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廖永安 湘潭大学法学院 教授
民事诉讼行为是民事诉讼法学的一个基本理论范畴。按照德国法学家绍尔（Sauer）的说法，“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心”⑴此说虽有夸张之处，但从大陆法系诸国法学的现状来看，诉讼行为理论实为构筑民事诉讼法学体系的理论基石之一。然而，由于种种原因，我国法学界对这一理论一直缺乏深入而全面的介绍和阐述。⑵本文拟就大陆法系中当事人诉讼行为理论及其及其对我国的启示作一初浅探讨，以期引起我国法学界对这一理论的兴趣。
一、当事人诉讼行为的界定与分类
（一）当事人诉讼行为的界定⑶
民事诉讼法与民法不同，民法就所有法律行为有一般性的规定，而民事诉讼法就当事人行为却无此种一般性规定。因此，在诉讼程序中我们经常发生两大疑问：一是诉讼行为与民法上法律行为如何区分？其区分标准何在？二是在具体个案中如何适用法律？如何处理此种性质不明的当事人行为？
依德国通说，倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么该当事人行为即属诉讼行为。就上述情形而言，其与民事法律行为的区分一般不会产生歧议。惟有若干当事人行为的效果，不仅规定于诉讼法，而且亦规定于实体法。如当事人起诉行为，系诉讼行为，在诉讼法上发生诉讼系属的效果，同时根据民法的规定亦发生中断消灭时效的法律效果。对于这种情形，到底应依何种标准认定其行为是属诉讼行为抑或实体法上的法律行为？按照通常的见解，应视该项当事人行为的主要效果是属于诉讼法还是属于实体法领域来加以确定。如果其主要效果为诉讼法上的效果，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人行为为诉讼行为，而不认其为法律行为。又例如，当事人于诉讼系属中，将诉讼标的法律关系移转至第三人的情形，虽然也发生诉讼法上的效果，但不影响当事人的诉讼地位，当事人的此项移转行为的主要效果仍为实体法上权利义务状态的移转让与，因此，其仍属实体法上的法律行为，不得解释为诉讼行为。对于以上通说，学说上将其称为主要效果说。按照主要效果说的解释，当事人行为即使在诉讼开始以前，于诉讼外为之，也得因该行为主要目的在于发生诉讼法的效果，因此应认定其为诉讼行为。如当事人就一审法院管辖为合意的行为，或就强制执行的延缓所为合意的行为，均得为诉讼行为。从客观上来说，在诉讼中，当事人行为性质认定最为困难的莫过于民法上所规定的抵销、撤销、解除之表示行为及和解之订立行为。此类行为若于诉讼程序上为之，其行为的性质为实体法上的法律行为？抑或诉讼行为？此类行为大都为行使实体法上形成权的行为。有学者认为，此种行使形成权的行为，不可能分开为实体法的领域或诉讼法的领域。Nikisch曾经认为，于诉讼上表示为抵销的行为仅得解释其为诉讼行为，且此抵销效果于判决时始发生。目前这种解释已为通说——双重构成要件说所扬弃。依双重构成要件说的观点，实体法上的抵销、撤销、解除等行为，不因其于诉讼程序上为之而变更其实体法律的性质，此类行为的要件及效果仅依实体法的规定来加以确定，例如民法的抵销行为必须对于相对人为表示，若被告人言词辩论欲对原告为民法上的抵销行为，必须有原告的出庭或其代理人在场方有可能，否则依民法的规定，被告的抵销行为对缺席的原告不发生效果。双重构成要件说认为诉讼上抵销行为在性质上亦属民法上抵销的法律行为，不因其在诉讼程序上行使而变其性质为诉讼行为。诉讼上抵销系由实体法上的法律行为与诉讼法上的诉讼行为双重构成要件合并而成。当事人在诉讼上为抵撤的主张时，一方面是以意思表示行使民法上的抵销权，另一方面是以诉讼上的陈述方法，主张双方之债的关系发生消灭的法律效果。被告在诉讼上所表示的行为外表上似乎仅有一行为，但实际上兼有民法上行使抵销权的意思表示与诉讼法上主张债权因抵销而消灭的陈述。民法上行使抵销权的意思表示既属法律行为，即使在诉讼法上为之，也应适用民法所规定的法律行为要件及效果。至于诉讼法上的主张行为构成诉讼程序的诉讼行为，自应适应诉讼行为的原则而发生诉讼法上的效果。所以被告在诉讼上为抵销时，在实体法上发生抵销的法律效果，在诉讼法上发生当事人诉讼胜败结果及判决既判力之现象。⑷我们认为，双重构成要件说对上述行为性质的界定具有较强的解释力，因而具有合理性与科学性。
（二）当事人诉讼行为的种类
1．依行为实施时间和地点的不同，可以将当事人诉讼行为分为诉前行为和诉讼系属中行为。诉前行为是指当事人在诉讼提起以前就已经实施的与诉讼有关的行为，如协议管辖，法院委托诉讼代理人等行为。诉前行为必须是当事人在诉前依据诉讼法上的规定实施的行为，而不是非诉讼法上规定的行为，否则该行为便不可能产生诉讼法上的效果，当然也就不能成为诉讼行为。当事人在诉讼系属后实施的行为包括程序内行为和程序外行为，前者如申请行为、提出主张和证明行为等，后者如当事人通过协商达成和解协议，撤回起诉等行为。
2．依行为的性质和内容，可将当事人诉讼行为划分为：（1）要求法院实施一定行为的行为。如要求更换当事人，要求采取诉讼保全措施等；（2）向法院提供必要的审判资料的行为。如就案件事实作陈述等；（3）终结诉讼的行为，如撤诉、撤回上诉、放弃诉讼请求等。
3．依行为目的可将当事人诉讼行为划分为取效性行为（Erwirkungshandlung）和与效性行为（Bewirkungshandlung）。此种划分方法由德国民事诉讼法学家哥尔德斯密特（James Goldsehmidt）首创。所谓取效性行为，是向法院提出诉讼请求，并为此请求提供相应的诉讼资料和证据的行为，证明事实和主张最为典型。而所谓与效性行为，是指不必经法院介入，直接产生诉讼法上效果的行为。所有取效性行为以外的行为都被视为与效性行为。⑸取效性诉讼行为必须通过裁判的机能才有其意义，此种行为与私法上效果有什么关联，有进一步探讨的必要。具体来说，可从两方面加以讨论：（1）特定的诉讼行为中结合有私法上特定法律效果的情形。例如起诉的诉讼行为，结合有时效中断的效果，这种效果属于诉讼行为的附随效果，并非诉讼行为本质上的效果，因此这种效果应依实体法或其理论来决定。（2）实体法上的抗辩与诉讼行为关联的情形。抗辩权从私法理论上来说，虽属实体法上一种权利，但在机能上必须通过诉讼上的抗辩的形式才有其原来的意义，换句话说，实体法上的抗辩权，并不在其行使直接使实体法上的权利发生变动，而在经法院以请求无理由驳回其请求成为附条件或命同时履行的判断。⑹当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼代理的通知等。与效性诉讼行为可以是单方当事人实施，如当事人自认，原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施，如协议管辖，协议不起诉，协议变更执行方法等。此外，大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效性行为和与效性行为。例如，提起诉讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效性行为，另一方面也是取效性行为，因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。⑺
4．以行为的法律性质与后果之间的关系为标准，可以将当事人诉讼行为划分为权利性行为，义务性行为和责任性行为。当事人权利性诉讼行为，是指根据民事诉讼法的规定，当事人有权为或不为并由法律给予相应保障且会产生一定法律后果的行为。当事人义务性诉讼行为，是指根据民事诉讼法的规定，当事人必须为或不为，否则便会产生一定制裁性法律后果的诉讼行为。当事人责任性诉讼行为，是指根据民事诉讼法的规定，当事人应当为或不为，否则即要承担诉讼上的不利后果的诉讼行为。设置权利性诉讼行为概念的目的，在于从保障当事人接受裁判权的立场，强调国家对当事人诉讼权利的实质性保障。设置义务性诉讼行为概念的目的，在于从保障诉讼制度按照法定要求进行的立场、要求当事人必须遵守诉讼程序、否则即应承担一定的法律性制裁后果。设置责任性诉讼行为概念的目的，在于强调诉讼指导思想应从国家干预主义向着当事人主义发展和转化，并加强当事人进行民事诉讼的责任感和风险感。诉讼责任既不是当事人的权利，也不是当事人的义务，而是当事人进行诉讼应当承担的风险。如，提供证据的行为，就其法律性质而言，虽说是当事人的权利行为或义务行为，但从其性质与法律后果间的关系而言，则应是当事人的一种责任行为，即当事人不提供证据就必须对由此产生的不利诉讼后果承担风险责任。⑻
二、当事人诉讼行为的评价及要件
（一）当事人诉讼行为的评价⑼
1．成立或不成立
是否成立，是对诉讼行为进行的最基本评价，是指行为从事实上看是否已经现实的存在，存在即为成立，不存在即为不成立。是否成立是一种事实评价而非价值判断，因而是对诉讼行为的最基本评价，是进行其他评价的前提和基础。某一行为如果不成立为诉讼行为，即不能对其进行是否合法，是否有效，及有无理由的评价。对不成立的行为，相关立法有权视为不存在，即视为自始无效而不采取任何行动。
一般来说，诉讼行为成立或不成立的判断基准为行为是否符合法律就该诉讼行为所要求之定型，符合时即成立诉讼行为，反之则为不成立。一般来说，凡称为诉讼行为者，首先，必须为意思活动而后可，无意识之举动，不得称为诉讼行为；其次，欠缺法律所规定的方式的行为，由于其不符合法律所预定的定型，一般也不成立诉讼行为。例如，根据我国民事诉讼法第148条的规定，上诉应当递交上诉状。如果不依此方式而将上诉状递交于法院，将不成立上诉。
2．有效或无效
