破产免责制度沿革论

陈根发  中国社会科学院法学研究所  副教授               

    一、概论
    早期的破产免责制度本来是英美法中特有的一种社会政策性法律制度。其内涵是：当善良、诚实的事业家陷于破产境地时，在法院的监督下使其偿还一部分债务，其余的债务则在法院的认定下给予免责，从而使债务人恢复失权、走向新生。英美法的破产免责制度是在1705年安妮（Anne）女王法的创意下制度化的政策。1800年美国的首部破产法继承了这一制度，并且在之后的一百多年中比英国更快更彻底地发展成具有美国特色的慷慨免责制度。与美国破产免责制度把免责看成是破产人享有的当然的权利不同，英国的破产免责制度则一直把免责看作是给与诚实的破产债务人的恩典。于是，英美两国破产法的指导地位发生了逆转，1978年修订的现行美国破产法的“新规出发政策（the Fresh Start Policy）, 对1986年英国的支付不能者法（Insolvency Law）的制定产生了积极的影响。
    现在，除英国和美国外，在破产法中采取免责主义的还有加拿大、澳大利亚、日本等国和我国的台湾省。大陆法系国家对个人破产的救济，一般是通过支付延期或和解等方法进行的。在德国，从二十世纪中叶开始就有不少学者提出引进破产免责的立法性建议，1988年8月曾遭到破产法修改委员会的否决，但是1999年1月1日通过的新破产法最终承认了破产免责制度，该法第1条明确规定“诚实的债务人”经破产程序而免责。目前，英美法系国家、日本和我国台湾省的大多数破产法学者都主张在对个人破产的救济上采用无条件的、慷慨的免责主义。但是，也有少数学者和专家对免责制度产生怀疑，有人甚至提出应对之加以严格的限制或予以废除。在美国，以爱森堡(T.Eisenberg)教授为代表的一部分学者对现行破产免责的“新规出发政策”提出怀疑，认为现行免责制度对债务人过于宽容，不符合破产法的历史目的。这种观点遭到了哈利斯（S.Harris）教授、素布如(L.Zubrow)教授、杰克逊(T.Jackson)教授、霍华德(M.Howard)教授等的猛烈批评。特别是在原斯坦福大学法学院院长杰克逊教授的不朽名作《破产法的新规出发政策》和《破产法的逻辑与界限》发表以后，新免责主义反对论者的阵营便土崩瓦解了。当代日本的主要破产法学者如伊藤真教授、宫川知法教授、佐藤铁男教授等在原则上都倾向于美国的免责主义。但是，也有个别学者和专家对美国的破产免责主义持强烈的反对态度。如栗田隆教授以当今破产免责程序多有乱用为理由，提出在破产案件审理的实务中要慎重适用免责制度。井上薰法官则更加主张日本社会不需要破产免责制度，免责制度不适合日本社会，应予以废止。在我国台湾省，耿云卿博士对现行破产法第149条规定的免责制度也提出批评，主张采用附条件的免责主义。
    在日本和我国台湾，面对免责主义反对派的攻击，在理论的阐述和辩护上尚未有决定性的突破。而我国现行的破产制度则只是面对企业设置，对自然人尤其是消费者的破产尚未有破产救济之规定。我国目前正在大力发展市场经济，个人作为民事和经济主体参加商贸、金融信用性经济活动的机会和范围正在日益扩展。类似于美日等国的大量消费者破产和信用卡破产的高潮（boom）并非不可能出现。以往，我们只是一味强调债权人的利益，如何追债讨债等的方法和研究几乎成了最摩登的并且是天经地义的思想。站在债务人特别是事实上已经破产的债务人立场上进行辩护的则非常少见。在中国历史上曾经存在过的光辉的破产免责主义，几乎已被遗忘。本稿想通过对破产免责制度沿革的法制史和思想史考察，提出我国破产立法采用免责主义的历史性和政策性根据。
    二、英国的破产免责制度
