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柯葛壮 中国社会科学院法学研究所 研究员
一、财产保和人保的并用
我国新刑诉法对取保候审制度的一项重要改革,就是增设了财产保,即保证金制度,改变了原先单一的人保制度。对财产保的增设,既为犯罪嫌疑人申请取保候审开辟了新的渠道,也强化了对被取保候审人的约束力。这对于发挥取保候审的作用,提高取保候审的适用率,具有重要意义。为消除和减少司法机关采用取保候审的后顾之忧,增强取保候审措施的安全性、可靠性,笔者认为,在取保候审措施中,应进一步强化财产保的担保功能和力度。这里,首先要解决的是,财产保能否与人保并用的问题。
我国新刑诉法第53 条规定,公检法机关决定适用取保候审时“应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金”。据此规定,在司法实务中,通常都理解为在保证人和保证金这两种保证方式中只能选用一种,而不能同时并用。1997 年1 月30 日最高人民检察院检察委员会通过的《人民检察院实施 规则(试行) 》的第32 条中曾规定:“必要时,也可以责令犯罪嫌疑人同时提出保证人和交纳保证金。”但这种人保和财保“双保”的担保方式,不久又被多家机关联合发布的司法解释所否定。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于1998 年1 月19 日联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第21 条规定:“不能要求同时提供保证人并交纳保证金”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1999 年8 月4 日联合发布的《关于取保候审若干问题的规定》第4 条第2 款规定:“对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的,不得同时使用保证人保证和保证金保证。”
笔者认为,机械地规定只能采用一种保证方式而不能同时并用,有所欠缺和不足。从取保候审的案件来看,案件本身的情节及案件涉嫌人的情况,是复杂多样的,在有的案件中,单独采用保证人方式或单独采用保证金方式,就足以保证犯罪嫌疑人遵守取保候审的规定;但在有的案件中,单独采用任一种保证方式,其担保力均显不足,而两种保证方式并用,则可起到功能互补、功能组合的作用,从而提升担保力,增强取保候审的安全系数。应该认为,立法上许可采用“双保”方式,是符合不同层次需要的。
从立法修改当初的理论设计来讲,并未反对采用“双保”方式。如1995 年全国诉讼法年会在讨论刑诉法修改时,就有学者提出:“在取保候审的形式上增加财产保(物保) ”;“司法机关在采取取保候审形式时,根据实际情况,可以单独使用人保或物保,也可以人保和物保并用,采取‘物保人保’的双重保证,使保证措施具有更强的约束力。 并且早在刑诉法修改之前,在司法实务中已采用财产保和人保并用的做法。如陈光中主编、徐益初副主编的《中国刑事诉讼程序研究》一书中披露:“但近年来,不少诉讼法学者主张实行财产保,公安司法机关也已在实践中广泛采用。其做法是人保、财产保并用或单独采用财产保。”
“双保”方式在我国香港地区也有运用。在香港刑事诉讼中,被逮捕的人犯在获取保释时,“警方可要求其具结保证或现金抵押,可有担保人也可以没有。”也就是说,被保释人提供保证金是必须的,但是否要附加担保人,则可由警方选择决定。因而,当选择决定附加担保人时,实质上也就是财保和人保的并用。
在我国取保候审制度中绝对否定“双保”方式的采用,并无充分的理论依据和实践依据,也不能适应我国司法实务的需要和改革发展的需要。笔者认为,在立法上明确规定保证人方式和保证金方式既可单独适用,必要时也可合并适用,对于进一步强化保证作用和充分实现取保候审的“候审”功能,有益而无害。
