构建全面的证明责任体系（下）

裴苍龄  西北政法学院  教授               

      三、确立审判机关的审证责任
　　在司法证明与诉讼证明中,审判机关是否承担证明责任是一个一直存在争议的问题。有学者认为:
　　“人民法院在诉讼中不存在自己的诉讼主张……也不可能自己裁判自己承担某种不利的后果……因而就不可能负有证明责任”。[10]这一论述指出诉讼中不存在人民法院的诉讼主张以及人民法院不可能自己裁判自己承担某种不利的后果是对的,但是,据此只能得出人民法院不承担举证责任的结论,并不能得出人民法院“不可能负有证明责任”的结论。如前所述,“举证责任”是种概念,“证明责任”是类概念。得出“不承担举证责任”的结论,人民法院还可能承担其他证明责任。得出“不可能负有证明责任”的结论,则意味着人民法院对司法证明与诉讼证明不负任何责任。这是不符合客观实际的。司法证明与诉讼证明的终极点就是法院的判决。案件判错了,谁来负责呢?是控方还是辩方?是原告还是被告?他们统统负不了这个责任。判错案件的责任只能由审判机关来负。判错案件有几种情况1)枉法裁判;(2)适用法律错误;(3)认定事实错误。在这三种情况中,前两种均属个别现象,经常发生的一般都是第三种情况,即认定事实错误。所谓认定事实错误就是证明错误。这个错误只能由审判机关负责。可见,审判机关在司法证明与诉讼证明中是负有责任的,并不是“不可能负有证明责任”。笔者在前面已讲了,审判机关不承担取证责任,也不承担举证责任,只承担审证责任。所谓审证责任是指审判机关基于定案应当承担的,对诉讼双方提出的证据和作出的证明进行严格审查、准确认定的分内事务和做不好分内事务所引发的后果。这个定义指出了审证责任的根源、主体和基本内容。
　　审证责任的根源在定案。定案的中心内容就是认定案件事实。前已述及,破案是司法证明的初始阶段,定案则是司法证明与诉讼证明的终结阶段。无论是初始阶段的破案,还是终结阶段的定案,其本质都是证明。既然是证明,就必然会引发证明责任。破案阶段证明的中心问题是获取证据,因而破案引发的证明责任就是取证责任。定案阶段证明的中心问题是对双方提出的证据和证明进行审查和认定,因而由定案引发的证明责任就是审证责任。这就是审证责任产生的根源。取证责任是侦查机关侦查权最重要的根据。同样,审证责任也是审判机关审判权最重要的根据。审证责任承担得好,审判机关的审判权,诸如判决权、裁定权、决定权等项权力的行使均会顺利实现;否则,上述权力的行使同样会遭受挫折。从这里也可以看出,证明责任不是权力,但它是权力的保障,也可能成为权力的惩戒。这就是证明责任(审证责任)与权力(包括权利)的关系。
　　审证责任的主体是审判机关。审判机关是整体性、终局性审证责任的唯一主体。所谓整体性有两重含义1)审判机关应当对司法证明与诉讼证明的整体承担审证责任,即它要对司法证明与诉讼证明中提出的所有证据和作出的所有证明进行审查和认定;(2)审判机关应当承担完整的审证责任,完整的审证责任包括查证、质证和认证。所谓终局性是指审判机关是在司法证明与诉讼证明的终结阶段对证据和证明进行审查和认定。这种审查和认定在法律上具有终结司法证明与诉讼证明的效力。
　　审证责任的基本内容仍然有两个方面1)承担对诉讼双方的证据和证明进行严格审查、准确认定的分内事务;(2)承担做不好分内事务所引发的后果。总体而言就是承担审证的分内事务和后果。同取证责任和举证责任一样,在这两方面的内容中,承担分内事务是主导的、核心的内容,承担后果只是承担分内事务的继续和延伸,因为它是由承担分内事务派生出来的。