    1542-1543年间通过的英国最初的破产法把重点放到了对债权人的救济和对债务人的处罚上，债务人的免责没有被考虑在内，破产被看成是一种犯罪，对破产者规定须用监禁、驱逐等刑罚予以处理。该破产法在1571年作了补充，在1604年和1623年又分别作了修改。根据1571年的破产法，对骗取或妨害债权人财产的成年人，通过法院裁决可将其从神圣的教会区加以驱逐，或将其关进监狱。1604年的修改基本上对上述规定予以重申，并规定在逮捕债务人之后6个月的关押期间，债务人要根据法院的命令出庭接受审判。1623年修改而成的破产法则减轻了对债务人的压力，规定破产的债务人可以向法院提出债务减免或延期的申请。值得尊敬的休达（tudor）王家和斯秋特（stuart）王族的活动在债务人的援助上作出了卓越的成绩。当时，促进贸易被看成是中央政府的第一事业，在现实上也要求对破产商人进行救济。枢密院处理的大部分事宜是与债务人的援助有关的事项。这个活动的主要动机是对过于苛刻的契约和习惯法加以一定的限制。引导债务人走向更生的主要方法是，由从地方商界选出的商人组织进行债务仲裁。这个债务人更生的手续在一定程度上，暂时停止了对债权人的救济，但减少了由于对债务人实行监禁、财产没收或者由于债务逃亡而招致的社会损失。笔者认为这个时期实行的破产债务人救济程序，事实上成了破产免责制度的萌芽。
    破产免责，暂且不论它后来成为了破产法最崇高的目的这一结果，作为破产法的一个制度却是1705年英国破产法首先提出来的。当时的免责只是恩典给在破产处理上持协助态度的商人，非商人的破产则适用支付不能者法，不能得到免责。翌年，又规定对债务人免责与否要由债权人进行投票表决，即破产商人必须在占债权价值和债权人人数的五分之四的同意下才能得到免责。由于免责只是给诚实的商人的恩典，因此对不诚实的商人以及没有资格得到免责的一般的支付不能者则依然和以前一样要加以惩罚。上述基本原理在以后的一个多世纪中一直没有发生太大变化，直到1861年的破产法才有了新的突破。该法取消了以往破产法和支付不能者法的区别，规定商人和非商人适用同一破产法，非商人的破产也能得到免责。 1869年的支付不能者法则废止了债务监禁制度，并规定将已经监禁的债务人全部释放。从此，在破产的处理上商人和非商人的区别彻底地被消灭了，英国破产法的一般破产主义和免责主义得到了确立。
    但是，现代英国的破产免责原理却是从1914年的破产法开始设计出来的。该法的第26条规定了附有比较严格条件的免责程序。破产人在被宣告破产之后，随时可以向法院申请免责。但这个申请在对破产者的官方调查终结以前，不能得到审理。法院在审理免责申请时，应同时考虑破产财产管理人的报告，可以作出免责的命令也可以拒绝免责申请，或者在明确规定的时间内保留免责命令的效力，或者给与经后支付的附条件的免责命令。该法在申请手续上规定破产人应首先履行请求的义务，因此当时大概只有四分之一或五分之一左右的破产人实际上请求了免责。这一条件苛刻的免责手续在1976年的支付不能者法中得到了改善。该法的第7条规定了“自动免责”，第8条规定了“根据破产财产管理人申请的免责”。此后，英国的破产制度反受美国的破产法和债务人更生制度及其理论的影响，于1986年制定了新的支付不能者法。该法缩短了破产到免责的期间，使免责的手续更简单了。该法第279条规定，破产人在“适当的期间”（relevant period）满了时，法院就可以给予免责命令。
    三、美国破产免责制度的发展
    美国最早的破产法制定于1800年，该法主要抄袭了当时的英国破产法。破产免责只是适用于在非自发性的破产中协助破产处理的支付不能的商人。当时，破产法的机能主要被认为是对债权人利益的管理和分配，破产免责被看成是促进债务人尽快完成财产引渡的“胡萝卜”（carrot），并且只有取得三分之二的债权人的同意，才能得到免责。 1841年美国通过了第二部破产法，该法规定不管商人和非商人、非自发性破产申请和自发性破产申请，法院都可以判决给予免责。 1867年的美国第三部破产法在继承第二部破产法的基础上明确规定了破产免责的条件，即免责需要有大多数债权人的同意和对债权人完成50%的债务分配。这个严格的免责条件在1874年的修改案中得到了缓和，该修正案规定在自发性破产中破产人只要取得持有三分之一债权的四分之一债权人的同意或者完成30%的债务分配，就可以得到免责；在非自发性破产的情况下则可以不问债务的分配率。从这个时期开始，美国的免责制度事实上已超越了英国免责制度的范畴，开始走向了慷慨的免责主义。