据说,反对采用“双保”方式者,是担心增加犯罪嫌疑人申请取保候审的难度。这或许是其唯一的理由。但笔者认为,这种担忧是完全不必要的。因为,立法上许可采用“双保”方式,只是为司法实务多提供了一种选择,以满足灵活性的需要,而并没有要求一律采用“双保”方式,虽对申请取保候审人提出更高的要求,但由于其保险系数的增高,反而更易使取保候审的申请获得司法机关的批准。应该认为“, 双保”方式的采用,有利于提高取保候审的适用率。
二、调整和落实保证人的责任
立法上规定只能单纯以保证人的人格担保或信誉担保的,在国外并不多见,而大多规定既可以单纯的人格担保,也可以要求保证人提供财产担保。通常能充任保证人的,应是信誉度高,值得社会及司法机关信任的人,但除德高望重的社会知名人士外,司法机关对普通保证人的信誉度并无确切的了解。因而,单纯的信誉担保的可靠性存在一定的未知数,风险较大。在司法实践中也存在单纯的人保造成保证人责任性不强,担保落空的情况。
为了使保证人的保证责任落到实处,增强保证人的责任性,在必要时,也可要求保证人交纳保证金,以担保其履行保证人的义务。对此,在刑诉法修改讨论中,也已有学者提出过此类建议:“凡是经济条件较好的保证人,应当提供一定的财物交给公安司法机关作担保。”但遗憾的是,我国立法正式修改时未予采纳。
笔者认为,为加强和健全保证人制度,增设保证人交纳保证金的担保方式,不失为一种有效方法。保证人交纳保证金,不同于单纯的人格或信誉担保,但仍是一种人保的方式,应归属于人保范畴。它是保证人以保证金的方式来为自己履行保证人责任提供担保。它又不同于前述人保和财保并用的“双保”方式。在“双保”方式中,除人保以外,是由犯罪嫌疑人自己提供担保。此时,若没收保证金,是对犯罪嫌疑人的处罚;而在人保中,没收保证金,是对保证人的处罚。
增设保证人交纳保证金,便于当犯罪嫌疑人本人无经济能力提供保证金时,可改采人保并由保证人交纳保证金的担保方式,或者当保证人信誉度不足时以附加保证金提高其保证力。增设保证人交纳保证金,并不排斥同时适用犯罪嫌疑人提供保证金的财产保方式。在这种情况下等于是财产保和附加保证金的人保并用。
在现行立法中,对保证人的处罚方法,除构成犯罪依法追究刑事责任外,就只有罚款。罚款虽也是一种经济性质的制裁,但属于事后制裁,具有不确定性,并且罚款的执行也比较麻烦。而由保证人事先交纳保证金,可使保证人事先明确责任的后果和份量,增强事先的预警和约束作用;并且在需要处罚时,没收保证金也便于执行。
为加强保证人的责任,除对保证人增设保证金外,还应进一步明确保证人的义务。而我国刑诉法对保证人义务及其责任的规定不够健全,以至难以追究保证人的责任。规定不足的表现为 一) 刑诉法第55 条第1 款第1 项规定的保证人应当履行的义务为:“监督被保证人遵守本法第56 条的规定”,但对如何“监督”,缺乏具体规定。因而在司法实践中要查证和确认保证人究竟是否履行“监督”义务,相当困难,缺乏认定的标准。比如,被保证人在保证人的默许下,实施了干扰证人作证或毁灭、伪造证据的行为,但只要保证人声称自己如何履行了“监督”义务,司法机关就很难证明他没有履行“监督”义务。(二) 该条款第2 项规定的保证人的义务为:“发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第56 条规定的行为的,应当及时向执行机关报告。”这里,如何确认“发现”和“及时”,也是一大难题。因为,即使保证人真的已发现被保证人有违规行为,但只要他装作没有发现,司法机关又如何来证明他已经发现? 再者,保证人究竟是“及时”报告,还是故意拖延几天后报告? 司法机关也都无法予以查证和确认。(三) 刑诉法第55 条第2 款规定:“被保证人有违反本法第56 条规定的行为,保证人未及时报告的,对保证人处以罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。可见立法对保证人未尽监督义务,或监督不力的,未设定任何法律责任,不受任何处罚。这就使监督义务成为虚设。保证人也不会对此项义务予以足够重视和切实履行。立法只对保证人“未及时报告的”才予处罚,从而就可能使虚假的及时报告或无效的及时报告逃脱法律制裁。例如,保证人明知或发现被保证人在夜间逃跑,却故意在第二天早上向执行机关报告,假称自己睡醒后刚刚发现并及时报告,这属于虚假的及时报告,但由于保证人在形式上做到了及时报告,就有可能规避法律制裁;如果保证人真的是睡醒后才发现被保证人逃跑并及时报告的,但逃跑后果已经发生,这就是无效的及时报告。按照立法规定,保证人对此也不负任何法律责任。这些法律漏洞的存在,显然对保证人不能形成有力的约束。在实际操作上也多有不便。