是否有效是对诉讼行为进行的价值评价，是在诉讼行为已成立的基础上，对其是否有利于诉讼目标的实现，对其在民事诉讼诸种价值的冲突中是利大于弊还是弊大于利进行评价的基础上，进而决定是否赋予其预期的诉讼效力，赋予其预期诉讼效力的即为有效，否则无效。引起诉讼无效的原因既有形式的原因，也有实质的原因。一般来说，当事人诉讼行为形式的无效原因主要有以下事由：无意思能力人或无诉讼能力人的行为等欠缺诉讼行为要件的诉讼行为为无效；附以不得附加的条件或期限的诉讼行为，全体上为无效；违背审理方式（法院之组织，公开审理主义）的诉讼行为，欠缺诉讼要件（诉的利益、当事人能力、当事人适格等的不存在）的诉讼上的诉讼行为为无效；欠缺利益的诉讼行为（例如，欠缺上诉利益的上诉，不存在的陈述的撤回，未超过反对声明的限度的反诉的提起）为无效。⑽当事人诉讼行为实质的无效原因主要有以下事由：基于表示主义，外观主义之原则（即为求诉讼程序的安定），意思表示的不一致虽不导致诉讼行为的无效，但该不一致在外观上明显时应解释为得成为无效的原因。对于终结诉讼的行为（诉讼上的和解、诉讼标的舍弃或认诺，诉的撤回）或诉讼外、诉讼前的行为[管辖的合意、代理权的授予等]，由于其与诉讼程序的安定无关，应认为不适用表示主义，外观主义，而得类推适用民法上有关意思表示瑕疵的规定，主张其无效或撤销。⑾此外，违反诚实信用原则的诉讼行为，也应解释为无效。⑿
3．合法或不合法
是否合法是对诉讼行为进行的法律评价。这种评价范围包括行为的条件、主体、意思表示、内容、方式、程序等各个方面，符合法律规定的为合法，不符合法律规定的为非法或有瑕疵。基于对当事人利益保护的要求，法院对当事人所为诉讼行为有注意其是否遵守诉讼法规定的一般责任，对方当事人亦被赋予监督程序是否合法进行的权能。对于一方当事人违背诉讼程序规定的，他方有权提出异议，此即所谓责问权。责问权的行使，其目的在于协助法院遂行其注意当事人诉讼行为是否遵守诉讼法规的职务。法院如发现当事人的诉讼行为有违诉讼法规，即当事人诉讼行为有瑕疵时，应当命令其重新为无瑕疵的诉讼行为，或命令其加以补充或修正。当事人如不为补充或修正，原则上法院得无视该诉讼行为。但是，就取效性诉讼行为中的声明来说，法院则不得以其有瑕疵，即完全予以忽视，而需以该诉讼行为不合法为理由予以驳回（因此，申请在被认为不合法而驳回之前，可以产生一定的效力，如同不合法之诉产生诉讼受理效果。但被驳回后，其效果溯及消灭。）⒀
需指出的是，是否合法与是否有效并不是一对完全相对应的概念，不同违法行为因其所违反的法律规范的性质和程序不同，后果也不一样，违反法律的强制性、基础性规范的，法律将不承认其效力，而违反非强制性、非基础性规范的，从法律程序的安定性出发，仍可赋予其效力。因此，合法的诉讼行为肯定有效，但有效的诉讼行为则不一定合法。
4．有理由或无理由
有无理由是对诉讼行为从内容和实体上进行的评价，即从实体上判断诉讼行为是否符合法律对实施特定行为所设定的实体标准。许多行为，如起诉、判决等，只有既符合法律所规定的形式要件，又符合法律所规定的实体要件、即有理由，才能产生预期的法律后果。在民事诉讼中，诉讼行为的理由存在与否对以下三个问题至关重要：一是发动起诉；二是进行裁判；三是实体形成。在诉讼行为合法的情况下，是否存在正当理由是判定该行为实体法律效力的重要标准。
综上所述，是否成立，是否有效，是否合法和有无理由虽然是四种不同的评价标准，但他们之同都有着内在的联系。从是否成立到是否有效、是否合法和有无理由，评价标准越来越高，符合标准的外延却越来越小。成立是有效的前提，有效是合法的前提，合法是有理由的前提。因而有理由的肯定合法，合法的肯定有效，有效的肯定成立，但成立的却不一定有效，有效的不一定合法，合法的不一定有理由。⒁
（二）当事人诉讼行为的要件
诉讼行为的要件包括成立要件和生效要件两个方面，虽然这两种要件对诉讼行为评价的角度完全不同，但从立法规范及实务操作来看，两者之间存在着紧密的联系。并且不同国家和不同学者由于其诉讼目的观及程序价值理念的不同，对民事诉讼行为成立和有效要件的界定和划分也所有不同，对于同一要件，有的国家或学者认为是成立要件，而有的国家或学者则认为是生效要件；对有些要素的缺失或瑕疵，有些国家或学者认为影响诉讼行为的成立或生效，而有些国家或学者则认为不影响诉讼行为的成立或生效。总之，诉讼行为与民事实体行为相比，其成立和生效要件的界定和划分并非十分明确，应当说，这与诉讼行为奉行表示主义和外观主义的原则（即为求得诉讼程序的安定）不无关系。
一般来说，诉讼行为的成立或生效要件可从以下几个方面予以概括：
1．主体合格。主体是诉讼行为的实施者，主体资格的瑕疵将直接影响行为的表意功能及实施效果，因此，各国立法通常对诉讼行为主体的资格作出严格限定，主体资格的瑕疵往往影响诉讼行为的成立或生效。主体合格具体包括两个方面的内容，①是主体行为适格。许多行为只有特定的主体才有资格实施，该类主体可以实施应当实施特定行为的资格即为行为适格。如根据法国民事诉讼法典第117条的规定，以下事项，构成影响诉讼行为有效性的实质上的不符合规定：无作为一方当事人之权利；无作为法人代表或无行为能力之代表进行诉讼的权利；无作为诉讼当事人之代理人进行诉讼的权利。按照我国台湾地区刑诉法学者陈朴生教授的概括，行为适格对诉讼行为的影响有两种情况：一种情况是，有些行为适格是诉讼行为成立的要素，未具备此项行为要素，则该诉讼行为不成立。如判决应由法官作出，非法官制作的判决，不能成立，公诉只能由检察官提起，司法警察将侦查结果移送法院不能称之为起诉，等等；另一种情况是，有些行为适格是诉讼行为生效的要素。自诉权人提起自诉，上诉权人提起上诉，这些行为适格是诉讼行为的生效要件，没有自诉权或上诉权的人提起自诉或上诉只是行为无效，而不是行为不成立。⒂②具有相应的诉讼能力。诉讼能力又称诉讼行为能力，是指诉讼主体以自己的诉讼行为实现诉讼权利和承担诉讼义务的能力。按照通说的解释，诉讼行为能力是诉讼行为有效成立的必备要件，无诉讼行为能力的当事人所实施的诉讼行为以及当事人对无诉公行为能力者实施的诉讼行为都属于无效的诉讼行为。当然，对于不同的诉讼主体，其诉讼能力要求并非完全相同。如对于证人来说，根据我国民事诉讼法第70条规定：“不能正确表达意志的人、不能作证”，言下之意，一定年龄的未成年人和处于健康状况中的间歇性精神病人，只要能正确表达自己的意志，一般都可以充当证人。主体没有相应的诉讼能力，必须由有诉讼能力者代理或替换，否则，将给诉讼行为效力的发生造成影响。不过，诉讼能力的欠缺通常只影响诉讼行为的效力，而不影响诉讼行为的成立。并且，诉讼能力的欠缺通常只影响程序形成行为的效力，而不影响实体形成行为的效力。因为实体形成行为重在发现真实，行为效果的发生重在与事实是否相符，而与当事人的意思无关。⒃
2．意思表示真实。意思表示真实对诉讼行为的影响有两种情形，一是影响诉讼行为的成立，因为诉讼行为必须是意志活动的结果，因此，无意思的举动，不得谓为诉讼行为，显然欠缺真意之玩笑行为，因欠缺以本来的效果为目标之意思，故不成立诉讼行为。⒄二是影响诉讼行为的效力，这主要是指意思的欠缺或瑕疵。通常情况下，意思表示的欠缺或瑕疵只影响诉讼行为的效力而不影响诉讼行为的成立，且通常只限于程序形成行为而不及于实体形成行为。按照大陆法系传统诉讼理论的解释，民法规定法律行为的成立必须具备意思表示真实要件的目的，是为了贯彻自愿公平、诚实信用的原则，故而意思表示不真实的法律行为因与行为目的不一致，所以应归于无效，但诉讼程序却是由一系列具有连续性的诉讼行为构成的，如果允许当事人以意思表示不真实为由对已实施的诉讼行为进行争议，则可能引起诉讼程序的过于复杂以及程序迟延现象的发生；除此，还可能影响诉讼行为作为表示行为的确定性，以及诉讼程序本身的安定性。为此，对于诉讼行为效力的判定，原则上不过问当事人的意思表示究竟如何，而仅以该行为成立时当事人的客观表示为标准。与传统大陆法系诉讼理论不同，现代大陆法系学说主张，应否以意思表示真实为诉讼行为的成立或有效要件，实际上涉及两种诉讼价值观的冲突，即强调实体正义还是注重程序的实效性（程序的安定性，迅速性）。民事诉讼是为了解决当事人间的权利义务争议而设立的制度，因此其既要强调实体正义的实现，也要符合程序实效性的要求，二者不能偏废。诉讼当事人出于各种原因，在诉讼过程中发生意思表示错误或不真实的现象在所难免。既然实体法认可对意思表示不真实的行为进行救济，那么对于利用国家设置的解决民事纠纷制度的当事人，就没有理由不进行类似的救济。从目前世界两大法系的立法来看，在应当对当事人意思表示不真实诉讼行为给予救济的问题上，已逐渐达成共识。其法理依据主要在于：程序正当是实现实体正义的前提，如果不对当事人意思表示不真实诉讼行为进行救济，就会损害程序的正当性，并因此影响实体正义的实现。换言之，诉讼虽然应当强调程序的实效性，但不能以此牺牲实体正义的代价。为此，我国有部分学者主张，对于当事人就意思 表示不真实的诉讼行为提出救济申请的，人民法院应当审查，并在符合下列要件的情形下，作出给予救济的裁判：①要求救济的意思表示不真实诉讼行为，应当属于可影响人民法院裁判后果的行为。所谓“可影响裁判后果的行为”，是指人民法院是否以该行为为据，作出结果完全不同的裁判的行为。比如，当事人如果不因相对方实施欺诈行为而被法院公告送达，就会参加本案的诉讼，从而不会被法院作出缺席判决。这里，当事人因对方欺诈被公告送达而未出席本案审理的行为即为“可影响裁判结果的行为”。②申请人必须就意思表示不真实诉讼行为的存在事实提供证明。为了维护对方当事人的诉讼利益和诉讼程序的安定性，申请人就必须对意思表示不真实诉讼行为的确定存在加以证明，即证明本人在意思表示不真实诉讼行为发生之时，没有能够预见或发现本人意思表示不真实诉讼行为会引起不利的后果。③当事人应当在意思表示不真实诉讼行为发生之后的合理期限内提出救济申请。⒅我们认为，上述观点有较大的合理性与可取性。
3．行为内容合法。与民法实体法不同，诉讼法属于公法范畴，其中许多内容不允许当事人按照私法自治的原则进行自由处分。当事人处分权的行使要严格受制于诉讼法的规定。因此，当事人必须在诉讼法规定的范围内实施诉讼行为。此外，按照权利义务相一致的法治原则，当事人在实施诉讼行为时不得故意损害他人或国家的利益。对于内容不合法的诉讼行为人民法院可以依职权或利害关系人的申请，宣布无效或予以撤销。