　　审证的分内事务是对诉讼双方的证据和证明进行严格审查和准确认定。严格审查要解决的中心问题就是证据的真假问题。准确认定要解决的中心问题则是确认证据和证明的效力。对于审判机关来说,解决证据的真假问题就是给定案打基础,这个问题解决得好,解决得彻底,审判机关定案就有了坚实的基础;确认证据和证明的效力就是正确认定事实,而认定事实是定案的核心问题。可见,审证的分内事务就是保证正确定案。正确定案是全部司法证明与诉讼证明的终极目标,它的影响波及方方面面1)它关系到当事人及诉讼参与人的合法权利能否得到保障;(2)它关系到司法机关的权力能否依法行使;(3)它关系到社会的公平、公正和正义能否实现;(4)它关系到国家的尊严能否得到维护。由此来看,审证的分内事务至高至上。正是分内事务的这种至高至上性决定了审证责任是全部司法证明与诉讼证明中最重大的证明责任。审判机关的审证责任总连着审判权。审判权就是司法证明与诉讼证明中最大的权力。显然,审证责任同审判权之间存在着权责相适应的关系,即权力越大,责任越重。我们确立审证责任就是要确立权责相适应原则。权责相适应应该是现代法治社会的最高原则。然而,人们在社会生活中能够看到各式各样的权力,却看不到与之相适应的责任。同样,人们能看到审判机关握有生杀大权,却看不到与之相适应的证明责任。这也是现代司法制度最大的弊端之一。
　　解决证据的真假问题就是要把混杂在证据中的伪证全部清除出去。为何要清除呢?因为伪证不是证据。有学者认为,证据就是证明的根据,“无论这‘根据’是真是假或半真半假,它都是证据”。[11]笔者认为这种观点是不妥当的。例如,有人把其他金属伪造成金子的模样,就形成伪造的金子。也有人错把某些金属当金子,又形成伪造金子之外的其他假金子。很明显,伪造的金子和其他一切假金子都不是金子,必须从金子中清除出去。同样,伪证也不是证据,也必须从证据中清除出去。清除了伪证才能把真正的证据确立起来,而确立真正的证据,是保证证明正确的第一步。
　　确认证据和证明的效力就是认证。认证是继查证、质证之后审证的又一个重要环节。查证和质证都是为认证打基础,认证则是查证和质证的继续和深化。从总体上看,正是认证体现着审证责任的完成。因此,认证是审证中最重要的环节,必须认真对待。认证包括两个方面的内容1)确认证据的效力;(2)确认证明的效力。证据效力包括实质效力与形式效力、自然效力与法律效力、确然效力与盖然效力。实质效力是构成证据的事实本身的效力,具体指证据的证据力。形式效力是指反映了事实的证据资料所具有的效力,具体指证据资料的证明力。有学者认为,证明力是指“证据对认定案件事实所具有的证明效力,即证据的可靠程度,亦称证据力或证据价值”。[12]这就把证明力与证据力等同起来了。这是不符合客观实际的。
　　证据并没有证明力,只有证据力。证据力是指构成证据的事实与待证事实之间的客观联系,它构成证据的实质效力。证明力是指证据资料所具有的证明价值,它构成证据的形式效力。所谓形式效力是指证据的反映形式所具有的效力,简称证据的形式效力。审判机关确认这两种效力的根本原则和标志就是形式效力必须与实质效力统一。
　　证据的自然效力就是自然形成的效力,仍然是指证据力,它同证据的实质效力是同一的、没有区别的,之所以会形成上述两个概念是因为人们提出概念的角度不同。证据的法律效力是指证据得到法律上的承认而产生的效力,也就是证据能力。证据能力与证据力的关系就是证据的法律效力与自然效力的关系。
　　美国学者和我国台湾地区的学者普遍认为,先有证据能力而后才产生证据力,是证据能力决定证据力。国内有学者认为,证据能力和证据力两者之间“不能产生孰先孰后的问题”。[13]笔者认为这些看法都是不符合实际的。证据力是构成证据的事实与待证事实之间的客观联系,这种联系产生于实体过程中。证据能力体现的只是法律上对证据资格的认定,这种认定发生在程序过程中。这就是说,证据力产生于实体过程中,证据能力产生于程序过程中。实体过程产生的证据力与程序过程产生的证据能力之间怎么“不能产生孰先孰后的问题”,又怎么会出现证据能力先于证据力并决定证据力呢?美国学者和我国台湾地区的学者显然是把事理颠倒了。须知,法律上证据资格的认定所面对的是既成证据或既成假证据。面对既成证据,方可赋予证据资格。如果面对既成假证据,就不能赋予证据资格。可见,不是证据能力先于证据力并决定证据力,而是证据力先于证据能力并决定证据能力。也就是说,不是证据的法律效力先于自然效力并决定自然效力,而是证据的自然效力先于法律效力并决定法律效力。这种关系决定审判机关确认这两种效力的根本原则和标志就是法律效力必须与自然效力统一。