为此,应将保证人的责任加以修改,既使保证人明确自己应承担的保证责任和法律后果,也使司法机关有明确的追究依据。笔者认为,在取保候审中,保证人必须起到保证被保证人全面遵守刑诉法第56 条规定的作用,而不仅仅是主观上的监督和及时报告的义务。也就是说,保证人的保证责任同被保证人的行为是捆绑在一起的,是连带的。因此,只要被保证人有违反刑诉法第56 条规定的行为,就应视为保证人没有履行好监督义务,没有起到保证作用,就要追究保证人的法律责任,部分或全部没收保证人的保证金,或者处以罚款。如果保证人及时报告并且有效阻止了被保证人违法行为的发生或避免了危害后果的发生,则可减免没收保证金或罚款的数额。唯有如此,才能真正加强保证人的责任性,才能促使其自觉地、全面地履行好监督和报告义务。同时,由于保证人负有连带责任,对被保证人也造成强大心理压力,促使被保证人不敢轻举妄动。
三、担保和监视居住的并用
担保的作用不仅在取保候审措施中需要强化,并且还可超出取保候审本身的范围,在类似的非羁押性措施———监视居住中进一步发挥作用。
在我国刑事诉讼中非羁押性的强制措施,除拘传外,只有取保候审和监视居住这两种措施。这两种措施具有内在的共同性和相通性,在对犯罪嫌疑人的约束上也大体相同。但两者相比,监视居住的约束性、强制性更为严重,被监视居住人的活动范围(固定住处或指定居住) 小于被取保候审人(所居住的市、县) ,其所承担的法定义务(五项) 大于被取保候审人(四项) 。因此,通常认为,监视居住适用的对象,其社会危险性或者说逃避、妨碍侦查、起诉、审判的可能性比取保候审的对象更大一些。“一般在犯罪嫌疑人、被告人找不到保证人,或者违反取保候审期间应当遵守的规定,情节较轻,尚不需拘留、逮捕时,采用监视居住的办法”。由此可见,监视居住也是在被取保候审人违反应遵守的规定,实施了逃避、妨碍侦查等行为时而升级采用的措施,是介于取保候审和拘留、逮捕之间的一种措施。既然如此,对违法可能性或社会危险性更大的对象,为什么反而不能采取担保措施来加大对其的制约呢?
在我国澳门地区,担保是一种独立的强制措施。其担保方式只有财产保而无人保。但担保的适用范围广泛,除了可单独适用但保外,还可与羁押外的各种强制措施一并采用。故担保不仅保证犯罪嫌疑人履行随传随到的义务,并且还保证履行其他强制措施所设定的义务。在我国台湾地区,保释方式称为具保,具保可以单独适用,也可与限制居住(近似我国大陆的监视居住) 一并采用。反之,限制居住也可单独适用(单纯限制住居) ,也可附加具保而一并适用(附带限制住居) 。在日本刑事诉讼中,准许保释时必须规定保证金额,并且必须在交纳保证金之后,才能执行保释。保释可单独使用,也可以与限制住所并用,或者附加其他适当的条件。根据德国刑事诉讼法第116 条之规定,如果不采取逮捕措施,也足以达到待审羁押之目的的,可以采用以下措施1) 定期向司法机关报到; (2) 未经许可,不得离开住所或者居所或者一定区域; (3) 只能在特定人员监督下才可离开住宅; (4) 提供适当担保。这些措施可以单独采用,但也并不排斥数项措施合并使用。
上述担保与其他羁押外措施的并用方法,对完善我国取保候审(及监视居住) 制度具有借鉴意义。
在我国非羁押性强制措施中,以担保方式保证被监视居住人履行法定义务也是完全可行的和有益的。尤其在执行机关力量不足的情况下,由犯罪嫌疑人、被告人本人或其家属、亲友以担保方式来配合执行监视居住,既可更有效地达到监视居住的目的,又可减轻国家机关人力物力的负担。