4．形式合法。民事诉讼行为的实施往往直接关系到当事人利益的实现，因此，法律对诉讼行为往往设置了严格的形式要件，以规范诉讼主体诉讼权利的行使和诉讼义务的履行。但是，如果过分强调诉讼行为的形式，有时又会损害民事诉讼实体公正的实现，影响诉讼效率的提高，因而立法和司法者又经常通过公正与效率、安全与自由的价值权衡来决定特定诉讼形式的违反是否应作为影响诉讼行为成立或生效的因素。一般来说，对少数基本形式的违反会导致诉讼行为不成立，如根据我国民事法的规定，上诉必须向法院提交上诉状，如不循此方式而将诉状提出于警察机关或区公所，或打电话到法院上诉，均不成立上诉。对多数形式规则的违反会导致诉讼行为不生效，如违反法定期限提起上诉；该用直接送达却采用公告送达；应公开审判却未公开等。对于有些非根本性错误，法律通常允许行为人补正而不认定其为无效。如诉讼文书应采用法院所属国许可的文字写成而未采用等。
三、当事人诉讼行为的瑕疵及处理
（一）当事人诉讼行为瑕疵与诉讼行为无效
当事人的诉讼行为违反诉讼法规时，该诉讼行为即属有瑕疵的诉讼行为。但是，是不是所有有瑕疵的诉讼行为都是无效的呢？答案显然是否定的。如前所述，民事诉讼行为不同于实体行为，民事实体行为之间通常具有较大的独立性，一行为的无效一般不会波及其他行为，并且民事实体行为通常只涉及行为人相互之间的利益，而不涉及国家和社会的利益，因而各国立法都规定，民事实体行为的不符合生效要件通常都会导致无效或可撤销性的法律后果。而民事诉讼行为相互之间紧密关联，一行为被认定无效往往会给其他行为的效力带来消极影响。因此，各国在确定诉讼行为是有效还是无效时，除考虑其生效要件是否得到遵守以外，还要权衡该行为所涉及到的诸多相互冲突的利益，如实体真实与程序正义，司法公正与程序安定等。在诉讼制度产生的早期，各国立法通常规定，只有法律明确规定的为数极少的几种诉讼行为的生效要件未得到遵守时才应认定其无效，即所谓“无明文则无无效”。很显然，这种立法方式不能较好地反映司法实践的实际情况，不免有过于僵化之嫌。为此，近年有些国家又在传统的法定无效的基础上增加了实质无效制度。即除法定无效范围以外的其他诉讼行为，如果被认定为侵犯了他方当事人的利益并受到了损害的情况下，也可以认定无效。此即所谓“损害不存在、无效不成立”的规则。对此，法国民事诉讼法第114条第2款作了明确的规定。根据该款的规定，“仅在提出诉讼行为无效的一方当事人负责证明其因此种无效受到妨害时，诉讼行为无效始得宣告之；即使所涉及的是某项基本手续或者具有公共秩序性质的手续，亦同。”
（二）瑕疵的除去及治疗
诉讼行为的无效因诉讼行为的瑕疵而引起，而诉讼行为一旦被认为无效，有关诉讼主体必须重新实施该行为。为了防止程序的反复过于频繁以致影响程序的安定和诉讼效率的提高，大陆法系各国一方面限制可被宣布无效的行为的范围，另一方面又规定，即使是那些可宣告无效的行为，也可以基于一定的事实而取得法律效力，即治愈行为的无效。从世界各主要国家的立法来看，诉讼行为瑕疵的除去及治疗主要有以下几种方式。⒆
1．有瑕疵行为的撤回及瑕疵的补正
当事人的诉讼行为原则上允许撤回。因此，可以通过撤回有瑕疵的行为，实施无瑕疵的行为来除去瑕疵。但此时的瑕疵非溯及地治疗，只是认为原行为消失，新行为实施时认定该行为有效。因此，已经根据有瑕疵的行为进行程序时，再采用上述方法恢复其后的程序而无其他辅助时，则并不充分。
2．通过追认瑕疵溯及地除去
诉讼行为中存有欠缺必要能力或代理权的瑕疵时，可通过追认使之消失，溯及并有效。并且追认无时间限制，判决后也可进行。
3．对于违背非公益性规定的诉讼行为，可以通过当事人责问权的抛弃或丧失而获得治疗。所谓责问权，是指存在违反诉讼程序现象的条件下，当事人陈述异议，主张无效的权能。在民事诉讼中有一部分程序规定，其目的专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使该权利，则无须再对该违反行为作无效的处理。责问权抛弃，由在言词辩论时，一方对法院所作的陈述构成。对对方当事人陈述，则不产生效力，且一般均属明示。抛弃不得撤回（如允许撤回抛弃，则有害于程序的安定）。责问权由于是发生在程序违反之后，因此不应承认责问权的事前抛弃。责问权的丧失，产生于当事人已知该行为违反诉讼程序，或应当知道该行为违反诉讼程序，并无迟误而未行使之时。所谓无迟误，是指违反诉讼程序的行为构成后，可以迅速地陈述异议的机会的含义。通常，陈述异议需要在得知后紧接着的准备程序期日内，或言词辩论期日内进行。但该期日内未出庭时，可以在下一期日开始的范围内陈述异议。无迟误陈述异议的事实与责问权丧失的效果相互联系，故无当事人意思的问题。也就是说，事后即使能对无抛弃责问权的意思进行立证，也不能否定责问权丧失的效果。
（三）无效行为的转换
所谓无效行为的转换，是指承认可产生类似的诉讼法效果的其他诉讼行为的效力，以此代替有瑕疵的相关行为，并据此使得当事人得以达成其意图的实际目的。⒇在何种限度内允许无效诉讼行为的转换，是个很难回答的问题。但如因程序上的失误而导致当事人失权，未免让人感到过于苛刻，从而违背了诉讼法规定的真正意图时，则依然存在认可某种申请的余地。例如，应提起上诉而提起抗告时，该上诉为无效，但得将其转换为抗告。（21）
（四）诉讼行为无效的后果
诉讼行为一旦被认定为无效，将无法产生预期的法律后果，但是不是不能产生任何法律效果？通常，诉讼行为一旦被认定无效，诉讼程序将恢复原状，即返回到该行为没有实施时的状态。与之相应，相关主体也取得了重新实施该行为的权利和义务。但是对于因故意或者严重过失而造成无效情况的人，对方当事人有权要求其补偿因此而多支付的费用。此外，为了防止无效诉讼行为及相关案卷材料对诉讼程序产生不当影响，许多国家还确立了相应的保障制度和制裁机制，如法国1993年8月24日第93-1023号法律明文规定：“宣告无效的文件或证据，应予注销。其原本送上诉法院归档。部分宣布无效的诉讼文件或证据，应予注销，其原本送上诉法院归档，其副本仍保留在审查档案中。禁止引用被全部或部分宣布无效的文件或证据中的任何情况以反对对方当事人，否则，追究律师或法官的法律责任。” （22）
具体就诉讼行为无效范围的界定，应具体情况具体分析。原则上，只能在无效原因所涉及的范围内认定诉讼行为无效，无效原因及于其他行为的，应认定瑕疵行为及受其影响的所有诉讼行为无效；无效原因只及于诉讼行为的一部分的，就只应该认定受无效原因影响的诉讼行为的一部分无效，而不得扩及其他诉讼行为。
四、对我国当事人诉讼行为研究的启示与借鉴
（一）科学界分当事人诉讼行为与民事法律行为，正确认识当事人诉讼行为的本质特征
从大陆法系的历史发展来看，民事法律行为与当事人诉讼行为分离的历史，也就是民事诉讼法与民事实体法相分离的历史。民事法律行为与民事诉讼行为作为民法和民事诉讼法的两个基本概念与范畴，二者具有诸多本质性的区别。如在法律规范方面，前者受民事诉法规范，后者受民事实体法规范；前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；前者主要产生诉讼法上效果（有些诉讼行为则同是产生实体法上的效果，如当事人起诉行为等），后者则产生实体法上的效果；前者须由具有诉讼能力人实施，后者则可由完全民事行为能力和限制民事行为能力人实施。此外，除上述最易于为我们认识的区别外，当事人诉讼行为与实体法律行为还有如下主要区别：
1．诉讼行为以采取“表示主义”为原则，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的。后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提始得进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，势必发生将已进行的全部程序推翻而变为无效，从而有害于诉讼程序的安定确实，使当事人无从信赖诉讼程序，且使诉讼程序发生复杂而迟延。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
2．诉讼行为原则上不得附条件。通说认为，由于诉讼行为系建于其他另一诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为间的关系必须确定。若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间的关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况不利于诉讼程序的顺畅进行并导致诉讼的迟延。
3．诉讼行为的瑕疵在原则上可以治疗，而民法上法律行为的瑕疵原则上系无效或可撤销，两者显有不同。对于有瑕疵的诉讼行为，原则上当事人得以另外为其诉讼行为的方法获得治疗，即必须于有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在若干情形下，有瑕疵的诉讼行为，还可因对方当事人放弃责问权或对瑕疵不为异议而获得治疗。
（二）正确把握当事人诉讼行为的运行规律，切实加强对当事人诉讼行为的规制
按照锁正杰博士的观点，一项完整和独立的刑事程序规则是由实体性规则和实施性规则构成的。所谓实体性规则，是指规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是“如果甲，那么乙，否则丙”；所谓实施性规则，是指规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是“谁来做，怎么做。”（23）程序规则，同样如此。即一个完整的民事程序规则也须由实体性规则和实施性规则构成。实体性规则的功能在于给出进行有关诉讼行为的条件，而实施性规则则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序。因此，实体性规则是静态的，而实施性规则是动态的。如果一项制度或程序存在的标志是实体性规则的话，那么完善与否的标志是有没有实施性规则或实施性规则是否完善。客观地说，我国有关规制诉讼行为的程序规则恰恰是实施性规则的缺乏或不完善，并且与大陆法系主要国家民事诉讼立法相比显得尤为突出。这一状况的出现，固然与我国曾长期奉行的“宜粗不宜细”的立法指导思想有关，同时，也与我国长期忽视诉讼行为理论的研究，从而缺乏对诉讼行为运行规律的正确把握不无关系。为确保我国民诉立法的科学性，我们认为有必要在充分借鉴大陆法系有关诉讼行为理论研究成果的基础上，切实加强对当事人诉讼行为的有效规制。
