律效果为基准的观点,理由在于:法律规定一定行为产生何种效果,是依行为的法律性质确定,即法律性质决定法律效果。因而以法律上对行为效果的规定逻辑反推法律性质是不妥的。对于折衷说中以诉讼契约是否形成于诉讼系属内为基准确定其性质也是错误的。合意管辖形成于诉讼系属前也属于诉讼法上的契约就是反证。从诉讼行为与私法行为的区别标准出发,我们赞成以合意的内容为基准确定性质的学说。展开合意的内容进行详细说明,不同类型的诉讼契约具有不同的法律性质。诉讼行为、私法行为、诉讼行为与私法行为并存都可能是不同诉讼契约的法律性质,并由此产生各自不同的法律效果。
第一类为纯诉讼行为的诉讼契约,这类诉讼契约的内容是关于诉讼程序的进行,不涉及到私法上权利义务的设定或分配。尽管此类诉讼契约无须向法院申请即生效,但该契约的实现都必须有法院参与。管辖协议的证据契约就属于此类诉讼契约。管辖合意虽然在形成上是在诉讼程序之外由当事人直接达成的，类似于民法上的契约,但管辖协议作为诉讼法上的协议,其内容只是当事人处分诉讼权利的选择法院管辖,是以直接产生诉讼法上的效果为目的的,其要件和效力都应由诉讼法予以规定。管辖合意属于与效性诉讼行为(Bewirkungshandlung)，德国学者哥尔特休米德把诉讼行为区分为“Erwirkungshandlung”与“Bewirkungshandlung”,译成日文为“取效性诉讼行为”和“与效性诉讼行为”,前者是指需要向法院作出并经同意才能生效的行为,后者是指不需要裁判介入,即可直接产生诉讼法上的效果的行为。协议一经成立,没有必要向法院申请和批准,按照内容即可直接产生确定管辖或变更法定管辖的效力。“有人认为管辖协议是以诉讼法上的效果为目的的私法行为或相抵的抗辩是以私法上效果为目的诉讼行为,其实,这种概念的本身是矛盾的”。（［日］兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《日本民事诉讼法》,法律出版社1995年版，第78页。）在有关证据的合意并不侵犯自由心证主义的领域,而当认为是可以采纳辩论主义时,则不认为其已对自由心证侵害,因此并不否定其效果。只有辩论主义原则本身被修正的部分,才使证据契约的效力受到限制。但只要证据契约有效,就应据此裁判。可见,证据契约产生诉讼法上的效果,属于一种诉讼契约。（参见［日］三月章著,汪一凡译:《日本民事诉讼法》,台湾省五南图书出版有限公司1997年版，第438页。）
第二类为纯粹的私法行为。第一类的诉讼契约通常是当事人间的诉讼外所形成的契约。即使在内容上有关于诉讼上的事项,但契约也应属于私人间的私法行为。此类诉讼契约无须向法院申请,即可在私人间产生民法上契约的效力,其生效以及违约的救济都适用民法上的有关规定。属于纯粹私法行为的诉讼契约不能直接发生诉讼法上的法律效果,必须由当事人实施其他诉讼行为才能对诉讼产生影响。放弃型诉讼契约通常都是纯粹的私法行为。以撤回起诉的合意为例:首先,当事人撤回诉讼的合意无法律明文规定,而且当事人间这种行为成立不以向法院表示为必要;其次,当事人合意撤回诉讼大多系附带于诉讼外和解契约而存在。当事人和解契约多以处分其实体上的法律关系为目的,并通常约定原告应向法院撤回诉讼的条款,可见,当事人的合意撤回诉讼经常从属于实体法律关系而存在。这种本质上具有从属性质的合意表明撤回诉讼的合意属于私法行为的范围。第三,当事人撤回诉讼的合意与原告向法院撤回诉讼的行为是两个不同的概念具有不同的法律效果。原告单独对法院作出撤诉的表示,诉讼上即发生诉讼系属消灭的效果,但不影响当事人间既存的实体法律法系。法律上对撤回诉讼的行为的要件和法律效果都予以明文规定。（参见陈荣守:《民事程序法与诉讼标的理论》,台湾大学法学丛书编辑委员会1984年版，第274～276页。）
第三类为诉讼行为与私法行为并存的诉讼契约。我们认为在实体法与程序法分离的法律体制下,一行为有两种性质的观点难以自圆其说,尤其是这两种性质截然相反。此类诉讼契约之所以具有两种不同的性质,是因为诉讼契约本身同时由两种行为构成,即诉讼行为和私法行为:当事人之间终止争执,防止争执发生的私法上的契约;在当事人与法院之间,当事人向法院陈述合意终结诉讼的诉讼行为。既然存在两种不同性质的行为,也就发生两种不同的法律效果,即私法上的法律效果与诉讼法上的法律效果。这类诉讼契约主要是当事人诉讼上的和解。在诉讼上的和解中,虽然法院参与,并在对当事人双方息讼的劝导、提出解决争议的建议、引导当事人双方达成和解等方面起重要的作用,但不能否定和解的最终达成是由当事人双方决定。和解的内容主要是实体法律关系上的互相让步。因此,从诉讼上和解的主体与主要内容看是私法上的契约行为。然而诉讼上和解是在法院参与的情况下达成,其协议须向法院表示,只有在被记入法庭笔录后才产生诉讼法上的效果——终结诉讼,并使和解笔录具有与判决同一的效力。从诉讼上和解的目的来看,通常以诉讼终结为目的。因此,诉讼上和解又含有诉讼法上的行为因素。
四、 诉讼契约的要件
私法上的契约属于法律行为,其成立、生效的要件和效果须由民法加以规制。诉讼上的契约在诉讼法上是否必须具有具体的诉讼要件,学者之间一直存在不同的看法。否定说认为诉讼要件是法院就原告请求作出判决所必须具备的事项。既然诉讼契约不要求本案判决,自然就没有必要具备诉讼要件。三月章教授认为作为诉讼契约目的的诉讼法上的效果,原则上通过法院以裁判对该合意存在的认定而产生。因此,诉讼契约在诉讼上提出主张以前,对诉讼法律关系影响极少。如根据私法上的契约相同的要件允许其撤销,并不损害程序的安定,合乎当事人保护的宗旨,根据不同的情况允许附带条件及期限也无碍。而且,诉讼契约大多与私法上契约合二为一,故大部分情况下只需具有私法上的行为能力。对于诉讼契约的要件、能力或意思瑕疵的处理,以及是否允许附带条件,即使在有诉讼法上效果的情况下,也以按私法上的规定处理较为合理。（［日］三月章:《日本民事诉讼法》,台湾省五南图书出版有限公司1997年版，第330页。）否定说对属于纯粹私法行为性质的诉讼契约是适用的,但对于属于诉讼行为或两行为并存的诉讼契约,则无法涵盖。我们认为,作为纯粹诉讼行为的诉讼契约首先应适用诉讼法上的有关规定,只是在诉讼法上没有相关条款的情况下,才类推适用。而对于诉讼性质与私法性质的契约合为一体时(如买卖合同中对管辖的合意,裁判外和解对诉的撤回的合意),能与以诉讼上的效果为目的部分相分离,私法上契约的无效,并不当然决定诉讼上的契约无效。因此,不能完全以私法上契约的要件来规制诉讼契约。肯定说则认为作为诉讼法上行为的诉讼契约,既然鉴于行使裁判权能产生一定的诉讼法上的效果,当然应具备诉讼法上的要件。
我们认为是否须具备诉讼法上的要件要以诉讼契约的性质而定。属于诉讼行为的诉讼契约须具备诉讼法上的要件,属于私法行为的诉讼契约须具备实体法上的要件,而属于两种行为并存的诉讼契约则须同时具备实体法和诉讼法上的要件。