我国刑诉法对被监视居住人设定的法定义务共有五项,其中“在传讯的时候及时到案”;“不得以任何形式干扰证人作证”;“不得毁灭、伪造证据或者串供”等三项义务同取保候审完全相同。另外两项,一项是“未经执行机关批准不得会见他人”,这是取保候审所没有的;一项是“未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所”,这比取保候审中的“不得离开所居住的市、县”限制性强。除此之外,两者的法定义务并没有什么不同。因此,对被监视居住人也完全可以有理由要求其提供保证金或提供保证人,保证其遵守这五项法定义务。
同时,在监视居住中并用保证金制度,既加强了被监视居住人的经济责任,也弥补了监视居住法律责任的不足。我国刑诉法第57 条第2 款规定:“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,情节严重的,予以逮捕。”在这里,立法所规定的违规者的法律责任过于单一;并且只对情节严重的,才能适用,而情节不严重的,则依法不负任何责任。这显然对被监视居住人缺乏制裁力度。而如果在监视居住中增设保证金制度,则可以对违规情节较轻的,予以没收保证金的处罚,而对情节严重的,才予以逮捕。这样在法律责任的承担上,更能体现层次性和相适应性。
担保和监视居住的并用,实质上形成了非羁押性措施的一种新品种,是取保候审和监视居住的杂交和改良。它既可以看成是监视居住制度中引进了保证金制度,也可以看成是取保候审制度中引进了不得离开住处,不得会见他人的义务。笔者相信,两者的结合,更有利于提升非羁押性措施的适用率,从而减少逮捕的适用。
四、建立取保候审风险责任的免责制度
公安司法实务部门及办案人员偏好动用逮捕羁押措施而不愿采用取保候审,既有“重打击、轻保护”、“有罪推定”等传统刑事政策思想上的原因,也是同其具体的办案责任、风险责任及切身利益紧密相关的。对犯罪嫌疑人采取羁押措施,将其关在看守所内,对办案机关及责任人员而言,是最省心、最安全的措施,不仅有利于侦查破案、巩固和保全证据,而且也无后顾之忧。至于犯罪嫌疑人个人自由的丧失或者人权可能受到侵犯,则无关办案人员的痛痒。反之,将犯罪嫌疑人取保在外,对办案机关及责任人员来讲,既无所得益,又陡增风险,万一被取保候审人逃跑、串供、威胁证人、毁灭证据甚至再次犯罪等等,则办案人员难免受到责怪,轻者影响业绩考评,重者承担失职责任。因此,如果没有一定的制度措施来消除办案机关和办案人员的后顾之忧,也难以提高他们适用取保候审的积极性。
为此,应为办案机关和办案人员创造积极采用取保候审的有利条件和宽松环境,尤其对于侦查终结的案件,更应鼓励采用取保候审代替羁押措施。同时也可考虑建立取保候审风险责任的免责制度。即只要取保候审是依照法定程序提出和审批的,办案机关和办案人员就不对取保候审的风险负责。也就是说,取保候审的决定机关及责任人员只对审批条件、手续、程序的合法性负责,而不对被取保候审人在取保期间可能发生或实际发生的行为负责,无须保证被取保候审人如何如何,只要审批机关及责任人员已尽了审批时应尽的审查义务和注意义务,是依照法定条件和程序提出和审批决定的,就应视为已履行了自己的职责。除非办案人员有滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法等行为需要依法查究外,即使发生被取保候审人违反规定的行为,也应免除追究办案机关和办案人员的任何责任。并且,对于办案中采用取保候审而及时结案的,比依赖长期羁押而结案的,要给予更高的评价;对于办案中适用取保候审比例大,成功率高的,要给予表彰和奖励,以促进和推动司法机关更多地适用取保候审。
注释:
张竹萍:《完善刑事强制措施若干问题之管见》,载1995 年《诉讼法学论丛》,第213 页。
陈光中主编、徐益初副主编《中国刑事诉讼程序研究》,法律出版社1993 年2 月版,第115 页。
赵秉志主编《香港刑事诉讼程序法》,北京大学出版社1996 年10 月版,第78 页。
周国均:《关于刑诉法强制措施的修改与完善》,1995 年《诉讼法学论丛》,第221 页。
樊崇义主编《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1996 年6 月版,第175 页。 出处:《法学》2003年第6期 |