1．进一步建立健全失权制度
失权即原有权利的丧失。民事诉讼中的失权是指当事人（含第三人）在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由发生丧失。（24）这些诉讼权利之所以会因某种原因或事由的发生而丧失，是因为民事诉讼法在规定权利人享有这些诉讼权利的同时，也设置了这些诉讼权利行使和丧失的条件。民事诉讼中失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同，民事诉讼中的失权是以当事人原本享有某项诉讼权利为前提的，因此在诉讼上要使某项诉讼权利归于失效，就必须依法设置一定的失权要件，且该失权要件的构成还应当尽可能的明确和具有可操作性，如过于笼统就会造成法院司法裁量权的扩大，从而不利于从实质上保障当事人诉讼权利的行使。
一般来说，民事诉讼中的失权主要有以下情形：（25）（1）答辩权的丧失。主要是指法律明确规定诉讼中的一审被告，二审中的被上诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失以后的答辩权利。丧失答辩权的结果是法院直接承认一审原告或二审上诉人的权利主张和上诉请求。（2）上诉权和申诉权的丧失。上诉权和申诉权的丧失是指，上诉人和申诉人在法定的上诉期间和申诉时间内没有实施上诉权和申诉权，在该法定期间超过后即丧失上诉权和申诉权。我国民事诉讼法第127条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决送达之日起15日内向上一级人民法院提出上诉。没有在15日内提出上诉的，上诉人将丧失上诉权。民事诉讼法第182条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出，如果当事人没有在2年内提出再审申请的，便丧失申请再审的权利。（3）管辖异议权的丧失。根据民事诉讼法第38条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的应当在提交答辩状期间提出。没有在该期间向管辖法院提出异议的，丧失管辖异议权。（4）证据提出权的丧失。证据提出权的丧失，是因为法律规定当事人须在一定阶段或一定期间内提出证据，没有在法定的阶段和法定期间内提出证据，当事人便丧失提出证据的权利。所谓丧失证据提出权的实际法律效果在于，在失权以后向法院提出的所有的证据都不具有法律上的效力，法院不会以此作为判案的依据。由于我国民事诉讼立法采证据随时提出主义，因此民事诉讼法没有对证据提出权的丧失加以规定。应当说这是有失科学的，也不符合诉讼经济的原理。可喜的是，2001年通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证据随时提出主义作了适当限制。根据《若干规定》第34条的规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”此外，《若干规定》第41条，还就民事诉讼法第125条中有关“新的证据”予以了严格限定，并且第46条还规定：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担因此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。应当说，上述司法解释较民事诉讼法已有了显著进步，并顺应了世界各国证据立法和改革的潮流。
2．进一步完善滥用诉讼权利行为的经济制裁措施
失权制度固然是对不依法行使诉讼权利的当事人的一种有力制裁措施，但仅此是不够的，因为对于某些不正当行使诉讼权利或滥用诉讼权利的行为，是不宜采用失权这种制裁措施的，但是基于当事人应合理正当行使诉讼权利的要求和诉讼促进之义务，有必要对其给予相应的制裁。如根据法国民事诉讼法第123条的规定，“诉讼不受理，得于诉讼任何阶段提出之，但对意图拖延诉讼，故意不尽早提出者，法官得科处损害赔偿”。第550条规定，“附带上诉，或者由其引起的上诉，得于诉讼之任何阶段提出……对意图迟延诉讼，故意不尽早提出附带上诉或不提出引起上诉的人，上诉法院得判处损害赔偿。”第559条规定，“在提出本上诉请求是为拖延诉讼或者滥诉的情况下，对上诉人得科处100法郎至1000法郎的民事罚款，但不影响可能向其请求的损害赔偿。”第560条规定，“对在一审中无合法理由不出庭，在上诉审提出主上诉请求的人，上诉法院法官得对其判处损害赔偿。”客观地说，上述立法规定不妨为我国将来民诉立法修订时参考与借鉴。因为这些制度和措施的运用，无疑有助于促使当事正确、合理、及时地行使诉讼权利，从而推进我国民事诉讼程序规则制定的科学化进程，并确保诉讼运行机制的协调发展。
3．构建确保义务性诉讼行为实施的完备的责任体系
义务性诉讼行为是指法律规定当事人应当为或不为，并以国家强制力保障其实施的诉讼行为。在民事诉讼领域，对于当事人不施行义务性诉讼行为的，人民法院可以根据该项法律义务之不履行所应承担的后果，给予其不同性质和不同程度的制裁。客观地说，在诉讼中，有些诉讼义务之所以得不到很好地履行，一个重要的方面就是因为我们的立法对其缺乏相应的责任规制。如诉讼中证人不出庭作证现象的普遍存在就是一个明显地例子。因为我们的民事诉讼立法没有规定证人不出庭作证时所应负的法律责任及所受到的法律制裁。一般说来，保障义务性诉讼行为实施的制裁体系由三部分组成，即民事责任、诉讼上的强制措施和刑事责任。对于当事人不施行义务性诉讼行为而造成相对方经济损失或精神损失的，人民法院可以依据法律的规定、责令不履行义务者承担因此而产生的民事责任。一般认为，不履行诉讼义务的民事责任属于侵权责任，其成立要件包括四个方面：①不履行诉讼义务人有过错；②实施了不履行诉讼义务的行为；③不履行诉讼义务致使相对方当事人权益受到损害；④相对方的权益损害与不履行诉讼义务之间存在着因果关系。不履行诉讼义务侵权责任由财产性赔偿责任和精神性赔偿责任构成。（26）强制措施属于程序法上的制裁，即对违反民事诉讼法，实施妨害民事诉讼的各种行为所给予的程序上的制裁。妨害民事诉讼行为的构成要件包括三个方面：①必须实施了妨害民事诉讼的行为；②妨害民事诉讼行为必须是在民事诉讼过程中实施的；③妨害民事诉讼行为必须是行为故意实施的。根据妨害民事诉讼行为的不同表现，以及对民事诉讼秩序造成妨害的不同程度，民事诉讼法分别规定了五种强制措施及其适用条件。此外，根据民事诉讼法第101条、102条、106条以及相关法律的规定，对于妨害民事诉讼情节严重，构成犯罪的，还可以依法追究其刑事责任。客观地说，就上述三种责任形式而言，我国现行民诉立法尤以民事责任的规定最为欠缺和不完善，亟需在立法上进一步规范。
注释:
(1)转引自曹鸿澜《刑事诉讼行为之基础理论（1）——刑事诉讼行为之效力》载台湾《法学评论》1974年第6期，第79页。
(2)我国民事诉讼法学界对民事诉讼行为的研究始于20世纪90年代后期。主要代表作有：刘荣军《德国民事诉讼行为论学说之展开》载《诉讼法论丛》1998年第1卷；刘荣军《民事诉讼行为瑕疵及其处理》载《中国法学》1999年第4期；廖永安《对民事诉讼中法院“不作为”行为的思考》载《法商研究》1999年第4期；张家慧《意思表示不真实诉讼行为的救济》载《法学研究》2002年第2期；邵明《民事诉讼行为要论》载《中国人民大学学报》2002年第2期。
(3) 参见陈荣宗、林庆庙著《民事诉讼法》三民书局1996年版，第457-460页。
(4) 陈荣宗《诉讼上之抵销》载《民事程序法与诉讼标的理论》第280页。
(5) 参照[日]伊藤真：《诉讼程序》，竹下守夫?伊藤真编集《注释民事诉讼法》（3）有斐阁1993年版，第24-25页。转引自刘荣军《程序保障的理论视角》法律出版社1999年版，第234-235页。
(6)参见陈计男著《民事诉讼法论》，三民书局1994年版第261页。
(7)陈荣宗、林庆苗《民事诉讼法》三民书局1996年版第465页。
(8)张家慧《当事人诉讼行为理论研究》西南政法大学博士学位论文2000年
(9)参见骆永家著《民事法研究》（Ⅲ）三民书局1999年版第1-10页
(10)石川明《诉讼行为の评价》载《演习民事诉讼法》，青林书院新社，昭和48年版第277页，伊东乾《诉讼行为の瑕疵》载《民事诉讼讲座》（第二卷）有斐阁，昭和29年第248页。
(11)石川明，前揭278页，伊东乾、前揭350页。
(12)石川明、前揭278页，伊东乾，前揭351页。
(13)三月章《日本民事诉讼法》五南图书出版公司，1997年版第360页。
(14)参见陈永生《大陆法系的刑事诉讼行为理论》载《比较法研究》2001年第4期。
(15)陈朴生《刑事诉讼法专题研究》政治大学法律学系法学丛书编辑委员会1985年编第107页。
(16)曹鸿澜：《刑事诉讼行为之基础理论（2）——判决以外之诉讼行为的效力》载《法学评论》1974年第6期第123页。
(17)骆永家著《民事法研究》（Ⅲ）三民书局1999年版第2页
(18)参见张家慧《意思表示不真实诉讼行为的救济》载《法学研究》2002年第2期。
(19)三月章《日本民事诉讼法》五南图书版公司1997年版第360页。
(20)三月章《日本民事诉讼法》五南图书出版公司1997年版第362页。
(21)转引自骆永家《民事法研究》（Ⅲ）三民书局1999年版第7页。
(22)《法国刑事诉讼法典》谢朝华、余叔通译 中国政法大学出版社1997年版，第85页。
(23)锁正杰《刑事程序的法哲学原理》中国人民公安大学出版社2002年版第392页。
(24)张卫平《诉讼构架与程式》清华大学出版社2000年版第440页。
(25)张卫平《诉讼构架与程式》清华大学出版社2000年版第443-444页。
(26)郭卫华《滥用诉权之侵权责任》载《法学研究》1998年第6期。 |