　　证据的确然效力是指证据的证据力是明确的,人们依据它可以作出肯定的判断。证据的盖然效力是指证据的证据力是不明确的,人们依据它只能作出可能性的判断。肯定的判断可以确认事实;可能性的判断具有不确定性,因而不能确认事实。这就是两种效力的基本区别。由于有这样重大的区别,这就要求审判机关在审证中一定要把这两种效力分清。如果分不清,无论是把确然效力错定为盖然效力还是把盖然效力错定为确然效力,都有可能导致对案件的错判。分清这两种效力最大的意义就在于,它可以保证审判机关正确使用证据。因为这两种效力证据的使用是迥然不同的。确然效力的证据可以直接使用,而盖然效力证据的使用则要先分清能否成立推定;如果具备推定的条件,审判机关可直接成立推定;如果不具备推定的条件,则其盖然性就必须排除,否则就不能在证明中使用。排除证据的盖然性必须坚持三项规则:
　　(1)必须穷尽所有可以提出的可能;(2)每种可能的排除都要有可靠的证据;(3)要使最终剩下的一种可能的真实性得到确认。所谓盖然性就是证据效力具有不确定性,排除了盖然性,证据效力就由不确定性走向了确定性。
　　确认证明的效力标志着审判机关认证的完成,也标志着审判机关全部审证工作的完成,更标志着整个司法证明与诉讼证明任务的完成。由此看来,确认证明的效力既是认证的重要构成部分,也是整个司法证明与诉讼证明中关键的一步。然而,无论是学术界还是司法部门,均不提确认证明效力的问题,这无疑是证明观念薄弱的表现。抓住证据固然重要,但是有了证据还必须保证证明正确,证明不正确同样会造成错判。因此,审判机关在确认证据的效力后还必须进一步确认证明的效力。
　　确认证明的效力有两个环节。第一个环节是确认证明方法的正确性。证明方法包括直接证明、推理、逻辑证明、反证法、排除法、推定等。这些方法大多有相应的规则,必须严格遵循。比如,推理必须遵循论据的两大规则,即真实规则和逻辑联系规则。逻辑证明除应遵循论据的两大规则外,还必须建立完整的逻辑证明体系,并作到证明严密和准确。反证法的运用必须以反题与本题构成一对矛盾判断,即构成非此即彼的关系为前提。排除法必须穷尽所有可能从侧面提出的判断,务求把真判断包括在内。推定则必须有查证属实的盖然性证据,这种盖然性蕴涵的两种可能性还必须构成一般与个别、常规与例外的关系,成立推定时还必须遵循择优规则,即推定只能选择一般和常规,不能选择个别和例外。所有这些规则都必须严格遵循。凡违反这些规则的证明方法均不能确认。
　　确认证明效力的第二个环节是确认被证明事实的真实性,也就是确认案件事实的真实性。前面提到证明有两项标准:最高标准和最低标准。最高标准是实质真实;最低标准是形式真实。审判机关确认案件事实的真实性也必须坚持这两项标准。实质真实有三个构成要件1)必须有物证,或者有书证,或者有取得了客观验证的人证;(2)用来定案的证据必须达到三统一;(3)对案件事实的证明必须具有排他性。具备这样三个要件就达到了实质真实,审判机关就可以以实质真实定案。实质真实是司法证明与诉讼证明所追求的最高目标。然而,有些案件事实的认定既无物证,也无书证,仅有人证且得不到客观验证。在这种情况下就只能寻求形式真实。形式真实也有三个构成要件1)人证主体的陈述必须是真诚的、自愿的;(2)定案的人证必须自身统一、相互统一,如以被告人口供定罪必须取得其他人证的印证;(3)经过法庭质证,不利一方提不出合理怀疑。具备这三个要件就达到了形式真实,审判机关就可以以形式真实定案。如果案件事实的证明既不能达到实质真实,也不能达到形式真实,那就只有考虑能否成立推定。如果不具备成立推定的要件,审判机关就应判指控事实或主张事实的一方败诉。如果具备成立推定的要件并成立推定,则举证责任转移。若对方不能提出反证来推翻推定,审判机关就应确认推定的效力。推定只是一种择优,它不是对事实的确认。但在没有反证推翻并经审判机关确认的情况下,推定的事实应视为确认的事实。