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柯葛壮 中国社会科学院法学研究所 研究员
一、财产保和人保的并用
我国新刑诉法对取保候审制度的一项重要改革,就是增设了财产保,即保证金制度,改变了原先单一的人保制度。对财产保的增设,既为犯罪嫌疑人申请取保候审开辟了新的渠道,也强化了对被取保候审人的约束力。这对于发挥取保候审的作用,提高取保候审的适用率,具有重要意义。为消除和减少司法机关采用取保候审的后顾之忧,增强取保候审措施的安全性、可靠性,笔者认为,在取保候审措施中,应进一步强化财产保的担保功能和力度。这里,首先要解决的是,财产保能否与人保并用的问题。
我国新刑诉法第53 条规定,公检法机关决定适用取保候审时“应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金”。据此规定,在司法实务中,通常都理解为在保证人和保证金这两种保证方式中只能选用一种,而不能同时并用。1997 年1 月30 日最高人民检察院检察委员会通过的《人民检察院实施 规则(试行) 》的第32 条中曾规定:“必要时,也可以责令犯罪嫌疑人同时提出保证人和交纳保证金。”但这种人保和财保“双保”的担保方式,不久又被多家机关联合发布的司法解释所否定。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于1998 年1 月19 日联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第21 条规定:“不能要求同时提供保证人并交纳保证金”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1999 年8 月4 日联合发布的《关于取保候审若干问题的规定》第4 条第2 款规定:“对同一犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的,不得同时使用保证人保证和保证金保证。”
笔者认为,机械地规定只能采用一种保证方式而不能同时并用,有所欠缺和不足。从取保候审的案件来看,案件本身的情节及案件涉嫌人的情况,是复杂多样的,在有的案件中,单独采用保证人方式或单独采用保证金方式,就足以保证犯罪嫌疑人遵守取保候审的规定;但在有的案件中,单独采用任一种保证方式,其担保力均显不足,而两种保证方式并用,则可起到功能互补、功能组合的作用,从而提升担保力,增强取保候审的安全系数。应该认为,立法上许可采用“双保”方式,是符合不同层次需要的。
从立法修改当初的理论设计来讲,并未反对采用“双保”方式。如1995 年全国诉讼法年会在讨论刑诉法修改时,就有学者提出:“在取保候审的形式上增加财产保(物保) ”;“司法机关在采取取保候审形式时,根据实际情况,可以单独使用人保或物保,也可以人保和物保并用,采取‘物保人保’的双重保证,使保证措施具有更强的约束力。 并且早在刑诉法修改之前,在司法实务中已采用财产保和人保并用的做法。如陈光中主编、徐益初副主编的《中国刑事诉讼程序研究》一书中披露:“但近年来,不少诉讼法学者主张实行财产保,公安司法机关也已在实践中广泛采用。其做法是人保、财产保并用或单独采用财产保。”
“双保”方式在我国香港地区也有运用。在香港刑事诉讼中,被逮捕的人犯在获取保释时,“警方可要求其具结保证或现金抵押,可有担保人也可以没有。”也就是说,被保释人提供保证金是必须的,但是否要附加担保人,则可由警方选择决定。因而,当选择决定附加担保人时,实质上也就是财保和人保的并用。
在我国取保候审制度中绝对否定“双保”方式的采用,并无充分的理论依据和实践依据,也不能适应我国司法实务的需要和改革发展的需要。笔者认为,在立法上明确规定保证人方式和保证金方式既可单独适用,必要时也可合并适用,对于进一步强化保证作用和充分实现取保候审的“候审”功能,有益而无害。