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廖永安 湘潭大学法学院 教授
民事诉讼行为是民事诉讼法学的一个基本理论范畴。按照德国法学家绍尔（Sauer）的说法，“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心”⑴此说虽有夸张之处，但从大陆法系诸国法学的现状来看，诉讼行为理论实为构筑民事诉讼法学体系的理论基石之一。然而，由于种种原因，我国法学界对这一理论一直缺乏深入而全面的介绍和阐述。⑵本文拟就大陆法系中当事人诉讼行为理论及其及其对我国的启示作一初浅探讨，以期引起我国法学界对这一理论的兴趣。
一、当事人诉讼行为的界定与分类
（一）当事人诉讼行为的界定⑶
民事诉讼法与民法不同，民法就所有法律行为有一般性的规定，而民事诉讼法就当事人行为却无此种一般性规定。因此，在诉讼程序中我们经常发生两大疑问：一是诉讼行为与民法上法律行为如何区分？其区分标准何在？二是在具体个案中如何适用法律？如何处理此种性质不明的当事人行为？
依德国通说，倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么该当事人行为即属诉讼行为。就上述情形而言，其与民事法律行为的区分一般不会产生歧议。惟有若干当事人行为的效果，不仅规定于诉讼法，而且亦规定于实体法。如当事人起诉行为，系诉讼行为，在诉讼法上发生诉讼系属的效果，同时根据民法的规定亦发生中断消灭时效的法律效果。对于这种情形，到底应依何种标准认定其行为是属诉讼行为抑或实体法上的法律行为？按照通常的见解，应视该项当事人行为的主要效果是属于诉讼法还是属于实体法领域来加以确定。如果其主要效果为诉讼法上的效果，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人行为为诉讼行为，而不认其为法律行为。又例如，当事人于诉讼系属中，将诉讼标的法律关系移转至第三人的情形，虽然也发生诉讼法上的效果，但不影响当事人的诉讼地位，当事人的此项移转行为的主要效果仍为实体法上权利义务状态的移转让与，因此，其仍属实体法上的法律行为，不得解释为诉讼行为。对于以上通说，学说上将其称为主要效果说。按照主要效果说的解释，当事人行为即使在诉讼开始以前，于诉讼外为之，也得因该行为主要目的在于发生诉讼法的效果，因此应认定其为诉讼行为。如当事人就一审法院管辖为合意的行为，或就强制执行的延缓所为合意的行为，均得为诉讼行为。从客观上来说，在诉讼中，当事人行为性质认定最为困难的莫过于民法上所规定的抵销、撤销、解除之表示行为及和解之订立行为。此类行为若于诉讼程序上为之，其行为的性质为实体法上的法律行为？抑或诉讼行为？此类行为大都为行使实体法上形成权的行为。有学者认为，此种行使形成权的行为，不可能分开为实体法的领域或诉讼法的领域。Nikisch曾经认为，于诉讼上表示为抵销的行为仅得解释其为诉讼行为，且此抵销效果于判决时始发生。目前这种解释已为通说——双重构成要件说所扬弃。依双重构成要件说的观点，实体法上的抵销、撤销、解除等行为，不因其于诉讼程序上为之而变更其实体法律的性质，此类行为的要件及效果仅依实体法的规定来加以确定，例如民法的抵销行为必须对于相对人为表示，若被告人言词辩论欲对原告为民法上的抵销行为，必须有原告的出庭或其代理人在场方有可能，否则依民法的规定，被告的抵销行为对缺席的原告不发生效果。双重构成要件说认为诉讼上抵销行为在性质上亦属民法上抵销的法律行为，不因其在诉讼程序上行使而变其性质为诉讼行为。诉讼上抵销系由实体法上的法律行为与诉讼法上的诉讼行为双重构成要件合并而成。当事人在诉讼上为抵撤的主张时，一方面是以意思表示行使民法上的抵销权，另一方面是以诉讼上的陈述方法，主张双方之债的关系发生消灭的法律效果。被告在诉讼上所表示的行为外表上似乎仅有一行为，但实际上兼有民法上行使抵销权的意思表示与诉讼法上主张债权因抵销而消灭的陈述。民法上行使抵销权的意思表示既属法律行为，即使在诉讼法上为之，也应适用民法所规定的法律行为要件及效果。至于诉讼法上的主张行为构成诉讼程序的诉讼行为，自应适应诉讼行为的原则而发生诉讼法上的效果。所以被告在诉讼上为抵销时，在实体法上发生抵销的法律效果，在诉讼法上发生当事人诉讼胜败结果及判决既判力之现象。⑷我们认为，双重构成要件说对上述行为性质的界定具有较强的解释力，因而具有合理性与科学性。
（二）当事人诉讼行为的种类
1．依行为实施时间和地点的不同，可以将当事人诉讼行为分为诉前行为和诉讼系属中行为。诉前行为是指当事人在诉讼提起以前就已经实施的与诉讼有关的行为，如协议管辖，法院委托诉讼代理人等行为。诉前行为必须是当事人在诉前依据诉讼法上的规定实施的行为，而不是非诉讼法上规定的行为，否则该行为便不可能产生诉讼法上的效果，当然也就不能成为诉讼行为。当事人在诉讼系属后实施的行为包括程序内行为和程序外行为，前者如申请行为、提出主张和证明行为等，后者如当事人通过协商达成和解协议，撤回起诉等行为。
2．依行为的性质和内容，可将当事人诉讼行为划分为：（1）要求法院实施一定行为的行为。如要求更换当事人，要求采取诉讼保全措施等；（2）向法院提供必要的审判资料的行为。如就案件事实作陈述等；（3）终结诉讼的行为，如撤诉、撤回上诉、放弃诉讼请求等。
3．依行为目的可将当事人诉讼行为划分为取效性行为（Erwirkungshandlung）和与效性行为（Bewirkungshandlung）。此种划分方法由德国民事诉讼法学家哥尔德斯密特（James Goldsehmidt）首创。所谓取效性行为，是向法院提出诉讼请求，并为此请求提供相应的诉讼资料和证据的行为，证明事实和主张最为典型。而所谓与效性行为，是指不必经法院介入，直接产生诉讼法上效果的行为。所有取效性行为以外的行为都被视为与效性行为。⑸取效性诉讼行为必须通过裁判的机能才有其意义，此种行为与私法上效果有什么关联，有进一步探讨的必要。具体来说，可从两方面加以讨论：（1）特定的诉讼行为中结合有私法上特定法律效果的情形。例如起诉的诉讼行为，结合有时效中断的效果，这种效果属于诉讼行为的附随效果，并非诉讼行为本质上的效果，因此这种效果应依实体法或其理论来决定。（2）实体法上的抗辩与诉讼行为关联的情形。抗辩权从私法理论上来说，虽属实体法上一种权利，但在机能上必须通过诉讼上的抗辩的形式才有其原来的意义，换句话说，实体法上的抗辩权，并不在其行使直接使实体法上的权利发生变动，而在经法院以请求无理由驳回其请求成为附条件或命同时履行的判断。⑹当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼代理的通知等。与效性诉讼行为可以是单方当事人实施，如当事人自认，原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施，如协议管辖，协议不起诉，协议变更执行方法等。此外，大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效性行为和与效性行为。例如，提起诉讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效性行为，另一方面也是取效性行为，因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。⑺
4．以行为的法律性质与后果之间的关系为标准，可以将当事人诉讼行为划分为权利性行为，义务性行为和责任性行为。当事人权利性诉讼行为，是指根据民事诉讼法的规定，当事人有权为或不为并由法律给予相应保障且会产生一定法律后果的行为。当事人义务性诉讼行为，是指根据民事诉讼法的规定，当事人必须为或不为，否则便会产生一定制裁性法律后果的诉讼行为。当事人责任性诉讼行为，是指根据民事诉讼法的规定，当事人应当为或不为，否则即要承担诉讼上的不利后果的诉讼行为。设置权利性诉讼行为概念的目的，在于从保障当事人接受裁判权的立场，强调国家对当事人诉讼权利的实质性保障。设置义务性诉讼行为概念的目的，在于从保障诉讼制度按照法定要求进行的立场、要求当事人必须遵守诉讼程序、否则即应承担一定的法律性制裁后果。设置责任性诉讼行为概念的目的，在于强调诉讼指导思想应从国家干预主义向着当事人主义发展和转化，并加强当事人进行民事诉讼的责任感和风险感。诉讼责任既不是当事人的权利，也不是当事人的义务，而是当事人进行诉讼应当承担的风险。如，提供证据的行为，就其法律性质而言，虽说是当事人的权利行为或义务行为，但从其性质与法律后果间的关系而言，则应是当事人的一种责任行为，即当事人不提供证据就必须对由此产生的不利诉讼后果承担风险责任。⑻
二、当事人诉讼行为的评价及要件
（一）当事人诉讼行为的评价⑼
1．成立或不成立
是否成立，是对诉讼行为进行的最基本评价，是指行为从事实上看是否已经现实的存在，存在即为成立，不存在即为不成立。是否成立是一种事实评价而非价值判断，因而是对诉讼行为的最基本评价，是进行其他评价的前提和基础。某一行为如果不成立为诉讼行为，即不能对其进行是否合法，是否有效，及有无理由的评价。对不成立的行为，相关立法有权视为不存在，即视为自始无效而不采取任何行动。
一般来说，诉讼行为成立或不成立的判断基准为行为是否符合法律就该诉讼行为所要求之定型，符合时即成立诉讼行为，反之则为不成立。一般来说，凡称为诉讼行为者，首先，必须为意思活动而后可，无意识之举动，不得称为诉讼行为；其次，欠缺法律所规定的方式的行为，由于其不符合法律所预定的定型，一般也不成立诉讼行为。例如，根据我国民事诉讼法第148条的规定，上诉应当递交上诉状。如果不依此方式而将上诉状递交于法院，将不成立上诉。
2．有效或无效