只有可能引起某种诉讼法上的效果发生的一定行为,才称为诉讼行为。属于诉讼行为的诉讼契约是否成立、是否有效以及是否合法等,都应该根据诉讼法来决定。但是,诉讼法并不一定为所有的诉讼契约都作了明确的规定,一些情况下依靠法律的解释,而另一些情况,民法上关于契约或法律行为的规范在何种程序上适用于诉讼契约,却成为一个问题。（［日］谷口安平:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版，第136页。）以管辖合意为例,管辖合意是属于诉讼行为性质的诉讼,其要件和效力都应遵照诉讼法的规定,但是合意管辖虽是诉讼行为,但都在诉讼程序之外,依当事人之间交换意思表示而成立的,类似于民法上的契约,所以对其能力和在诉讼法上没有特别规定的关于意思表示的无效与撤销,可以类推适用民法规定。（［日］兼子一、竹下守夫:《日本民事诉讼法》,法律出版社1995年版，第22页。）
诉讼契约的要件规制包括契约成立的主观和客观要件、契约的无效与解除、履行不能、诚信原则的适用等。
在诉讼契约的客观要件方面,诉讼契约以相互间发生相同效果为目的,并以交换意思表示为必要条件。德国民事诉讼法第794条关于执行证书的方式和第1027条关于仲裁契约都规定诉讼契约的缔结方式自由。契约是否形成于诉讼之前,是在法院内部或法院外形成,对于确定是否为诉讼契约并非重要条件。比如,期日变更的合意形成于诉讼程序之中,管辖的合意或仲裁契约都在裁判程序之外进行,它们都是诉讼契约。但是世界上大多数国家都对合意管辖的书面形式作了明确的要求,而且达成的时间须在诉讼系属之前,否则依据管辖恒定原则,合意无效。
同民法上契约的主观要件一样,诉讼契约生效的主观要件首先是当事人为有诉讼行为能力人,一方或双方为无诉讼行为能力人所达成的诉讼契约无效。在诉讼代理人的场合,对于涉及处分实体权利和重要诉讼权利的合意,诉讼代理人必须有特别授权。在诉讼系属内缔结的诉讼契约,除了法律明文规定诉讼契约的要件外,当事者的诉讼能力、诉讼代理权适用民法上行为能力和代理权的原则。如果诉讼契约属于诉讼程序外缔结的,则可以完全适用实体法上有关主观要件的规定。
诉讼契约的内容上不得附条件或期限,同时不得违反公共秩序、善良风俗和强行性法规。已成为公法私法共同准则的诚实信用原则同样适用于诉讼契约。
诉讼契约也存在无效和可撤销的问题。如果契约内容中违反法律禁止性规定、违反公共秩序和善良风俗或者法律禁止处分的事项达成合意的、或者双方系通谋虚伪意思表示的、当事人没有诉讼能力或代理人没有经过特别授权的,该诉讼契约无效。受不利后果的当事人方可以提出异议之诉。对于异议之诉的性质,有三种不同的学说:给付之诉说、形成之诉说、确认之诉说。可撤销的原因是达成合意的意思表示是在欺诈或胁迫的情况下作出的。经法院审查确认诉讼契约无效或撤销该契约,诉讼恢复到未达成合意的状态。
五、几点启示
尽管我国民事诉讼法及法规中有诉讼契约的规定,但是我国民事诉讼法学界尚未承认作为法律概念和理论的诉讼契约。通过上文对诉讼契约的初步探讨和理解,我们认为可获得以下几点有益的启示。
启示之一:有必要建立诉讼契约理论,在诉讼领域中适当导入意思自治的原则,充分实现当事人程序选择权。
意思自治原则是私法的基石,不可避免地要延伸到诉讼领域中,同时也需要诉讼法的公力保障。在诉讼法上体现意思自治有助于维护私法秩序,使民法上的私权自治得到最终的贯彻和落实。承认诉讼契约这种诉讼上的意思自治,使意思自治在诉讼领域获得了扩张,对于当前诉讼模式从职权主义向当事人主义转型非常重要。程序主体性原则要求程序制度的构思、设计以及运作应当符合程序当事人的主体意愿,应当赋予程序主体一定的程序参与权以及程序选择权。程序选择权的落实点往往是合意即契约。因此对诉讼契约的肯认更有助于程序主体性原则的实现,进一步实现处分权主义。“按照程序主体性原则及程序选择权原理,成为程序主体的当事人不仅应有实体法上的处分权,而且也享有程序法上的处分权。这样,程序当事人一方面可以鉴于实体法上处分权,决定如何处分实体权利;另一方面则基于其程序处分权,在一定范围内决定如何取得程序利益”。（江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版，第3～5页。）诉讼契约是程序主体性原则和程序选择权原理的实现方式。因此诉讼契约理论的建立,势必进一步加强对程序主体性原则的尊重。
启示之二:以契约理论构建我国的诉讼契约体系和相关制度,使之成为实现民事诉讼目的——解决私人纠纷的有力工具。
首先,有必要完善我国现有的诉讼契约的制度。我国的法院调解制度在某些方面远离诉讼契约的性格,有学者认为其属于法院的诉讼行为,具有判决性质。第一,契约以自由选择、意思自治为要素,如果当事者不能自由选择和解还是审判和决定契约的内容,或者他必须首先听从外来的指令和要求,那么契约就不可能是真正的契约。尊重当事人的意思是近代契约法的首要原则,真实的意思表示是契约成立的首要条件。“没有意志自由——真实的,想象的或假定的意志自由, 契约在概念上就无法与因遗传而定的劳动的专业化和产品的交换区别开”。（［美］麦可尼尔:《新社会契约论》中国政法大学出版社1994年版，第3页。）因此,自愿应是调解制度的本质属性。无论是一开始对调解制度的利用,还是最终调解协议的形成,都必须充分尊重当事人意愿,牢牢地建立在自愿的基础上。这就是日本学者棚濑孝雄的“合意的二重获得”理论,（见［日］棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版，第79页。）然而,我国现行的法院调解制度虽然从试行民事诉讼法的“强制调解”转变为“自愿调解”,但在实务中,法官往往强迫或诱劝当事人调解。这就否定了调解的合意性。第三,诉讼契约一旦订立,应产生一定的法律效果,或诉讼法上效果或实体法上效果。我国民事诉讼法规定调解书经双方当事人签发后,始具有法律效力,即调解书在未送达或当事人在调解达成协议后反悔时,不产生法律效力。调解协议既然出于当事人的自愿,应当没有任意反悔的理由,只有在法律上规定其无效或撤销的原因时,才可以依法定程序继续审判宣告无效与撤销调解。否则,调解协议既然为契约又不产生任何法律效果,即使违约也不负任何不利后果,应当不是真正的契约。又如执行和解的规定:“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”执行和解没有执行力,应该没什么疑问,但执行和解应产生民法上和解的效力,即私法契约的效力,债权人可以提出异议之诉。我国民事诉讼法规定一方当事人不履行执行和解协议,仍对原来的法律文书执行,不使执行和解产生实体法上的效力,其执行和解并无任何约束力。（参见杨建华:《大陆民事诉讼法之比较与评析》台湾省三民书局,1994年版，第87、206页。）调解协议和执行和解这种不符合契约的性质,均滋生被一方当事人用来拖延诉讼的毛病。这方面的问题应通过立法加以完善。