    1867年的破产法虽然由于债权人的强烈反对在1878年被废止了，但是慷慨免责的立法建议却一直在律师界、议会和商会中得到了广泛的讨论。结果，1898年青年律师托利（Torrey）的法案被议会采纳，成了1898年的破产法草案。 1898年的破产法坚持了彻底的免责主义，和以往的破产法相比有了质的变化。该法规定在给予免责与否时不考虑债权人的意见和最低限度的债务分配率。此外，该法的第6章还规定了个人破产财产的“免除”（exemption）制度，可谓对破产人的救济作了周到的考虑。 1898年的破产法由于开创了倾向于保护债务人的彻底的免责主义，受到了债权人团体的强烈抵抗，特别是在1903年，当大量债务人得到免责时，南部各州提出了强硬的反对意见。结果，在1903年议会采纳了债务人和债权人代表的妥协条款，债务人的免责受到了一定的控制。之后，虽然又经过了多次修改，但从1903年开始到现行破产法第7章的免责方式则在本质上被保留下来了。因此，可以说1898年的破产法是美国破产立法史上具有永久性价值的法律。
    二十世纪五十年代开始，美国个人破产的申请剧增，大约95%的破产案件中破产人得到了免责。从七十年代开始，应比以往更容易地给予破产免责的议论又活跃起来了，于是在1978年通过的现行破产法中确立了“新规出发政策”。“新规出发政策”是专门对持有定期收入的个人进行的破产救济政策，其基本内容是：在法院认可给与债务人一定免责的基础上，进一步指导债务人做出一个对其残余债务用未来收入进行偿还的计划，从而使债务人尽快走向更生。从此，在美国的个人破产可以在两种情况下得到免责救济，即破产法第7章规定的传统的清算型免责和第13章规定的更生型“新规出发政策”的免责。免责以及更生的规定成了美国破产法的中心内容。
    对个人或者商人来说，破产法的心脏在于债务与其他法律责任的免责乃至“新规出发”的政策。再生的新规出发的概念，是不断地活动着的奔向西部开拓的文化的结晶，是一个支配性信仰上的中心提案。让债务人在比较充足的时间内，返还全部或者一部分债务、或者完全不返还的这样一种严格的法律责任的免除，是不能不存在的美国破产法的灵魂。在财政上遇到麻烦的个人或者家族，经常可以选择破产法的第7章和第13章寻求救济。第7章的清算手续，一般在约4个月的时间内，在向债权人作出一部分返还后就可以马上得到免责。选择第13章的债务人则要在计划后的三到五年中返还自己承诺的一部分债务。第7章的债务人在放弃非“免除”的财产之后其所有将来的收入可以得到保持；第13章的债务人则在用未来收入返还一部分债务的约束下，现在的全部财产则都能得以保持。由于第13章债务人的还债计划往往是在对无担保债权人的0%或者10%以下的返还率下被认可的，因此第13章常常比第7章更受债务人的欢迎。
    四、日本的破产免责制度
    日本最初的破产法是由德国人老斯勒（Roesler）起草、于明治23年（1890）公布的旧商法的第三编规定。该法主要模仿法国和德国的破产规定，采取了商人破产主义和非免责主义。进入大正年代（1912—1926年）后，英国的免责主义得到了花冈敏夫博士和齐藤常三郎博士等学者的介绍。同时，加藤正治博士则主张运用“和议法”的强制和议制度对“债务者阶级”实行“解放”。但是，1922年通过的破产法仍然是模仿德国破产法，虽然采用了一般破产主义，却没有采用免责主义。
    第二次世界大战后，日本以经济民主化和扩大人权为背景，在美国的指导下陆续完成了各项法律的修正工作。1949年在占领军司令部的指示下开始修改破产法。在破产免责制度上兼采了美国和英国的规定，即在免责的债权范围、不需要固定的债务分配率及不许可免责的事由上大致采用了美国的做法，在免责需要申请这一程序上则采用了英国的做法。这个修正成了1952年公布的现行破产法第366条第2款以下的免责规定。由于日本的破产免责规定是和会社（公司）更生法同时引进和制定的，因此许多学者认为破产免责的法理和公司更生的法理是一致的。当时具有代表性的民事法学者兼子一博士认为，在财产法的主体性上对法人和个人实行差别性考虑是没有必要的。个人的法主体性在财产性上应以法人特别是财团为标准来考虑。这个见解曾经成了日本破产免责主义的宪章，是早期日本破产免责制度的理论基础，并且在现在仍有一定的影响。但是，近年来日本的一部分有力学者开始为破产免责寻找新的理论根据。在七十年代，山木户克已教授提出：破产免责的目的是为了促进作为自然人破产者的更生，其根据在于人的尊严乃至人性的保障这个道义的理念。这个学说得到了当今许多学者的支持和发展。