是否有效是对诉讼行为进行的价值评价，是在诉讼行为已成立的基础上，对其是否有利于诉讼目标的实现，对其在民事诉讼诸种价值的冲突中是利大于弊还是弊大于利进行评价的基础上，进而决定是否赋予其预期的诉讼效力，赋予其预期诉讼效力的即为有效，否则无效。引起诉讼无效的原因既有形式的原因，也有实质的原因。一般来说，当事人诉讼行为形式的无效原因主要有以下事由：无意思能力人或无诉讼能力人的行为等欠缺诉讼行为要件的诉讼行为为无效；附以不得附加的条件或期限的诉讼行为，全体上为无效；违背审理方式（法院之组织，公开审理主义）的诉讼行为，欠缺诉讼要件（诉的利益、当事人能力、当事人适格等的不存在）的诉讼上的诉讼行为为无效；欠缺利益的诉讼行为（例如，欠缺上诉利益的上诉，不存在的陈述的撤回，未超过反对声明的限度的反诉的提起）为无效。⑽当事人诉讼行为实质的无效原因主要有以下事由：基于表示主义，外观主义之原则（即为求诉讼程序的安定），意思表示的不一致虽不导致诉讼行为的无效，但该不一致在外观上明显时应解释为得成为无效的原因。对于终结诉讼的行为（诉讼上的和解、诉讼标的舍弃或认诺，诉的撤回）或诉讼外、诉讼前的行为[管辖的合意、代理权的授予等]，由于其与诉讼程序的安定无关，应认为不适用表示主义，外观主义，而得类推适用民法上有关意思表示瑕疵的规定，主张其无效或撤销。⑾此外，违反诚实信用原则的诉讼行为，也应解释为无效。⑿
3．合法或不合法
是否合法是对诉讼行为进行的法律评价。这种评价范围包括行为的条件、主体、意思表示、内容、方式、程序等各个方面，符合法律规定的为合法，不符合法律规定的为非法或有瑕疵。基于对当事人利益保护的要求，法院对当事人所为诉讼行为有注意其是否遵守诉讼法规定的一般责任，对方当事人亦被赋予监督程序是否合法进行的权能。对于一方当事人违背诉讼程序规定的，他方有权提出异议，此即所谓责问权。责问权的行使，其目的在于协助法院遂行其注意当事人诉讼行为是否遵守诉讼法规的职务。法院如发现当事人的诉讼行为有违诉讼法规，即当事人诉讼行为有瑕疵时，应当命令其重新为无瑕疵的诉讼行为，或命令其加以补充或修正。当事人如不为补充或修正，原则上法院得无视该诉讼行为。但是，就取效性诉讼行为中的声明来说，法院则不得以其有瑕疵，即完全予以忽视，而需以该诉讼行为不合法为理由予以驳回（因此，申请在被认为不合法而驳回之前，可以产生一定的效力，如同不合法之诉产生诉讼受理效果。但被驳回后，其效果溯及消灭。）⒀
需指出的是，是否合法与是否有效并不是一对完全相对应的概念，不同违法行为因其所违反的法律规范的性质和程序不同，后果也不一样，违反法律的强制性、基础性规范的，法律将不承认其效力，而违反非强制性、非基础性规范的，从法律程序的安定性出发，仍可赋予其效力。因此，合法的诉讼行为肯定有效，但有效的诉讼行为则不一定合法。
4．有理由或无理由
有无理由是对诉讼行为从内容和实体上进行的评价，即从实体上判断诉讼行为是否符合法律对实施特定行为所设定的实体标准。许多行为，如起诉、判决等，只有既符合法律所规定的形式要件，又符合法律所规定的实体要件、即有理由，才能产生预期的法律后果。在民事诉讼中，诉讼行为的理由存在与否对以下三个问题至关重要：一是发动起诉；二是进行裁判；三是实体形成。在诉讼行为合法的情况下，是否存在正当理由是判定该行为实体法律效力的重要标准。
综上所述，是否成立，是否有效，是否合法和有无理由虽然是四种不同的评价标准，但他们之同都有着内在的联系。从是否成立到是否有效、是否合法和有无理由，评价标准越来越高，符合标准的外延却越来越小。成立是有效的前提，有效是合法的前提，合法是有理由的前提。因而有理由的肯定合法，合法的肯定有效，有效的肯定成立，但成立的却不一定有效，有效的不一定合法，合法的不一定有理由。⒁
（二）当事人诉讼行为的要件
诉讼行为的要件包括成立要件和生效要件两个方面，虽然这两种要件对诉讼行为评价的角度完全不同，但从立法规范及实务操作来看，两者之间存在着紧密的联系。并且不同国家和不同学者由于其诉讼目的观及程序价值理念的不同，对民事诉讼行为成立和有效要件的界定和划分也所有不同，对于同一要件，有的国家或学者认为是成立要件，而有的国家或学者则认为是生效要件；对有些要素的缺失或瑕疵，有些国家或学者认为影响诉讼行为的成立或生效，而有些国家或学者则认为不影响诉讼行为的成立或生效。总之，诉讼行为与民事实体行为相比，其成立和生效要件的界定和划分并非十分明确，应当说，这与诉讼行为奉行表示主义和外观主义的原则（即为求得诉讼程序的安定）不无关系。
一般来说，诉讼行为的成立或生效要件可从以下几个方面予以概括：
1．主体合格。主体是诉讼行为的实施者，主体资格的瑕疵将直接影响行为的表意功能及实施效果，因此，各国立法通常对诉讼行为主体的资格作出严格限定，主体资格的瑕疵往往影响诉讼行为的成立或生效。主体合格具体包括两个方面的内容，①是主体行为适格。许多行为只有特定的主体才有资格实施，该类主体可以实施应当实施特定行为的资格即为行为适格。如根据法国民事诉讼法典第117条的规定，以下事项，构成影响诉讼行为有效性的实质上的不符合规定：无作为一方当事人之权利；无作为法人代表或无行为能力之代表进行诉讼的权利；无作为诉讼当事人之代理人进行诉讼的权利。按照我国台湾地区刑诉法学者陈朴生教授的概括，行为适格对诉讼行为的影响有两种情况：一种情况是，有些行为适格是诉讼行为成立的要素，未具备此项行为要素，则该诉讼行为不成立。如判决应由法官作出，非法官制作的判决，不能成立，公诉只能由检察官提起，司法警察将侦查结果移送法院不能称之为起诉，等等；另一种情况是，有些行为适格是诉讼行为生效的要素。自诉权人提起自诉，上诉权人提起上诉，这些行为适格是诉讼行为的生效要件，没有自诉权或上诉权的人提起自诉或上诉只是行为无效，而不是行为不成立。⒂②具有相应的诉讼能力。诉讼能力又称诉讼行为能力，是指诉讼主体以自己的诉讼行为实现诉讼权利和承担诉讼义务的能力。按照通说的解释，诉讼行为能力是诉讼行为有效成立的必备要件，无诉讼行为能力的当事人所实施的诉讼行为以及当事人对无诉公行为能力者实施的诉讼行为都属于无效的诉讼行为。当然，对于不同的诉讼主体，其诉讼能力要求并非完全相同。如对于证人来说，根据我国民事诉讼法第70条规定：“不能正确表达意志的人、不能作证”，言下之意，一定年龄的未成年人和处于健康状况中的间歇性精神病人，只要能正确表达自己的意志，一般都可以充当证人。主体没有相应的诉讼能力，必须由有诉讼能力者代理或替换，否则，将给诉讼行为效力的发生造成影响。不过，诉讼能力的欠缺通常只影响诉讼行为的效力，而不影响诉讼行为的成立。并且，诉讼能力的欠缺通常只影响程序形成行为的效力，而不影响实体形成行为的效力。因为实体形成行为重在发现真实，行为效果的发生重在与事实是否相符，而与当事人的意思无关。⒃
2．意思表示真实。意思表示真实对诉讼行为的影响有两种情形，一是影响诉讼行为的成立，因为诉讼行为必须是意志活动的结果，因此，无意思的举动，不得谓为诉讼行为，显然欠缺真意之玩笑行为，因欠缺以本来的效果为目标之意思，故不成立诉讼行为。⒄二是影响诉讼行为的效力，这主要是指意思的欠缺或瑕疵。通常情况下，意思表示的欠缺或瑕疵只影响诉讼行为的效力而不影响诉讼行为的成立，且通常只限于程序形成行为而不及于实体形成行为。按照大陆法系传统诉讼理论的解释，民法规定法律行为的成立必须具备意思表示真实要件的目的，是为了贯彻自愿公平、诚实信用的原则，故而意思表示不真实的法律行为因与行为目的不一致，所以应归于无效，但诉讼程序却是由一系列具有连续性的诉讼行为构成的，如果允许当事人以意思表示不真实为由对已实施的诉讼行为进行争议，则可能引起诉讼程序的过于复杂以及程序迟延现象的发生；除此，还可能影响诉讼行为作为表示行为的确定性，以及诉讼程序本身的安定性。为此，对于诉讼行为效力的判定，原则上不过问当事人的意思表示究竟如何，而仅以该行为成立时当事人的客观表示为标准。与传统大陆法系诉讼理论不同，现代大陆法系学说主张，应否以意思表示真实为诉讼行为的成立或有效要件，实际上涉及两种诉讼价值观的冲突，即强调实体正义还是注重程序的实效性（程序的安定性，迅速性）。民事诉讼是为了解决当事人间的权利义务争议而设立的制度，因此其既要强调实体正义的实现，也要符合程序实效性的要求，二者不能偏废。诉讼当事人出于各种原因，在诉讼过程中发生意思表示错误或不真实的现象在所难免。既然实体法认可对意思表示不真实的行为进行救济，那么对于利用国家设置的解决民事纠纷制度的当事人，就没有理由不进行类似的救济。从目前世界两大法系的立法来看，在应当对当事人意思表示不真实诉讼行为给予救济的问题上，已逐渐达成共识。其法理依据主要在于：程序正当是实现实体正义的前提，如果不对当事人意思表示不真实诉讼行为进行救济，就会损害程序的正当性，并因此影响实体正义的实现。换言之，诉讼虽然应当强调程序的实效性，但不能以此牺牲实体正义的代价。为此，我国有部分学者主张，对于当事人就意思 表示不真实的诉讼行为提出救济申请的，人民法院应当审查，并在符合下列要件的情形下，作出给予救济的裁判：①要求救济的意思表示不真实诉讼行为，应当属于可影响人民法院裁判后果的行为。所谓“可影响裁判后果的行为”，是指人民法院是否以该行为为据，作出结果完全不同的裁判的行为。比如，当事人如果不因相对方实施欺诈行为而被法院公告送达，就会参加本案的诉讼，从而不会被法院作出缺席判决。这里，当事人因对方欺诈被公告送达而未出席本案审理的行为即为“可影响裁判结果的行为”。②申请人必须就意思表示不真实诉讼行为的存在事实提供证明。为了维护对方当事人的诉讼利益和诉讼程序的安定性，申请人就必须对意思表示不真实诉讼行为的确定存在加以证明，即证明本人在意思表示不真实诉讼行为发生之时，没有能够预见或发现本人意思表示不真实诉讼行为会引起不利的后果。③当事人应当在意思表示不真实诉讼行为发生之后的合理期限内提出救济申请。⒅我们认为，上述观点有较大的合理性与可取性。
3．行为内容合法。与民法实体法不同，诉讼法属于公法范畴，其中许多内容不允许当事人按照私法自治的原则进行自由处分。当事人处分权的行使要严格受制于诉讼法的规定。因此，当事人必须在诉讼法规定的范围内实施诉讼行为。此外，按照权利义务相一致的法治原则，当事人在实施诉讼行为时不得故意损害他人或国家的利益。对于内容不合法的诉讼行为人民法院可以依职权或利害关系人的申请，宣布无效或予以撤销。