其次,有必要借鉴国外立法的成功经验,结合我国的国情,引进其他类型的诉讼契约。如证据契约,执行方法契约等,尤其是诉讼上和解制度。
启示之三:树立尊重合意的新观念,构建解决纠纷的机制。
纠纷解决有很多方式,包括法院外当事人间的回避、协商、交涉、和解和第三者介入的调解、仲裁、行政决定、法院内和解、调解和审判等,但纠纷解决的质量和成本各不相同。选择何种方式解决纠纷,实质上是当事人之间的一种合意。合意本位是权利本位或人权保障的必然的逻辑归结。从诉讼契约来看,现代诉讼不再是“你死我活、非黑即白”的战争,而是共同合作的交涉过程。由于审判制度具有局限性,因而需要通过合意来弥补法律程序的正当化机制。只要加强民事诉讼制度的可交涉性,合意是可以达到的。当代法治社会中的调解和判决往往通过当事人之间的横向沟通使法院内的审理与法院外的交涉在自主合意的基础之上获得妥协点,使司法程序与私法秩序统一起来。审判中的辩论方式实质上就是以程序性合意为基础的。相对于强制解决而言,根据合意的纠纷解决当然是理想状态。不过,交涉性合意的内容也蕴藏着对于严格履行甚至是强制性履行的要求,比如诉讼上和解一经达成,和解笔录就产生与判决同一的效力。在当事人主体性得到充分实现的理想状态下,根据合意的纠纷解决指的是由于双方当事者就各形式或内容来解决纠纷的主要之点达成了合意,而使纠纷得到解决的情况。除了“契约性调解”,西方国家还存在着“合意判决”,当事人可以决定判决书的内容。在我国,不仅判决摒弃合意,而且调解协议有时也不是当事人通过自由的讨价还价而形成的合意,而是法官依靠赤裸裸的权力强加给当事人,因此这种调解结果“不过是向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人们推销质低价廉的正义而已”。（［日］棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版，第47页。）事实表明,只有纠纷的解决成本和解决内容都通过合意来解决,才可以期望达成良好社会效果。
因此,对于法官来说,培植尊重合意的理念,使调解甚至判决建立在尊重合意的基础上,才可以真正实现民事诉讼的目的,同时达到诉讼经济。
启示之四:诉讼契约存在,使我们有必要对传统的诉讼法律关系学说进行反思。
理论界对民事诉讼法律关系是谁与谁之间的关系存在不同看法,有一面说、二面说、三面说、法律状态说、多面说等。我国学者以二面说为通说,即认为诉讼法律关系为公法关系,是法院与原告或被告之间的两面关系,而原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在。“诉讼契约实际上就是当事人之间存在某种诉讼法上关系的反映。当事人间的合意管辖、合意停止诉讼、诉讼上和解等诉讼契约,能够直接产生一定的诉讼法律后果,这说明除了当事人与法院有直接关系外,当事人相互之间也存在一定的诉讼法上的关系”。（江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版，第19页。）事实上,在一个完整的民事诉讼过程中,所有的诉讼主体的诉讼行为都要围绕查明案件事实,实现当事人利益这一目的来实施。法院与当事人,各个当事人及其他诉讼参与人之间必然发生民事诉讼法律关系;同时现行法对举证责任分配和举证方式规则的设置,当事人之间在事实证明上的权利义务关系也是十分明显的。（参见刘荣军:《民事诉讼法律关系的再构筑》,载《民商法论丛》第9卷,法律出版社1998年版，第273页。）因此,我们认为随着当事人对民事诉讼程序支配权的扩大,“二面说”已受到了冲击和挑战,采纳“三面说”似乎更能顺应诉讼模式改革的需要。 |
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陈桂明 李仕春
契约通常是私法上的范畴,作为公法的民事诉讼法上是否也存在某种形式的契约?也就是说,当事人在诉讼前或诉讼中对民事诉讼的程序运行施加某种影响并以引发一定法律效果为目的的合意能否为法律所容许?这是一个很有意思的问题。诉讼契约(Prozeβvertrag)是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念,是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意。在重构诉讼公正的实现机制,改革民事审判方式的今天,加强诉讼契约的研究对在诉讼领域中适当导入意思自治原则、充分发挥民事诉讼的功能、彻底解决民事经济纠纷有重要的意义。下面拟就诉讼契约的存在依据、概念和形态、法律性质及效果、要件规制等问题作一初步的探讨。
一、诉讼契约的存在依据
在19世纪后叶,即诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论时期,诉讼契约普遍不为学者所接受。当时学者认为诉讼法为公法,而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系,这种公法上的法律关系不得由当事人以私人间的契约随便加以变更。因此,对当事人在诉讼上或诉讼外所为有关诉讼程序和实体内容的合意行为,学者均以诉讼的公法性为理由尽力加以排斥,即限制当事人之间可以合意约定的诉讼内容和范围。只有在民事诉讼法上予以明文规定的合意,才被严格适用,如管辖合意。大多数学者还从诉讼法上“禁止任意诉讼”的原则(Verbot des Konventionalprocesses)出发,认为法律未予以规定的合意,应当视为法律之当然禁止。（Reichenhim.Die matertiellen prozeβvertrage.S.4.）所谓“禁止任意诉讼”是指诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式与要件等等,均由法律加以规定,不许当事人任意变更。其理由在于:如果允许当事人任意变更,法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证。所以,只有在例外情形即在诉讼法上有明文规定的场合,当事人之间的合意才能直接发生诉讼法上的效果。（Vgl. Hellwig.System des zivilproze βvrechts.Bdi.S.450.）
以上见解受到德国巴兹、日本兼子一博士等人的批判。目前更多的学者均持诉讼契约肯定说,认为诉讼法上存在契约,即使法律未予以明文规定的合意也并不当然禁止。我们赞成肯定说,主要理由如下:
(1)虽然诉讼法为公法,且其法律关系多为公法关系,但并非所有的法律关系均具有强行性质。公法上存在一部分公益色彩并不重的“任意规定”(Dispositiver Rechtssate),是为了保护当事人便于进行诉讼和保护其利益而设立的。即使一方当事人违反了任意规定,如果对方当事人不提出异议,就没必要视为无效,因为这反而有利于诉讼程序的稳定和诉讼经济。因此,不能一律以诉讼法的公法性为由,将与公益无直接关系的诉讼契约视为法律所不容许的行为而加以排斥。（［日］兼子一:《关于诉讼合意》,载《民事诉讼法研究》,第1卷,第249页。）
(2)随着近现代私法与公法相互交融渗透,公法对私法给予充分的肯定和保护,而私法自治在公法领域也有一定的渗透和体现。“民事诉讼法上的选择主义与处分权主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸”。（江平、张洪礼:《市场经济和意思自治》,载《法学研究》,1993年第6期。）由于当事人对其享有的民事权利有自由支配和处置的权利,即使当事者要求国家通过诉讼来解决他们的纠纷,国家也须最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性。“在诉讼程序中的私法自由处分,与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样”。（［德］拉德布鲁赫著,米健、朱林译:《法学导论》,中国政法大学出版社1997年版，第126页。）根据民事诉讼法处分权主义与辩论主义(Dispositons und Verhardlungsgrundsate)两大原则,处分权主义是在当事者直接处分实体权利方面尊重他们自由的表现,而在此延长线上,辩论主义意味着从程序方面尊重当事者间接处分自己权利的自由。诉讼契约正是实现民事诉讼法上的处分权主义、辩论主义和选择主义的重要途径。承认诉讼契约符合“以契约原理为核心、以程序正义为基干的现代法的精神”。（［日］棚濑孝雄著,王亚新译:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版，第4页。）
(3)诉讼契约即使在民事诉讼法上未有明文规定,也不能因此而当然为法律所禁止。这种行为是否为法律所容许,应从民事诉讼制度的目的加以考虑。民事诉讼制度的目的在于解决私人间的纠纷。当事人如果具体地就某个诉讼行为约定实施或不实施,或者对争执的实体权利义务达成某种合意,而使继续诉讼成为不必要时,只要其内容符合民事诉讼目的,即使这种约定或合意没有明文规定,也没有解释为法律当然禁止的必要。
(4)“禁止任意诉论”原则是就诉讼的形式要求而设立的,凡有关诉讼程序的进行方法,法律为确保诉讼程序的安定和统一,当事人实施某种诉讼行为时,应该受到限制,但这并不否定当事人合意行为的价值及其法律上的意义。如果当事人的合意行为不危及程序的安定,且没有违背诉讼公平正义的原则的,其行为应为法律所允许,其决定自由及合意行为应受尊重和法律保护,尤其是当事人在诉讼上地位平等、意思自由及公平的情况下就一定的具体实体上权利义务和诉讼权利义务进行处分时。
二、 诉讼契约的概念与形态
契约一般是指两人以上为设立、变更、消灭某种法律关系而订立的协议。契约的核心在于合意,因此,大陆法学者把诉讼契约与诉讼上的合意视为同一概念,也有学者称之为诉讼上的合同行为。（［日］松本博之:《最近西德诉讼契约论的动向》,载《民商法杂志》,第64卷1号,第141页,1971年。）日本民事诉讼法学家兼子一博士说:“私人之间以直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响、引发法律效果为目的的合意,就是诉讼契约。”（［日］兼子一:《关于诉讼合意》,《民事诉讼法研究》,第1卷,第239页。）
诉讼契约与私法上的契约都属于契约,因此也具有契约最本质的特征。首先,诉讼契约的订立人是平等的民事诉讼主体。在诉讼中,原被告双方的诉讼地位平等,有法律赋予的相对应的诉讼权利和诉讼义务。其他民事诉讼主体如法院,则不可能与某一方当事人达成诉讼上的协议。其次,订立诉讼契约是出于自愿。因为当事人既然有可以处分诉讼标的的权利和进行或不进行诉讼的自由,就应当允许与对方当事人之间对诉讼上的行为进行约定或承担义务。当事人在诉讼开始前或诉讼进行中有选择判决、调解、和解和撤诉的自由。当事人认为与对方当事人达成协议所形成的某种诉讼程序方式的交易成本最低时,就会自愿地进行相互让步,以达成诉讼上的契约。再次,诉讼契约是一种合意。“瘦的和解胜过胖的诉讼”(Ein Mager Vergleich ist Besser als eiu Fetter),这一西方著名法谚生动形象地说明了诉讼上和解对于解决争议所起的作用以及在争议解决体系中的地位,但是,只有双方当事人的意思表示一致时,才达成诉讼契约,才能产生一定的法律效果。正是因为诉讼上的合意具备上述三个契约最本质的特征,所以称之为诉讼契约。但诉讼契约在法律性质、内容、要件规制和撤销无效的原因方面均不同于私法上的契约(后文详述)。
从世界各国的立法和司法实践来看,诉讼上存在多种不同类型的契约,主要有:
(1)管辖合意,从便于当事人进行诉讼和调整当事人之间的利害考虑,法律允许当事人合意变更法定管辖。协议管辖是根据当事人之间诉讼法上的契约而产生的管辖。协议一经成立,没有必要向法院申请和批准,按照内容直接产生变更管辖的效力。
(2)诉讼上的和解(Prozesvergleich),是指在法院面前,当事人就彼此之间争议的问题通过互谅互让达成使争议得到解决的协议。由于这种和解是在法院的面前或者说是在诉讼中进行的,故称为诉讼上的和解,以别于实体法中的和解。当事人之间的和解协议一经达成,其协议书或法院关于和解的笔录就与确定判决具有同样的效力。
(3)证据契约,指有关诉讼中的事实确定方法的诉讼契约。广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。此外,证据契约还单指为方便法官认定事实活动而订立的契约。该狭义证据契约的典型例子有:承认或不争议特定事实真实性而约定对此无需证据的契约(自认契约);约定不提出一定的证据方法的契约(证据方法契约或证据限制契约);将构成法律关系基础的事实存在与否委托第三人判断的契约(鉴定契约);确定各种证据方法和证明力的契约等。
(4)放弃型的诉讼契约,具体有当事人不起诉契约、不上诉契约、撤回起诉契约、撤回上诉契约、合意停止诉讼程序的契约等。以撤回起诉契约为例。撤回起诉契约是指双方当事人之间于诉讼外成立和解契约,约定原告应向法院撤回诉讼。这种类型的诉讼契约常涉及一个很重要的法律问题,即原告不依事先达成的契约,或不撤回起诉或上诉时,经被告进行诉讼上抗辩后,原告也承认有此约定。当事人间这种契约应产生何种法律效果?