据说,反对采用“双保”方式者,是担心增加犯罪嫌疑人申请取保候审的难度。这或许是其唯一的理由。但笔者认为,这种担忧是完全不必要的。因为,立法上许可采用“双保”方式,只是为司法实务多提供了一种选择,以满足灵活性的需要,而并没有要求一律采用“双保”方式,虽对申请取保候审人提出更高的要求,但由于其保险系数的增高,反而更易使取保候审的申请获得司法机关的批准。应该认为“, 双保”方式的采用,有利于提高取保候审的适用率。
二、调整和落实保证人的责任
立法上规定只能单纯以保证人的人格担保或信誉担保的,在国外并不多见,而大多规定既可以单纯的人格担保,也可以要求保证人提供财产担保。通常能充任保证人的,应是信誉度高,值得社会及司法机关信任的人,但除德高望重的社会知名人士外,司法机关对普通保证人的信誉度并无确切的了解。因而,单纯的信誉担保的可靠性存在一定的未知数,风险较大。在司法实践中也存在单纯的人保造成保证人责任性不强,担保落空的情况。
为了使保证人的保证责任落到实处,增强保证人的责任性,在必要时,也可要求保证人交纳保证金,以担保其履行保证人的义务。对此,在刑诉法修改讨论中,也已有学者提出过此类建议:“凡是经济条件较好的保证人,应当提供一定的财物交给公安司法机关作担保。”但遗憾的是,我国立法正式修改时未予采纳。
笔者认为,为加强和健全保证人制度,增设保证人交纳保证金的担保方式,不失为一种有效方法。保证人交纳保证金,不同于单纯的人格或信誉担保,但仍是一种人保的方式,应归属于人保范畴。它是保证人以保证金的方式来为自己履行保证人责任提供担保。它又不同于前述人保和财保并用的“双保”方式。在“双保”方式中,除人保以外,是由犯罪嫌疑人自己提供担保。此时,若没收保证金,是对犯罪嫌疑人的处罚;而在人保中,没收保证金,是对保证人的处罚。
增设保证人交纳保证金,便于当犯罪嫌疑人本人无经济能力提供保证金时,可改采人保并由保证人交纳保证金的担保方式,或者当保证人信誉度不足时以附加保证金提高其保证力。增设保证人交纳保证金,并不排斥同时适用犯罪嫌疑人提供保证金的财产保方式。在这种情况下等于是财产保和附加保证金的人保并用。
在现行立法中,对保证人的处罚方法,除构成犯罪依法追究刑事责任外,就只有罚款。罚款虽也是一种经济性质的制裁,但属于事后制裁,具有不确定性,并且罚款的执行也比较麻烦。而由保证人事先交纳保证金,可使保证人事先明确责任的后果和份量,增强事先的预警和约束作用;并且在需要处罚时,没收保证金也便于执行。
为加强保证人的责任,除对保证人增设保证金外,还应进一步明确保证人的义务。而我国刑诉法对保证人义务及其责任的规定不够健全,以至难以追究保证人的责任。规定不足的表现为:(一) 刑诉法第55 条第1 款第1 项规定的保证人应当履行的义务为:“监督被保证人遵守本法第56 条的规定”,但对如何“监督”,缺乏具体规定。因而在司法实践中要查证和确认保证人究竟是否履行“监督”义务,相当困难,缺乏认定的标准。比如,被保证人在保证人的默许下,实施了干扰证人作证或毁灭、伪造证据的行为,但只要保证人声称自己如何履行了“监督”义务,司法机关就很难证明他没有履行“监督”义务。(二) 该条款第2 项规定的保证人的义务为:“发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第56 条规定的行为的,应当及时向执行机关报告。”这里,如何确认“发现”和“及时”,也是一大难题。因为,即使保证人真的已发现被保证人有违规行为,但只要他装作没有发现,司法机关又如何来证明他已经发现? 再者,保证人究竟是“及时”报告,还是故意拖延几天后报告? 司法机关也都无法予以查证和确认。(三) 刑诉法第55 条第2 款规定:“被保证人有违反本法第56 条规定的行为,保证人未及时报告的,对保证人处以罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。可见立法对保证人未尽监督义务,或监督不力的,未设定任何法律责任,不受任何处罚。这就使监督义务成为虚设。保证人也不会对此项义务予以足够重视和切实履行。立法只对保证人“未及时报告的”才予处罚,从而就可能使虚假的及时报告或无效的及时报告逃脱法律制裁。例如,保证人明知或发现被保证人在夜间逃跑,却故意在第二天早上向执行机关报告,假称自己睡醒后刚刚发现并及时报告,这属于虚假的及时报告,但由于保证人在形式上做到了及时报告,就有可能规避法律制裁;如果保证人真的是睡醒后才发现被保证人逃跑并及时报告的,但逃跑后果已经发生,这就是无效的及时报告。按照立法规定,保证人对此也不负任何法律责任。这些法律漏洞的存在,显然对保证人不能形成有力的约束。在实际操作上也多有不便。