    进入八十年代，日本消费者破产和信用卡破产的问题十分严重。如1984年全国各地法院受理的破产申请数有二万六千多件，1991年受理的有二万五千多件，其中自然人的破产申请占90%以上。根据1983年和1984年的官方调查，因无力偿还债务或破产而自杀的年间约有一千三百人，离家出走的年间超过一万人。目前法院在处理个人的破产免责申请时，只要债务人没有犯下法律意义上的诈欺财产或不诚实行为，一般都能得到免责，近数年来的免责率均在95%以上。但是，关于免责的理论根据，在学者和有关专家之间尚没有形成统一的认识。对免责的不同看法大致可分为：把免责看成是对债务人的“特别恩典”和把免责看成是债务人的“更生权利”这样两种主张。前者是因袭了英国免责主义的传统思想，后者则倾向于美国的慷慨免责主义。
    五、我国能否采用免责主义之我见
    我国是古代文明社会中没有过破产立法的国家之一。1906年在卓越的法律家沈家本的努力下，仿照西方诸国制定了第一部破产法即“商部奏定破产法”。该法采用商人破产主义，并且引进了当时英国的破产免责主义，该法第66条规定：如破产人确有破产理由，则在偿还债务的十分之一时就可给予免责。这与当时日本旧商法第1049条采用的非免责主义相比，可以说在立法上是一个进步。但这个法律受到了当时商部财政处的反对，翌年10月就被废止了。由于该法具有立法科学性，因此在其被废止后，仍然有人在司法实务中援用其规定。中华民国初期，民国政府聘请了日本法学博士松冈义正起草破产法。松冈博士参照当时日本破产法的规定，采用了一般破产主义和非免责主义，1915年完成了破产法的起草工作。该法在1926年付诸试行，由于在许多点上与中国商人的和解习惯相违背，因此在司法实务中没有严格被采纳。
    1935年中华民国通过了新的破产法，重新采用了免责主义。根据该法第149条规定，破产人除犯诈欺破产罪而受刑之宣告者，一般在依调协或破产程序还债之后，其不能偿还部分视为消减。该法的免责条件非常宽容，并且在强制和解的情况下也承认免责，被日本法学家认为是世界上少有的立法之例。根据该法草案初稿的说明和有关学者的研究，该法采用免责主义的理由可归纳为：债务人在破产的情况下，已经陷入不幸的地位，因此在终结破产程序之后应将其从债务的束缚中解放出来，允许他寻找新的生活机会；不然债权人随时可对其财产实行强制执行，对债务人未免太苛刻，这与我国固有的和平和宽容的习惯也不相符；破产法在破产财产的范围上已采用了膨胀主义，即对债权人的利益保护已做了相当的考虑，因此对债务人的利益也应加以考虑，不能把债务人逼入绝境。但是，当破产人犯有该法第154条规定的诈欺破产罪而受刑之宣告者，则不能给予免责。但当破产人得到无罪判决或者有罪的判决被上诉法院取消的情况下，仍然可以给予免责。法院作出免责决定后，债权人的请求权即视为消减，但是债权本体仍然存在，破产人在恢复资力后有偿还或不偿还的自由。这个当然的破产免责主义比战后日本采用的免责主义要来得彻底得多。
    我国目前的破产制度只对企业或公司适用，对个人债务者尚无破产之规定。现在，我国正在大力发展市场经济，对以市场经济为前提的破产法特别是个人破产问题的研究已不再是脱离实际的空谈了。向市场经济的转向，必然会从企业的私有化中产生出较高的失败率，实行破产免责主义可以在非常不透明的经济情势下，当开始新的实业、冒必要的经济风险时，鼓励个人或者个人的经济组织坚持理想和信心；实行债务人更生或破产免责制度，也可以给法院提供在新的市场环境中援助有生存机会的实业家的柔软性标准；并且，至少在新的市场经济没有完全确立的时期，外国的投资家会来华寻求较大的亲密度，在新的制度下体验商业成功的方法，破产免责乃至更生的规定也许会在兴奋外国投资家的神经方面起到不可替代的作用。