(5)执行程序中的诉讼契约,包括担保方法契约、担保物变换契约、关于执行方法的契约、执行和解、不为强制执行的契约等,其中尤以执行和解为普遍。执行和解是指在执行过程中,双方当事人自愿作出相互谅解和让步,就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议,从而结束执行程序的一种活动。
此外,有的国家民事诉讼法规定了越级上诉的合意，如《日本民事诉讼法》第360条规定:“对地方法院作为第一审的终局判决或简易法院的终局判决可以提起控诉。但在终局判决后,当事人双方协议保留上告的权利而不提起控诉的,不在此限。”美国民事诉讼法甚至规定案件可以用“合意判决”(Judgment by consent)的方式加以解决。（沈达明:《比较民事诉讼法初论》,第165页,中信出版社1991年版，第167页。）我国民事诉讼法关于诉讼契约的条文主要有:管辖协议(《民事诉讼法》第25条)、调解协议(《民事诉讼法》第85、88、89、90条)、执行和解(《民事诉讼法》第180条)、破产和解(《民事诉讼法》第200、202条)等。我国民事诉讼法规定的“自行和解”即诉讼外和解,属于私法上的契约。有学者把委托代理协议也归于诉讼契约,显欠妥当。调解协议虽然在法院的积极作用下完成,其约束的主体对象仍然是当事人,因此不能否认调解协议的契约性质。但是其契约性较弱,远远低于诉讼上的和解。
三、诉讼契约的性质与效果
诉讼契约的要件及效果,是否均适用民法有关法律行为的规定,抑或一律适用诉讼法上诉讼行为的原则,或者以民法和诉讼法的规定共同适用,其法律性质到底如何?其法律性质一旦确定,诉讼契约在法律上应产生何种效果的问题在理论上则迎刃而解。关于诉讼契约的法律性质,主要有以下观点:也有学者认为学术界存在私法契约说、诉讼契约说、发展的私法契约说和处分效果说。我们认为这种归纳不妥,因为其把法律性质和法律效果混为一谈。（见［日］西泽宗英:《诉讼上的契约》,载三月章编:《民事诉讼法的争点》,第208～209页,东京,有斐阁,1988年。）
1．私法行为说。此说认为当事人之间在诉讼前或诉讼中达成的合意是私法上的契约行为,只能发生私法行为的法律后果,即一方当事人获得了私法上的请求权,而另一方当事人则负有民法上作为或不作为的负担义务。对于负有义务一方当事人不能自动履行义务的救济办法,主张此说的学者看法并不统一:(1)认为有请求权的当事人只能以契约不履行为理由请求损害赔偿;(2)主张有请求权的当事人可以起诉取得执行名义的方法强制原告履行契约;(3)主张有请求权的当事人因契约存在而取得恶意抗辩权(Einrede der Arglist),于对方当事人违反义务时,可直接抗辩,使其诉讼遭受驳回;(4)认为可类推适用民法有关规定,有请求权的一方当事人可因契约而取得实体法上的抗辩权,在行使抗辩权时,法院视之为抗辩权防御作用(Abwehrfunktion der Einrede)结果而驳回原告诉讼;(5)认为如果有请求权的当事人就契约存在的事实加以主张时,应视为对方当事人权利保护的必要性已经消灭,从而认为有请求权一方当事人在诉讼上有诉讼抗辩权。（Vgl.βaumgartel,Wesen und Begriff der Prozeβhandlung einer Partel im Zivilprozeβ.1957,S.261.）
2．诉讼行为说。主张此说的学者认为,属于诉讼行为的行为,不应仅以诉讼法上明文规定而发生诉讼法效果为限。即使诉讼法没有明文规定的诉讼契约,也应当视之为诉讼行为而有诉讼上的法律效果。诉讼契约虽然是由私人以一般民法上的契约方式进行,但其主要内容是以发生诉讼上一定效果为目的。尽管除了合意管辖等之外的大多数诉讼契约都需要经过法院的确认和批准,但这种确认已属消极,法院作出的判决也只能是“根据协议终结诉讼”。（刘荣军:《民事诉讼法律关系的再构筑》,载《民商法论丛》第9卷,法律出版社1998年版，第301页。）依诉讼行为说,凡诉讼法上无明文规定的诉讼契约,例如当事人不起诉的合意、撤回诉讼的合意、撤回上诉的合意、不为上诉的合意等,凡其约定无害公益者,都应当认为诉讼行为而有其效力。
3．折衷说。此说认为不能把诉讼契约简单划一地确定为诉讼行为或者私法行为,即不同的诉讼契约可以有不同的性质。但是这种观点也有分歧:(1)以是否在诉讼系属内缔结来确定诉讼契约性质的学说;(2)以合意的内容为基准性质的学说,这种学说认为应该展开合意的内容进行详细说明;(3)以契约的效果归属于何种法域的基准来确定性质的学说,如果该诉讼契约产生私法上的效果,则属于私法行为;如果该诉讼契约产生是诉讼法上的效果,就属于诉讼行为。（［日］松本博之:《最近西德诉讼契约论的动向》,载《民商法杂志》,第64卷1号,第141页。）以诉讼上和解为例,折衷说中有两种相对立的观点:“两行为并存”说和“一行为两性”说,前者是我国台湾的通说,后者则为德、日两国大多数学者所主张。“两行为并存”说主张诉讼上和解是私法上契约与诉讼行为并存,理由在于:在实体法和诉讼法体系分立的制度下,实体法上的法律行为不产生诉讼上的效果,程序法上的诉讼行为也不会产生实体上的效果。因此产生何种法律上的效果,就必须是何种法律性质的行为。“一行为两性”说把诉讼契约看成是同一行为中内含两种行为的属性,或者说同一行为同时具有两种性质。诉讼上和解一面是当事人双方间存在的私法上的契约,同时又是当事人之间以及当事人与法院之间的诉讼行为。