4．形式合法。民事诉讼行为的实施往往直接关系到当事人利益的实现，因此，法律对诉讼行为往往设置了严格的形式要件，以规范诉讼主体诉讼权利的行使和诉讼义务的履行。但是，如果过分强调诉讼行为的形式，有时又会损害民事诉讼实体公正的实现，影响诉讼效率的提高，因而立法和司法者又经常通过公正与效率、安全与自由的价值权衡来决定特定诉讼形式的违反是否应作为影响诉讼行为成立或生效的因素。一般来说，对少数基本形式的违反会导致诉讼行为不成立，如根据我国民事法的规定，上诉必须向法院提交上诉状，如不循此方式而将诉状提出于警察机关或区公所，或打电话到法院上诉，均不成立上诉。对多数形式规则的违反会导致诉讼行为不生效，如违反法定期限提起上诉；该用直接送达却采用公告送达；应公开审判却未公开等。对于有些非根本性错误，法律通常允许行为人补正而不认定其为无效。如诉讼文书应采用法院所属国许可的文字写成而未采用等。
三、当事人诉讼行为的瑕疵及处理
（一）当事人诉讼行为瑕疵与诉讼行为无效
当事人的诉讼行为违反诉讼法规时，该诉讼行为即属有瑕疵的诉讼行为。但是，是不是所有有瑕疵的诉讼行为都是无效的呢？答案显然是否定的。如前所述，民事诉讼行为不同于实体行为，民事实体行为之间通常具有较大的独立性，一行为的无效一般不会波及其他行为，并且民事实体行为通常只涉及行为人相互之间的利益，而不涉及国家和社会的利益，因而各国立法都规定，民事实体行为的不符合生效要件通常都会导致无效或可撤销性的法律后果。而民事诉讼行为相互之间紧密关联，一行为被认定无效往往会给其他行为的效力带来消极影响。因此，各国在确定诉讼行为是有效还是无效时，除考虑其生效要件是否得到遵守以外，还要权衡该行为所涉及到的诸多相互冲突的利益，如实体真实与程序正义，司法公正与程序安定等。在诉讼制度产生的早期，各国立法通常规定，只有法律明确规定的为数极少的几种诉讼行为的生效要件未得到遵守时才应认定其无效，即所谓“无明文则无无效”。很显然，这种立法方式不能较好地反映司法实践的实际情况，不免有过于僵化之嫌。为此，近年有些国家又在传统的法定无效的基础上增加了实质无效制度。即除法定无效范围以外的其他诉讼行为，如果被认定为侵犯了他方当事人的利益并受到了损害的情况下，也可以认定无效。此即所谓“损害不存在、无效不成立”的规则。对此，法国民事诉讼法第114条第2款作了明确的规定。根据该款的规定，“仅在提出诉讼行为无效的一方当事人负责证明其因此种无效受到妨害时，诉讼行为无效始得宣告之；即使所涉及的是某项基本手续或者具有公共秩序性质的手续，亦同。”
（二）瑕疵的除去及治疗
诉讼行为的无效因诉讼行为的瑕疵而引起，而诉讼行为一旦被认为无效，有关诉讼主体必须重新实施该行为。为了防止程序的反复过于频繁以致影响程序的安定和诉讼效率的提高，大陆法系各国一方面限制可被宣布无效的行为的范围，另一方面又规定，即使是那些可宣告无效的行为，也可以基于一定的事实而取得法律效力，即治愈行为的无效。从世界各主要国家的立法来看，诉讼行为瑕疵的除去及治疗主要有以下几种方式。⒆
1．有瑕疵行为的撤回及瑕疵的补正
当事人的诉讼行为原则上允许撤回。因此，可以通过撤回有瑕疵的行为，实施无瑕疵的行为来除去瑕疵。但此时的瑕疵非溯及地治疗，只是认为原行为消失，新行为实施时认定该行为有效。因此，已经根据有瑕疵的行为进行程序时，再采用上述方法恢复其后的程序而无其他辅助时，则并不充分。
2．通过追认瑕疵溯及地除去
诉讼行为中存有欠缺必要能力或代理权的瑕疵时，可通过追认使之消失，溯及并有效。并且追认无时间限制，判决后也可进行。
3．对于违背非公益性规定的诉讼行为，可以通过当事人责问权的抛弃或丧失而获得治疗。所谓责问权，是指存在违反诉讼程序现象的条件下，当事人陈述异议，主张无效的权能。在民事诉讼中有一部分程序规定，其目的专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使该权利，则无须再对该违反行为作无效的处理。责问权抛弃，由在言词辩论时，一方对法院所作的陈述构成。对对方当事人陈述，则不产生效力，且一般均属明示。抛弃不得撤回（如允许撤回抛弃，则有害于程序的安定）。责问权由于是发生在程序违反之后，因此不应承认责问权的事前抛弃。责问权的丧失，产生于当事人已知该行为违反诉讼程序，或应当知道该行为违反诉讼程序，并无迟误而未行使之时。所谓无迟误，是指违反诉讼程序的行为构成后，可以迅速地陈述异议的机会的含义。通常，陈述异议需要在得知后紧接着的准备程序期日内，或言词辩论期日内进行。但该期日内未出庭时，可以在下一期日开始的范围内陈述异议。无迟误陈述异议的事实与责问权丧失的效果相互联系，故无当事人意思的问题。也就是说，事后即使能对无抛弃责问权的意思进行立证，也不能否定责问权丧失的效果。
（三）无效行为的转换
所谓无效行为的转换，是指承认可产生类似的诉讼法效果的其他诉讼行为的效力，以此代替有瑕疵的相关行为，并据此使得当事人得以达成其意图的实际目的。⒇在何种限度内允许无效诉讼行为的转换，是个很难回答的问题。但如因程序上的失误而导致当事人失权，未免让人感到过于苛刻，从而违背了诉讼法规定的真正意图时，则依然存在认可某种申请的余地。例如，应提起上诉而提起抗告时，该上诉为无效，但得将其转换为抗告。（21）
（四）诉讼行为无效的后果
诉讼行为一旦被认定为无效，将无法产生预期的法律后果，但是不是不能产生任何法律效果？通常，诉讼行为一旦被认定无效，诉讼程序将恢复原状，即返回到该行为没有实施时的状态。与之相应，相关主体也取得了重新实施该行为的权利和义务。但是对于因故意或者严重过失而造成无效情况的人，对方当事人有权要求其补偿因此而多支付的费用。此外，为了防止无效诉讼行为及相关案卷材料对诉讼程序产生不当影响，许多国家还确立了相应的保障制度和制裁机制，如法国1993年8月24日第93-1023号法律明文规定：“宣告无效的文件或证据，应予注销。其原本送上诉法院归档。部分宣布无效的诉讼文件或证据，应予注销，其原本送上诉法院归档，其副本仍保留在审查档案中。禁止引用被全部或部分宣布无效的文件或证据中的任何情况以反对对方当事人，否则，追究律师或法官的法律责任。” （22）
具体就诉讼行为无效范围的界定，应具体情况具体分析。原则上，只能在无效原因所涉及的范围内认定诉讼行为无效，无效原因及于其他行为的，应认定瑕疵行为及受其影响的所有诉讼行为无效；无效原因只及于诉讼行为的一部分的，就只应该认定受无效原因影响的诉讼行为的一部分无效，而不得扩及其他诉讼行为。
四、对我国当事人诉讼行为研究的启示与借鉴
（一）科学界分当事人诉讼行为与民事法律行为，正确认识当事人诉讼行为的本质特征
从大陆法系的历史发展来看，民事法律行为与当事人诉讼行为分离的历史，也就是民事诉讼法与民事实体法相分离的历史。民事法律行为与民事诉讼行为作为民法和民事诉讼法的两个基本概念与范畴，二者具有诸多本质性的区别。如在法律规范方面，前者受民事诉法规范，后者受民事实体法规范；前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；前者主要产生诉讼法上效果（有些诉讼行为则同是产生实体法上的效果，如当事人起诉行为等），后者则产生实体法上的效果；前者须由具有诉讼能力人实施，后者则可由完全民事行为能力和限制民事行为能力人实施。此外，除上述最易于为我们认识的区别外，当事人诉讼行为与实体法律行为还有如下主要区别：
1．诉讼行为以采取“表示主义”为原则，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的。后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提始得进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，势必发生将已进行的全部程序推翻而变为无效，从而有害于诉讼程序的安定确实，使当事人无从信赖诉讼程序，且使诉讼程序发生复杂而迟延。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
2．诉讼行为原则上不得附条件。通说认为，由于诉讼行为系建于其他另一诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为间的关系必须确定。若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间的关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况不利于诉讼程序的顺畅进行并导致诉讼的迟延。
3．诉讼行为的瑕疵在原则上可以治疗，而民法上法律行为的瑕疵原则上系无效或可撤销，两者显有不同。对于有瑕疵的诉讼行为，原则上当事人得以另外为其诉讼行为的方法获得治疗，即必须于有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在若干情形下，有瑕疵的诉讼行为，还可因对方当事人放弃责问权或对瑕疵不为异议而获得治疗。
（二）正确把握当事人诉讼行为的运行规律，切实加强对当事人诉讼行为的规制
按照锁正杰博士的观点，一项完整和独立的刑事程序规则是由实体性规则和实施性规则构成的。所谓实体性规则，是指规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是“如果甲，那么乙，否则丙”；所谓实施性规则，是指规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是“谁来做，怎么做。”（23）程序规则，同样如此。即一个完整的民事程序规则也须由实体性规则和实施性规则构成。实体性规则的功能在于给出进行有关诉讼行为的条件，而实施性规则则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序。因此，实体性规则是静态的，而实施性规则是动态的。如果一项制度或程序存在的标志是实体性规则的话，那么完善与否的标志是有没有实施性规则或实施性规则是否完善。客观地说，我国有关规制诉讼行为的程序规则恰恰是实施性规则的缺乏或不完善，并且与大陆法系主要国家民事诉讼立法相比显得尤为突出。这一状况的出现，固然与我国曾长期奉行的“宜粗不宜细”的立法指导思想有关，同时，也与我国长期忽视诉讼行为理论的研究，从而缺乏对诉讼行为运行规律的正确把握不无关系。为确保我国民诉立法的科学性，我们认为有必要在充分借鉴大陆法系有关诉讼行为理论研究成果的基础上，切实加强对当事人诉讼行为的有效规制。