　　以上是审判机关在审证中应当承担的分内事务,审判机关必须尽心竭力做好这些分内事务。从司法实践看,审判机关要做好审证的分内事务必须坚持以下几项重要原则1)坚持证据亲审原则。证据亲审是指审判人员必须亲自审查核实证据并亲自确认证据和证明的效力。证据亲审的意义在于:它使审判人员同证据之间不增加新的媒介,使审判人员能够直接接触证据或者透过最少媒介层去了解证据,以确保审判人员感觉的准确和判断的正确。(2)坚持事实面前人人平等原则。事实面前人人平等是指在解决事实问题的场合下,没有身份、履历、地位、权力(权利)上的区别,只有谁是谁非一条界限。事实面前人人平等的意义在于:它深化了法律上的平等思想,有利于推进我国法制民主化的进程,有利于及时准确地查明案件事实,有利于保障人权和实现法律上的公平与公正。(3)坚持忠实于事实真相原则。忠实于事实真相就是忠心耿耿求真相,就是唯真相是忠、唯真相是诚、唯真相是信。忠实于事实真相原则要求司法人员不得隐瞒事实、不得歪曲事实、不得捏造事实,不能黑白颠倒、是非混淆。《刑事诉讼法》第44条规定:“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书,必须忠实于事实真相”。这说明,我国法律上已经确立了忠实于事实真相原则。因此,审判机关审证必须严格遵循这一原则。上述三项原则就是审判机关做好审证分内事务的根本保证。
　　侦查机关的取证责任、检察机关和当事人也即诉讼一方或双方的举证责任、审判机关的审证责任,这是三项既各自独立又互相联系的证明责任。确立这三项证明责任就是在司法证明与诉讼证明中建立了全面的证明责任体系。一部机器总有几个重要部件,这些部件各自都有一定的功能,它们互相结合起来就构成这部机器全面的功能体系,正是这种全面的功能体系支撑着这部机器的正常运转。同样,三大证明责任也是各有各的作用,它们互相结合起来就构成司法证明与诉讼证明全面的证明责任体系,也正是这种全面的证明责任体系支撑着司法证明与诉讼证明的正常进行。因此,通过立法明确规定三大证明责任,建立全面的证明责任体系已是势在必行。
　　只有确立全面的证明责任体系,才能改变司法证明与诉讼证明落后的面貌,提高司法证明与诉讼证明的水平;只有确立全面的证明责任体系,才能使我国的证明责任制度走上权责相适应的轨道,进而迸发出无限的活力;只有确立全面的证明责任体系,才能在人类证明责任制度的发展中开辟出新天地,创造出新辉煌。
                                                                                                                                 注释:
              [10]吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》,法律出版社2002年版,第377—379页。
[11]何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第99页,第431页。
[12]杨春洗等主编:《刑事法学大辞书》,南京大学出版社1990年版,第653页。
[13]同[11]                                                                                                                     出处:《法商研究》2007年第5期