在确定诉讼契约的法律性质之前,我们认为首先必须明确诉讼行为和私法行为概念及区分标准,并且遵守正确定性的方法论。诉讼行为(Prozeβhandlung)是指形成诉讼程序而诉讼法就其行为要件及效果加以规定的当事人行为,或者说是在诉讼法上产生一定效果的行为。对诉讼行为的定义,学者间有争论:一是效果说,认为凡产生诉讼法效果的行为均为诉讼行为;一是要件效果说,认为只有要件和效果都由诉讼法规定的行为才是诉讼行为。私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。两者主要的区别在于:第一,两者所受规制的法律不同。诉讼行为由民事诉讼法调整,只能发生诉讼法上的效果,私法则由民法调整,只能发生实体法上的法律效果。第二,行为主体及行为生效方式不同。诉讼行为必须由具有诉讼行为能力的人进行,大部分的场合都须在言词辩论中向法院提出申请,只有待法院批准后才产生法律效力。（Vgl.Rosenberg-Schwab, ZPO 10 Aufl.§631 VI.）民法上的法律行为即使在诉讼程序进行中向法院为之也不因此变为诉讼行为。凡是有行为能力或限制行为能力的人都可以为之。私法行为是向相对人进行的,不以向法院表示为必要。法律行为的效果,通常以当事人完成其行为时生效为原则,不待法院的判断即产生其应有的法律效果。第三,行为的内容和效果意思不同。诉讼行为通常不得附条件或期限,也不得因意思表示的瑕疵而撤销。诉讼行为的效果意思在于创设、变更或消灭某种诉讼法律关系,影响诉讼程序的进行;私法行为可附条件或期限,可以因意思表示有瑕疵而撤销。其效果意思在于产生、变更或消灭某种私法上的法律关系。第四,外观标准的要求不同。由于诉讼行为在诉讼程序上具有重要机能,何种行为应认为诉讼行为而赋予诉讼上的法律后果,法律一般对诉讼行为均有明文规定,否则诉讼制度就无法律安定可言。私法行为则遵循“法律所不禁止即为合法”原则。
笔者反对以契约的法律效果为基准的观点,理由在于:法律规定一定行为产生何种效果,是依行为的法律性质确定,即法律性质决定法律效果。因而以法律上对行为效果的规定逻辑反推法律性质是不妥的。对于折衷说中以诉讼契约是否形成于诉讼系属内为基准确定其性质也是错误的。合意管辖形成于诉讼系属前也属于诉讼法上的契约就是反证。从诉讼行为与私法行为的区别标准出发,我们赞成以合意的内容为基准确定性质的学说。展开合意的内容进行详细说明,不同类型的诉讼契约具有不同的法律性质。诉讼行为、私法行为、诉讼行为与私法行为并存都可能是不同诉讼契约的法律性质,并由此产生各自不同的法律效果。
第一类为纯诉讼行为的诉讼契约,这类诉讼契约的内容是关于诉讼程序的进行,不涉及到私法上权利义务的设定或分配。尽管此类诉讼契约无须向法院申请即生效,但该契约的实现都必须有法院参与。管辖协议的证据契约就属于此类诉讼契约。管辖合意虽然在形成上是在诉讼程序之外由当事人直接达成的，类似于民法上的契约,但管辖协议作为诉讼法上的协议,其内容只是当事人处分诉讼权利的选择法院管辖,是以直接产生诉讼法上的效果为目的的,其要件和效力都应由诉讼法予以规定。管辖合意属于与效性诉讼行为(Bewirkungshandlung)，德国学者哥尔特休米德把诉讼行为区分为“Erwirkungshandlung”与“Bewirkungshandlung”,译成日文为“取效性诉讼行为”和“与效性诉讼行为”,前者是指需要向法院作出并经同意才能生效的行为,后者是指不需要裁判介入,即可直接产生诉讼法上的效果的行为。协议一经成立,没有必要向法院申请和批准,按照内容即可直接产生确定管辖或变更法定管辖的效力。“有人认为管辖协议是以诉讼法上的效果为目的的私法行为或相抵的抗辩是以私法上效果为目的诉讼行为,其实,这种概念的本身是矛盾的”。（［日］兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《日本民事诉讼法》,法律出版社1995年版，第78页。）在有关证据的合意并不侵犯自由心证主义的领域,而当认为是可以采纳辩论主义时,则不认为其已对自由心证侵害,因此并不否定其效果。只有辩论主义原则本身被修正的部分,才使证据契约的效力受到限制。但只要证据契约有效,就应据此裁判。可见,证据契约产生诉讼法上的效果,属于一种诉讼契约。（参见［日］三月章著,汪一凡译:《日本民事诉讼法》,台湾省五南图书出版有限公司1997年版，第438页。）
第二类为纯粹的私法行为。第一类的诉讼契约通常是当事人间的诉讼外所形成的契约。即使在内容上有关于诉讼上的事项,但契约也应属于私人间的私法行为。此类诉讼契约无须向法院申请,即可在私人间产生民法上契约的效力,其生效以及违约的救济都适用民法上的有关规定。属于纯粹私法行为的诉讼契约不能直接发生诉讼法上的法律效果,必须由当事人实施其他诉讼行为才能对诉讼产生影响。放弃型诉讼契约通常都是纯粹的私法行为。以撤回起诉的合意为例:首先,当事人撤回诉讼的合意无法律明文规定,而且当事人间这种行为成立不以向法院表示为必要;其次,当事人合意撤回诉讼大多系附带于诉讼外和解契约而存在。当事人和解契约多以处分其实体上的法律关系为目的,并通常约定原告应向法院撤回诉讼的条款,可见,当事人的合意撤回诉讼经常从属于实体法律关系而存在。这种本质上具有从属性质的合意表明撤回诉讼的合意属于私法行为的范围。第三,当事人撤回诉讼的合意与原告向法院撤回诉讼的行为是两个不同的概念具有不同的法律效果。原告单独对法院作出撤诉的表示,诉讼上即发生诉讼系属消灭的效果,但不影响当事人间既存的实体法律法系。法律上对撤回诉讼的行为的要件和法律效果都予以明文规定。（参见陈荣守:《民事程序法与诉讼标的理论》,台湾大学法学丛书编辑委员会1984年版，第274～276页。）
第三类为诉讼行为与私法行为并存的诉讼契约。我们认为在实体法与程序法分离的法律体制下,一行为有两种性质的观点难以自圆其说,尤其是这两种性质截然相反。此类诉讼契约之所以具有两种不同的性质,是因为诉讼契约本身同时由两种行为构成,即诉讼行为和私法行为:当事人之间终止争执,防止争执发生的私法上的契约;在当事人与法院之间,当事人向法院陈述合意终结诉讼的诉讼行为。既然存在两种不同性质的行为,也就发生两种不同的法律效果,即私法上的法律效果与诉讼法上的法律效果。这类诉讼契约主要是当事人诉讼上的和解。在诉讼上的和解中,虽然法院参与,并在对当事人双方息讼的劝导、提出解决争议的建议、引导当事人双方达成和解等方面起重要的作用,但不能否定和解的最终达成是由当事人双方决定。和解的内容主要是实体法律关系上的互相让步。因此,从诉讼上和解的主体与主要内容看是私法上的契约行为。然而诉讼上和解是在法院参与的情况下达成,其协议须向法院表示,只有在被记入法庭笔录后才产生诉讼法上的效果——终结诉讼,并使和解笔录具有与判决同一的效力。从诉讼上和解的目的来看,通常以诉讼终结为目的。因此,诉讼上和解又含有诉讼法上的行为因素。
四、 诉讼契约的要件