为此,应将保证人的责任加以修改,既使保证人明确自己应承担的保证责任和法律后果,也使司法机关有明确的追究依据。笔者认为,在取保候审中,保证人必须起到保证被保证人全面遵守刑诉法第56 条规定的作用,而不仅仅是主观上的监督和及时报告的义务。也就是说,保证人的保证责任同被保证人的行为是捆绑在一起的,是连带的。因此,只要被保证人有违反刑诉法第56 条规定的行为,就应视为保证人没有履行好监督义务,没有起到保证作用,就要追究保证人的法律责任,部分或全部没收保证人的保证金,或者处以罚款。如果保证人及时报告并且有效阻止了被保证人违法行为的发生或避免了危害后果的发生,则可减免没收保证金或罚款的数额。唯有如此,才能真正加强保证人的责任性,才能促使其自觉地、全面地履行好监督和报告义务。同时,由于保证人负有连带责任,对被保证人也造成强大心理压力,促使被保证人不敢轻举妄动。
三、担保和监视居住的并用
担保的作用不仅在取保候审措施中需要强化,并且还可超出取保候审本身的范围,在类似的非羁押性措施———监视居住中进一步发挥作用。
在我国刑事诉讼中非羁押性的强制措施,除拘传外,只有取保候审和监视居住这两种措施。这两种措施具有内在的共同性和相通性,在对犯罪嫌疑人的约束上也大体相同。但两者相比,监视居住的约束性、强制性更为严重,被监视居住人的活动范围(固定住处或指定居住) 小于被取保候审人(所居住的市、县) ,其所承担的法定义务(五项) 大于被取保候审人(四项) 。因此,通常认为,监视居住适用的对象,其社会危险性或者说逃避、妨碍侦查、起诉、审判的可能性比取保候审的对象更大一些。“一般在犯罪嫌疑人、被告人找不到保证人,或者违反取保候审期间应当遵守的规定,情节较轻,尚不需拘留、逮捕时,采用监视居住的办法”。由此可见,监视居住也是在被取保候审人违反应遵守的规定,实施了逃避、妨碍侦查等行为时而升级采用的措施,是介于取保候审和拘留、逮捕之间的一种措施。既然如此,对违法可能性或社会危险性更大的对象,为什么反而不能采取担保措施来加大对其的制约呢?
在我国澳门地区,担保是一种独立的强制措施。其担保方式只有财产保而无人保。但担保的适用范围广泛,除了可单独适用但保外,还可与羁押外的各种强制措施一并采用。故担保不仅保证犯罪嫌疑人履行随传随到的义务,并且还保证履行其他强制措施所设定的义务。在我国台湾地区,保释方式称为具保,具保可以单独适用,也可与限制居住(近似我国大陆的监视居住) 一并采用。反之,限制居住也可单独适用(单纯限制住居) ,也可附加具保而一并适用(附带限制住居) 。在日本刑事诉讼中,准许保释时必须规定保证金额,并且必须在交纳保证金之后,才能执行保释。保释可单独使用,也可以与限制住所并用,或者附加其他适当的条件。根据德国刑事诉讼法第116 条之规定,如果不采取逮捕措施,也足以达到待审羁押之目的的,可以采用以下措施:(1) 定期向司法机关报到; (2) 未经许可,不得离开住所或者居所或者一定区域; (3) 只能在特定人员监督下才可离开住宅; (4) 提供适当担保。这些措施可以单独采用,但也并不排斥数项措施合并使用。
上述担保与其他羁押外措施的并用方法,对完善我国取保候审(及监视居住) 制度具有借鉴意义。
在我国非羁押性强制措施中,以担保方式保证被监视居住人履行法定义务也是完全可行的和有益的。尤其在执行机关力量不足的情况下,由犯罪嫌疑人、被告人本人或其家属、亲友以担保方式来配合执行监视居住,既可更有效地达到监视居住的目的,又可减轻国家机关人力物力的负担。