    在我国，起源于英美日的信用卡系统正在普及之中，各种信用卡的发行数急速增加。目前在市场流通的信用卡有长城信用卡、牡丹信用卡、金穗信用卡、万事达信用卡、维隆信用卡等数十种，信用卡破产的高潮也许很快就会到来。对个人破产的处理也将成为将来破产制度的中心课题。我国历史上曾经对个人破产实行过宽容的免责主义，并且在一定程度上被证明它符合中华民族崇尚和平、协力经商的良好传统。我国原来的破产免责主义主要是参考英美的破产法而制定的。现在，在国内法学界也有学者对破产免责主义表示出肯定的意见。因此 ，在进一步完善我国的破产立法中，笔者认为应该进一步研究世界上有代表性的英美破产法，特别是应对英美破产法的灵魂，即破产免责主义进行深入的研究；在制定和利用破产免责制度方面则可同时参考战后日本的做法。一旦我国的个人破产或信用卡破产成为社会问题时，可以考虑引进破产免责主义，对善良但不幸的事业家或消费者进行一定的债务免责，以便让他们尽快获得新生，促进社会的安定和繁荣。
   
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                 （日）加藤正治：《英国破产法的特征》，载《破产法研究》第6卷，有斐阁1927年版,第191页。（日）霜岛甲一：《英国破产法制的现状—续英国破产法的特征》，《判例时报》1975年第319号，第3页。
     （日）齐藤常三郎：《破产法及和议法研究》第9卷，弘文堂书房1934年版，第69页。（日）中野贞一郎：《关于美国破产法的免责》，《法学论丛》1951年第3号，第102页。
     加拿大破产法第142条规定：个人在破产后的3个月到1年中，破产财产的受托人可以为破产者提出免责申请。免责可以被法院拒绝或中止，也可以无条件或附有条件地被认可。参见A. Mears, D. Flaschen, E. Powers, International Loan Workouts and Bankruptcies.Vol.1,1988, pp.209-210.
     在澳大利亚破产法中，免责被认为是破产法的主要目的之一。个人破产者可以通过两种方法取得免责：一种是根据破产法第149条，从破产之日起满3年后，自动取得免责；另一种是根据破产法第150条，按照法院的命令给予免责。参见D. Rose, Lewis Australian Bankruptcy Law , 1990, pp.215-217.
     （日）上原敏夫：《关于西德破产法的修改草案》（下），《判例时报》1989年第694号，第38页。
     李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第348页。
     T. Eisenberg, Bankruptcy Law in Perspective, 28 UCLA L.Rev., 1981, pp.983-985.
     S. Harris, A Reply to Theodore Eisenberg,s Bankruptcy Law in Perspective,30 UCLAL.Rev., 1982, pp.350- 351. L. Zubrow, Creditors with Unclean Hands at the Bar of the Bankruptcy Court: A Proposal for Legislative Reform,58 N.Y.U.L.Rev., 1983, pp.1451. T. Jackson, The Fresh-Start Policy in Bankruptcy Law,98 Har.L.Rev., 1985, pp.1393-1448. T. Jackson, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, 1986, pp. 225-252. M. Howard, A Discharge in Consumer Bankruptcy,48 Ohio.L.J., 1987, pp.1047-1065.