私法上的契约属于法律行为,其成立、生效的要件和效果须由民法加以规制。诉讼上的契约在诉讼法上是否必须具有具体的诉讼要件,学者之间一直存在不同的看法。否定说认为诉讼要件是法院就原告请求作出判决所必须具备的事项。既然诉讼契约不要求本案判决,自然就没有必要具备诉讼要件。三月章教授认为作为诉讼契约目的的诉讼法上的效果,原则上通过法院以裁判对该合意存在的认定而产生。因此,诉讼契约在诉讼上提出主张以前,对诉讼法律关系影响极少。如根据私法上的契约相同的要件允许其撤销,并不损害程序的安定,合乎当事人保护的宗旨,根据不同的情况允许附带条件及期限也无碍。而且,诉讼契约大多与私法上契约合二为一,故大部分情况下只需具有私法上的行为能力。对于诉讼契约的要件、能力或意思瑕疵的处理,以及是否允许附带条件,即使在有诉讼法上效果的情况下,也以按私法上的规定处理较为合理。（［日］三月章:《日本民事诉讼法》,台湾省五南图书出版有限公司1997年版，第330页。）否定说对属于纯粹私法行为性质的诉讼契约是适用的,但对于属于诉讼行为或两行为并存的诉讼契约,则无法涵盖。我们认为,作为纯粹诉讼行为的诉讼契约首先应适用诉讼法上的有关规定,只是在诉讼法上没有相关条款的情况下,才类推适用。而对于诉讼性质与私法性质的契约合为一体时(如买卖合同中对管辖的合意,裁判外和解对诉的撤回的合意),能与以诉讼上的效果为目的部分相分离,私法上契约的无效,并不当然决定诉讼上的契约无效。因此,不能完全以私法上契约的要件来规制诉讼契约。肯定说则认为作为诉讼法上行为的诉讼契约,既然鉴于行使裁判权能产生一定的诉讼法上的效果,当然应具备诉讼法上的要件。
我们认为是否须具备诉讼法上的要件要以诉讼契约的性质而定。属于诉讼行为的诉讼契约须具备诉讼法上的要件,属于私法行为的诉讼契约须具备实体法上的要件,而属于两种行为并存的诉讼契约则须同时具备实体法和诉讼法上的要件。
只有可能引起某种诉讼法上的效果发生的一定行为,才称为诉讼行为。属于诉讼行为的诉讼契约是否成立、是否有效以及是否合法等,都应该根据诉讼法来决定。但是,诉讼法并不一定为所有的诉讼契约都作了明确的规定,一些情况下依靠法律的解释,而另一些情况,民法上关于契约或法律行为的规范在何种程序上适用于诉讼契约,却成为一个问题。（［日］谷口安平:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版，第136页。）以管辖合意为例,管辖合意是属于诉讼行为性质的诉讼,其要件和效力都应遵照诉讼法的规定,但是合意管辖虽是诉讼行为,但都在诉讼程序之外,依当事人之间交换意思表示而成立的,类似于民法上的契约,所以对其能力和在诉讼法上没有特别规定的关于意思表示的无效与撤销,可以类推适用民法规定。（［日］兼子一、竹下守夫:《日本民事诉讼法》,法律出版社1995年版，第22页。）
诉讼契约的要件规制包括契约成立的主观和客观要件、契约的无效与解除、履行不能、诚信原则的适用等。
在诉讼契约的客观要件方面,诉讼契约以相互间发生相同效果为目的,并以交换意思表示为必要条件。德国民事诉讼法第794条关于执行证书的方式和第1027条关于仲裁契约都规定诉讼契约的缔结方式自由。契约是否形成于诉讼之前,是在法院内部或法院外形成,对于确定是否为诉讼契约并非重要条件。比如,期日变更的合意形成于诉讼程序之中,管辖的合意或仲裁契约都在裁判程序之外进行,它们都是诉讼契约。但是世界上大多数国家都对合意管辖的书面形式作了明确的要求,而且达成的时间须在诉讼系属之前,否则依据管辖恒定原则,合意无效。
同民法上契约的主观要件一样,诉讼契约生效的主观要件首先是当事人为有诉讼行为能力人,一方或双方为无诉讼行为能力人所达成的诉讼契约无效。在诉讼代理人的场合,对于涉及处分实体权利和重要诉讼权利的合意,诉讼代理人必须有特别授权。在诉讼系属内缔结的诉讼契约,除了法律明文规定诉讼契约的要件外,当事者的诉讼能力、诉讼代理权适用民法上行为能力和代理权的原则。如果诉讼契约属于诉讼程序外缔结的,则可以完全适用实体法上有关主观要件的规定。
诉讼契约的内容上不得附条件或期限,同时不得违反公共秩序、善良风俗和强行性法规。已成为公法私法共同准则的诚实信用原则同样适用于诉讼契约。
诉讼契约也存在无效和可撤销的问题。如果契约内容中违反法律禁止性规定、违反公共秩序和善良风俗或者法律禁止处分的事项达成合意的、或者双方系通谋虚伪意思表示的、当事人没有诉讼能力或代理人没有经过特别授权的,该诉讼契约无效。受不利后果的当事人方可以提出异议之诉。对于异议之诉的性质,有三种不同的学说:给付之诉说、形成之诉说、确认之诉说。可撤销的原因是达成合意的意思表示是在欺诈或胁迫的情况下作出的。经法院审查确认诉讼契约无效或撤销该契约,诉讼恢复到未达成合意的状态。
五、几点启示
尽管我国民事诉讼法及法规中有诉讼契约的规定,但是我国民事诉讼法学界尚未承认作为法律概念和理论的诉讼契约。通过上文对诉讼契约的初步探讨和理解,我们认为可获得以下几点有益的启示。
启示之一:有必要建立诉讼契约理论,在诉讼领域中适当导入意思自治的原则,充分实现当事人程序选择权。
意思自治原则是私法的基石,不可避免地要延伸到诉讼领域中,同时也需要诉讼法的公力保障。在诉讼法上体现意思自治有助于维护私法秩序,使民法上的私权自治得到最终的贯彻和落实。承认诉讼契约这种诉讼上的意思自治,使意思自治在诉讼领域获得了扩张,对于当前诉讼模式从职权主义向当事人主义转型非常重要。程序主体性原则要求程序制度的构思、设计以及运作应当符合程序当事人的主体意愿,应当赋予程序主体一定的程序参与权以及程序选择权。程序选择权的落实点往往是合意即契约。因此对诉讼契约的肯认更有助于程序主体性原则的实现,进一步实现处分权主义。“按照程序主体性原则及程序选择权原理,成为程序主体的当事人不仅应有实体法上的处分权,而且也享有程序法上的处分权。这样,程序当事人一方面可以鉴于实体法上处分权,决定如何处分实体权利;另一方面则基于其程序处分权,在一定范围内决定如何取得程序利益”。（江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版，第3～5页。）诉讼契约是程序主体性原则和程序选择权原理的实现方式。因此诉讼契约理论的建立,势必进一步加强对程序主体性原则的尊重。