我国刑诉法对被监视居住人设定的法定义务共有五项,其中“在传讯的时候及时到案”;“不得以任何形式干扰证人作证”;“不得毁灭、伪造证据或者串供”等三项义务同取保候审完全相同。另外两项,一项是“未经执行机关批准不得会见他人”,这是取保候审所没有的;一项是“未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所”,这比取保候审中的“不得离开所居住的市、县”限制性强。除此之外,两者的法定义务并没有什么不同。因此,对被监视居住人也完全可以有理由要求其提供保证金或提供保证人,保证其遵守这五项法定义务。
同时,在监视居住中并用保证金制度,既加强了被监视居住人的经济责任,也弥补了监视居住法律责任的不足。我国刑诉法第57 条第2 款规定:“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定,情节严重的,予以逮捕。”在这里,立法所规定的违规者的法律责任过于单一;并且只对情节严重的,才能适用,而情节不严重的,则依法不负任何责任。这显然对被监视居住人缺乏制裁力度。而如果在监视居住中增设保证金制度,则可以对违规情节较轻的,予以没收保证金的处罚,而对情节严重的,才予以逮捕。这样在法律责任的承担上,更能体现层次性和相适应性。
担保和监视居住的并用,实质上形成了非羁押性措施的一种新品种,是取保候审和监视居住的杂交和改良。它既可以看成是监视居住制度中引进了保证金制度,也可以看成是取保候审制度中引进了不得离开住处,不得会见他人的义务。笔者相信,两者的结合,更有利于提升非羁押性措施的适用率,从而减少逮捕的适用。
四、建立取保候审风险责任的免责制度
公安司法实务部门及办案人员偏好动用逮捕羁押措施而不愿采用取保候审,既有“重打击、轻保护”、“有罪推定”等传统刑事政策思想上的原因,也是同其具体的办案责任、风险责任及切身利益紧密相关的。对犯罪嫌疑人采取羁押措施,将其关在看守所内,对办案机关及责任人员而言,是最省心、最安全的措施,不仅有利于侦查破案、巩固和保全证据,而且也无后顾之忧。至于犯罪嫌疑人个人自由的丧失或者人权可能受到侵犯,则无关办案人员的痛痒。反之,将犯罪嫌疑人取保在外,对办案机关及责任人员来讲,既无所得益,又陡增风险,万一被取保候审人逃跑、串供、威胁证人、毁灭证据甚至再次犯罪等等,则办案人员难免受到责怪,轻者影响业绩考评,重者承担失职责任。因此,如果没有一定的制度措施来消除办案机关和办案人员的后顾之忧,也难以提高他们适用取保候审的积极性。
为此,应为办案机关和办案人员创造积极采用取保候审的有利条件和宽松环境,尤其对于侦查终结的案件,更应鼓励采用取保候审代替羁押措施。同时也可考虑建立取保候审风险责任的免责制度。即只要取保候审是依照法定程序提出和审批的,办案机关和办案人员就不对取保候审的风险负责。也就是说,取保候审的决定机关及责任人员只对审批条件、手续、程序的合法性负责,而不对被取保候审人在取保期间可能发生或实际发生的行为负责,无须保证被取保候审人如何如何,只要审批机关及责任人员已尽了审批时应尽的审查义务和注意义务,是依照法定条件和程序提出和审批决定的,就应视为已履行了自己的职责。除非办案人员有滥用职权、徇私舞弊、贪赃枉法等行为需要依法查究外,即使发生被取保候审人违反规定的行为,也应免除追究办案机关和办案人员的任何责任。并且,对于办案中采用取保候审而及时结案的,比依赖长期羁押而结案的,要给予更高的评价;对于办案中适用取保候审比例大,成功率高的,要给予表彰和奖励,以促进和推动司法机关更多地适用取保候审。
注释:
张竹萍:《完善刑事强制措施若干问题之管见》,载1995 年《诉讼法学论丛》,第213 页。
陈光中主编、徐益初副主编《中国刑事诉讼程序研究》,法律出版社1993 年2 月版,第115 页。
赵秉志主编《香港刑事诉讼程序法》,北京大学出版社1996 年10 月版,第78 页。
周国均:《关于刑诉法强制措施的修改与完善》,1995 年《诉讼法学论丛》,第221 页。
樊崇义主编《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社1996 年6 月版,第175 页。 出处:《法学》2003年第6期
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