     （日）伊藤真：《破产免责的再构成》，载《债务者更生手续的研究》，西神田编集室1984年版，第3页。（日）宫川知法：《破产制度债务者更生目的素描》，《熊法》1986年第49号，第327页；同1987年第52号第1页；同1987年第54号第1页。（日）佐藤铁男：《多重债务与消费者破产》，《法律家》1991年第979号，第26页。
     （日）栗田隆：《关于破产免责制度》，《民诉杂志》1986年第32卷，第74页。
     （日）井上熏：《破产免责概说》，行政社1992年版，第183页。
     耿云卿：《破产法释义》，五南图书出版公司1980年版，第500页。
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     1 W. Holdsworth, A History of English Law, 1972, pp. 470. J. Moore & V. Countryman, Debtors, and Creditors, Rights, 1951, pp.3.
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     Fletcher, The Insolvency Act 1976,40 Mod.L.Rev., 1977, pp.194-195. （日）霜岛甲一：《英国破产法制的现状——续英国破产法的特征》，同注第6页、第23页。
     参见J. Farrar, Insolvency, J. Bus. L. , 1980, pp.136-137. C. Schmitthoff, The Reform of the Law of Insolvency, J. Bus. L., 1980, pp.309.
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     （日）加藤正治：《破产法研究》第1卷，严松堂书店1912年版，第91页。
     （日）花冈敏夫：《破产法案与债务免除主义》，东京大学馆藏1918年发行。（日）齐藤常三郎：《破产法及和议法》，弘文堂书房1926年版，第200页。
     （日）加藤正治：《破产者解放论》，载《破产法研究》第4卷，有斐阁书房1930年版，第339页、第369页。
     （日）三ケ月章：《破产法改正审议会议事录》，载《会社更生法制定及破产法和议法改正立案经过》（一），北海道大学馆藏，第2-3页。
     [日]兼子一：《强制执行法?破产法》，风间书房1979年版，第264页。（日）三ケ月章：《破产法改正的诸问题》，载《会社更生法研究》，有斐阁1982年版，第172页。
     （日）兼子一：《破产免责的法理》，载《民事法研究》第2卷，酒井书店1977年版，第139页。兼子一：《破产法》，青林书院新社1970年版，第272页。
     （日）山木户克己：《破产法》，青林书馆1974年版，第294页。（日）谷口平安：《倒产处理法》，筑摩书房1976年版，第336页。
     （日）青山善充、田中康久、宫川知法：《破产免责制度的趣旨与运用上的课题》，《法律家》1992年第1014号，第8页。
     （日）经济计划厅国民生活局消费者行政第一科编：《消费者信用的新课题》1984年版，第9页。
     （日）青山善充等：《破产免责制度的趣旨与运用上的课题》，同注第10页。
     （日）加藤正治：《读清国的破产法》，载《破产法研究》第1卷，严松堂书店1912年版，第105页。
     谢振民：《中国民国立法史》，正中书局1948年版，第1023页。
     （日）齐藤常三郎：《中华民国的破产法》，载《破产法及和议法研究》第11卷，弘文堂书房1938年版，第118页。
     参见“中华民国破产法草案说明书”，转引自耿云卿：《破产法释义》，同注第447页。吴学义：《中华民国的新破产法》，（日本）《民商法杂志》第2卷，第875页。陈计男：《破产法论》，三民书局1980年版，第18页。
     李傅唐：《破产法论》，正中书局1958年版，第209页。钱国成：《破产法要义》，著作人发行1971年版，第172页。
     参见1982年台湾司法院院字1927号第3项解释。台湾民法第180条第3款规定。李肇伟：《破产法》，著作人发行1971年版，第237页。刘清波：《破产法新铨》，东华书局1974年版，第262页。柴启宸：《破产法新论》，宏律出版社1982年版，第234页。
     陈荣宗：《破产法》，三民书局1982年版，第277页。
     D. Flaschen & B. Desieno, The Development of Insolvency Law as Part of the Transition Form a Centrally Planned to Market Economy, 26 Int.L., 1992, pp.669—670.
     潘其：《美国破产法》，《法学研究》1987年第52期，第90页。付洋、吴高盛、刘新魁：《企业破产法简论》，群众出版社1988年版，第97页。柴发邦编：《破产法》，法律出版社1991年版，第24页。