启示之二:以契约理论构建我国的诉讼契约体系和相关制度,使之成为实现民事诉讼目的——解决私人纠纷的有力工具。
首先,有必要完善我国现有的诉讼契约的制度。我国的法院调解制度在某些方面远离诉讼契约的性格,有学者认为其属于法院的诉讼行为,具有判决性质。第一,契约以自由选择、意思自治为要素,如果当事者不能自由选择和解还是审判和决定契约的内容,或者他必须首先听从外来的指令和要求,那么契约就不可能是真正的契约。尊重当事人的意思是近代契约法的首要原则,真实的意思表示是契约成立的首要条件。“没有意志自由——真实的,想象的或假定的意志自由, 契约在概念上就无法与因遗传而定的劳动的专业化和产品的交换区别开”。（［美］麦可尼尔:《新社会契约论》中国政法大学出版社1994年版，第3页。）因此,自愿应是调解制度的本质属性。无论是一开始对调解制度的利用,还是最终调解协议的形成,都必须充分尊重当事人意愿,牢牢地建立在自愿的基础上。这就是日本学者棚濑孝雄的“合意的二重获得”理论,（见［日］棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版，第79页。）然而,我国现行的法院调解制度虽然从试行民事诉讼法的“强制调解”转变为“自愿调解”,但在实务中,法官往往强迫或诱劝当事人调解。这就否定了调解的合意性。第三,诉讼契约一旦订立,应产生一定的法律效果,或诉讼法上效果或实体法上效果。我国民事诉讼法规定调解书经双方当事人签发后,始具有法律效力,即调解书在未送达或当事人在调解达成协议后反悔时,不产生法律效力。调解协议既然出于当事人的自愿,应当没有任意反悔的理由,只有在法律上规定其无效或撤销的原因时,才可以依法定程序继续审判宣告无效与撤销调解。否则,调解协议既然为契约又不产生任何法律效果,即使违约也不负任何不利后果,应当不是真正的契约。又如执行和解的规定:“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”执行和解没有执行力,应该没什么疑问,但执行和解应产生民法上和解的效力,即私法契约的效力,债权人可以提出异议之诉。我国民事诉讼法规定一方当事人不履行执行和解协议,仍对原来的法律文书执行,不使执行和解产生实体法上的效力,其执行和解并无任何约束力。（参见杨建华:《大陆民事诉讼法之比较与评析》台湾省三民书局,1994年版，第87、206页。）调解协议和执行和解这种不符合契约的性质,均滋生被一方当事人用来拖延诉讼的毛病。这方面的问题应通过立法加以完善。
其次,有必要借鉴国外立法的成功经验,结合我国的国情,引进其他类型的诉讼契约。如证据契约,执行方法契约等,尤其是诉讼上和解制度。
启示之三:树立尊重合意的新观念,构建解决纠纷的机制。
纠纷解决有很多方式,包括法院外当事人间的回避、协商、交涉、和解和第三者介入的调解、仲裁、行政决定、法院内和解、调解和审判等,但纠纷解决的质量和成本各不相同。选择何种方式解决纠纷,实质上是当事人之间的一种合意。合意本位是权利本位或人权保障的必然的逻辑归结。从诉讼契约来看,现代诉讼不再是“你死我活、非黑即白”的战争,而是共同合作的交涉过程。由于审判制度具有局限性,因而需要通过合意来弥补法律程序的正当化机制。只要加强民事诉讼制度的可交涉性,合意是可以达到的。当代法治社会中的调解和判决往往通过当事人之间的横向沟通使法院内的审理与法院外的交涉在自主合意的基础之上获得妥协点,使司法程序与私法秩序统一起来。审判中的辩论方式实质上就是以程序性合意为基础的。相对于强制解决而言,根据合意的纠纷解决当然是理想状态。不过,交涉性合意的内容也蕴藏着对于严格履行甚至是强制性履行的要求,比如诉讼上和解一经达成,和解笔录就产生与判决同一的效力。在当事人主体性得到充分实现的理想状态下,根据合意的纠纷解决指的是由于双方当事者就各形式或内容来解决纠纷的主要之点达成了合意,而使纠纷得到解决的情况。除了“契约性调解”,西方国家还存在着“合意判决”,当事人可以决定判决书的内容。在我国,不仅判决摒弃合意,而且调解协议有时也不是当事人通过自由的讨价还价而形成的合意,而是法官依靠赤裸裸的权力强加给当事人,因此这种调解结果“不过是向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人们推销质低价廉的正义而已”。（［日］棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版，第47页。）事实表明,只有纠纷的解决成本和解决内容都通过合意来解决,才可以期望达成良好社会效果。
因此,对于法官来说,培植尊重合意的理念,使调解甚至判决建立在尊重合意的基础上,才可以真正实现民事诉讼的目的,同时达到诉讼经济。
启示之四:诉讼契约存在,使我们有必要对传统的诉讼法律关系学说进行反思。
理论界对民事诉讼法律关系是谁与谁之间的关系存在不同看法,有一面说、二面说、三面说、法律状态说、多面说等。我国学者以二面说为通说,即认为诉讼法律关系为公法关系,是法院与原告或被告之间的两面关系,而原告与被告之间没有直接的诉讼关系存在。“诉讼契约实际上就是当事人之间存在某种诉讼法上关系的反映。当事人间的合意管辖、合意停止诉讼、诉讼上和解等诉讼契约,能够直接产生一定的诉讼法律后果,这说明除了当事人与法院有直接关系外,当事人相互之间也存在一定的诉讼法上的关系”。（江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版，第19页。）事实上,在一个完整的民事诉讼过程中,所有的诉讼主体的诉讼行为都要围绕查明案件事实,实现当事人利益这一目的来实施。法院与当事人,各个当事人及其他诉讼参与人之间必然发生民事诉讼法律关系;同时现行法对举证责任分配和举证方式规则的设置,当事人之间在事实证明上的权利义务关系也是十分明显的。（参见刘荣军:《民事诉讼法律关系的再构筑》,载《民商法论丛》第9卷,法律出版社1998年版，第273页。）因此,我们认为随着当事人对民事诉讼程序支配权的扩大,“二面说”已受到了冲击和挑战,采纳“三面说”似乎更能顺应诉讼模式改革的需要。
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