1．进一步建立健全失权制度
失权即原有权利的丧失。民事诉讼中的失权是指当事人（含第三人）在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由发生丧失。（24）这些诉讼权利之所以会因某种原因或事由的发生而丧失，是因为民事诉讼法在规定权利人享有这些诉讼权利的同时，也设置了这些诉讼权利行使和丧失的条件。民事诉讼中失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同，民事诉讼中的失权是以当事人原本享有某项诉讼权利为前提的，因此在诉讼上要使某项诉讼权利归于失效，就必须依法设置一定的失权要件，且该失权要件的构成还应当尽可能的明确和具有可操作性，如过于笼统就会造成法院司法裁量权的扩大，从而不利于从实质上保障当事人诉讼权利的行使。
一般来说，民事诉讼中的失权主要有以下情形：（25）（1）答辩权的丧失。主要是指法律明确规定诉讼中的一审被告，二审中的被上诉人在规定的期间内，因没有实施答辩行为而丧失以后的答辩权利。丧失答辩权的结果是法院直接承认一审原告或二审上诉人的权利主张和上诉请求。（2）上诉权和申诉权的丧失。上诉权和申诉权的丧失是指，上诉人和申诉人在法定的上诉期间和申诉时间内没有实施上诉权和申诉权，在该法定期间超过后即丧失上诉权和申诉权。我国民事诉讼法第127条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决送达之日起15日内向上一级人民法院提出上诉。没有在15日内提出上诉的，上诉人将丧失上诉权。民事诉讼法第182条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出，如果当事人没有在2年内提出再审申请的，便丧失申请再审的权利。（3）管辖异议权的丧失。根据民事诉讼法第38条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的应当在提交答辩状期间提出。没有在该期间向管辖法院提出异议的，丧失管辖异议权。（4）证据提出权的丧失。证据提出权的丧失，是因为法律规定当事人须在一定阶段或一定期间内提出证据，没有在法定的阶段和法定期间内提出证据，当事人便丧失提出证据的权利。所谓丧失证据提出权的实际法律效果在于，在失权以后向法院提出的所有的证据都不具有法律上的效力，法院不会以此作为判案的依据。由于我国民事诉讼立法采证据随时提出主义，因此民事诉讼法没有对证据提出权的丧失加以规定。应当说这是有失科学的，也不符合诉讼经济的原理。可喜的是，2001年通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证据随时提出主义作了适当限制。根据《若干规定》第34条的规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”此外，《若干规定》第41条，还就民事诉讼法第125条中有关“新的证据”予以了严格限定，并且第46条还规定：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担因此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。应当说，上述司法解释较民事诉讼法已有了显著进步，并顺应了世界各国证据立法和改革的潮流。
2．进一步完善滥用诉讼权利行为的经济制裁措施
失权制度固然是对不依法行使诉讼权利的当事人的一种有力制裁措施，但仅此是不够的，因为对于某些不正当行使诉讼权利或滥用诉讼权利的行为，是不宜采用失权这种制裁措施的，但是基于当事人应合理正当行使诉讼权利的要求和诉讼促进之义务，有必要对其给予相应的制裁。如根据法国民事诉讼法第123条的规定，“诉讼不受理，得于诉讼任何阶段提出之，但对意图拖延诉讼，故意不尽早提出者，法官得科处损害赔偿”。第550条规定，“附带上诉，或者由其引起的上诉，得于诉讼之任何阶段提出……对意图迟延诉讼，故意不尽早提出附带上诉或不提出引起上诉的人，上诉法院得判处损害赔偿。”第559条规定，“在提出本上诉请求是为拖延诉讼或者滥诉的情况下，对上诉人得科处100法郎至1000法郎的民事罚款，但不影响可能向其请求的损害赔偿。”第560条规定，“对在一审中无合法理由不出庭，在上诉审提出主上诉请求的人，上诉法院法官得对其判处损害赔偿。”客观地说，上述立法规定不妨为我国将来民诉立法修订时参考与借鉴。因为这些制度和措施的运用，无疑有助于促使当事正确、合理、及时地行使诉讼权利，从而推进我国民事诉讼程序规则制定的科学化进程，并确保诉讼运行机制的协调发展。
3．构建确保义务性诉讼行为实施的完备的责任体系
义务性诉讼行为是指法律规定当事人应当为或不为，并以国家强制力保障其实施的诉讼行为。在民事诉讼领域，对于当事人不施行义务性诉讼行为的，人民法院可以根据该项法律义务之不履行所应承担的后果，给予其不同性质和不同程度的制裁。客观地说，在诉讼中，有些诉讼义务之所以得不到很好地履行，一个重要的方面就是因为我们的立法对其缺乏相应的责任规制。如诉讼中证人不出庭作证现象的普遍存在就是一个明显地例子。因为我们的民事诉讼立法没有规定证人不出庭作证时所应负的法律责任及所受到的法律制裁。一般说来，保障义务性诉讼行为实施的制裁体系由三部分组成，即民事责任、诉讼上的强制措施和刑事责任。对于当事人不施行义务性诉讼行为而造成相对方经济损失或精神损失的，人民法院可以依据法律的规定、责令不履行义务者承担因此而产生的民事责任。一般认为，不履行诉讼义务的民事责任属于侵权责任，其成立要件包括四个方面：①不履行诉讼义务人有过错；②实施了不履行诉讼义务的行为；③不履行诉讼义务致使相对方当事人权益受到损害；④相对方的权益损害与不履行诉讼义务之间存在着因果关系。不履行诉讼义务侵权责任由财产性赔偿责任和精神性赔偿责任构成。（26）强制措施属于程序法上的制裁，即对违反民事诉讼法，实施妨害民事诉讼的各种行为所给予的程序上的制裁。妨害民事诉讼行为的构成要件包括三个方面：①必须实施了妨害民事诉讼的行为；②妨害民事诉讼行为必须是在民事诉讼过程中实施的；③妨害民事诉讼行为必须是行为故意实施的。根据妨害民事诉讼行为的不同表现，以及对民事诉讼秩序造成妨害的不同程度，民事诉讼法分别规定了五种强制措施及其适用条件。此外，根据民事诉讼法第101条、102条、106条以及相关法律的规定，对于妨害民事诉讼情节严重，构成犯罪的，还可以依法追究其刑事责任。客观地说，就上述三种责任形式而言，我国现行民诉立法尤以民事责任的规定最为欠缺和不完善，亟需在立法上进一步规范。
注释:
(1)转引自曹鸿澜《刑事诉讼行为之基础理论（1）——刑事诉讼行为之效力》载台湾《法学评论》1974年第6期，第79页。
(2)我国民事诉讼法学界对民事诉讼行为的研究始于20世纪90年代后期。主要代表作有：刘荣军《德国民事诉讼行为论学说之展开》载《诉讼法论丛》1998年第1卷；刘荣军《民事诉讼行为瑕疵及其处理》载《中国法学》1999年第4期；廖永安《对民事诉讼中法院“不作为”行为的思考》载《法商研究》1999年第4期；张家慧《意思表示不真实诉讼行为的救济》载《法学研究》2002年第2期；邵明《民事诉讼行为要论》载《中国人民大学学报》2002年第2期。
(3) 参见陈荣宗、林庆庙著《民事诉讼法》三民书局1996年版，第457-460页。
(4) 陈荣宗《诉讼上之抵销》载《民事程序法与诉讼标的理论》第280页。
(5) 参照[日]伊藤真：《诉讼程序》，竹下守夫?伊藤真编集《注释民事诉讼法》（3）有斐阁1993年版，第24-25页。转引自刘荣军《程序保障的理论视角》法律出版社1999年版，第234-235页。
(6)参见陈计男著《民事诉讼法论》，三民书局1994年版第261页。
(7)陈荣宗、林庆苗《民事诉讼法》三民书局1996年版第465页。
(8)张家慧《当事人诉讼行为理论研究》西南政法大学博士学位论文2000年
(9)参见骆永家著《民事法研究》（Ⅲ）三民书局1999年版第1-10页
(10)石川明《诉讼行为の评价》载《演习民事诉讼法》，青林书院新社，昭和48年版第277页，伊东乾《诉讼行为の瑕疵》载《民事诉讼讲座》（第二卷）有斐阁，昭和29年第248页。
(11)石川明，前揭278页，伊东乾、前揭350页。
(12)石川明、前揭278页，伊东乾，前揭351页。
(13)三月章《日本民事诉讼法》五南图书出版公司，1997年版第360页。
(14)参见陈永生《大陆法系的刑事诉讼行为理论》载《比较法研究》2001年第4期。
(15)陈朴生《刑事诉讼法专题研究》政治大学法律学系法学丛书编辑委员会1985年编第107页。
(16)曹鸿澜：《刑事诉讼行为之基础理论（2）——判决以外之诉讼行为的效力》载《法学评论》1974年第6期第123页。
(17)骆永家著《民事法研究》（Ⅲ）三民书局1999年版第2页
(18)参见张家慧《意思表示不真实诉讼行为的救济》载《法学研究》2002年第2期。
(19)三月章《日本民事诉讼法》五南图书版公司1997年版第360页。
(20)三月章《日本民事诉讼法》五南图书出版公司1997年版第362页。
(21)转引自骆永家《民事法研究》（Ⅲ）三民书局1999年版第7页。
(22)《法国刑事诉讼法典》谢朝华、余叔通译 中国政法大学出版社1997年版，第85页。
(23)锁正杰《刑事程序的法哲学原理》中国人民公安大学出版社2002年版第392页。
(24)张卫平《诉讼构架与程式》清华大学出版社2000年版第440页。
(25)张卫平《诉讼构架与程式》清华大学出版社2000年版第443-444页。
(26)郭卫华《滥用诉权之侵权责任》载《法学研究》1998年第6期。
