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谢佑平 复旦大学法学院 教授 , 万毅 上海交通大学法学院 副教授
一、问题的提出:司法公正的涵义与价值
司法,是国家权力通过法律适用形式在社会纠纷解决领域进行的活动,是国家“为当事人双方提供不用武力解决争端的方法”。（[英]金斯基伯格:《公正的概念》中谈到这是法治的含义之一。参见张文显:《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987 年版,第206 页。）在法制社会中,司法被视为救治社会冲突的最终、最彻底的方式“, 司法最终解决”的原则,要求司法必须是公正的。司法制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。司法公正,实质上有两层涵义:一是程序公正,二是实体公正。
在适用法律解决社会冲突的活动中,司法程序具有重要意义。历史表明,司法程序模式的内容及其公正与否,与法律的实施效果密切相关。然而,程序公正又是一个历史范畴的概念,具有相对性,不同时期或不同阶级对程序公正有不同理解和要求。西方学者认为,程序公正主要包含如下两层意思；一是法官不能审理与自己利益有关系的案件,法官应该是公正无私的；二是应该平等地通知当事人各方,让他们准备陈述或答辩,允许被告为自己辩护,给当事人以同等机会和权利接受司法。（参见龚祥瑞等:《西方国家的司法制度》,北京大学出版社1980 年版,第115 页。）有的法学家则把程序公正概括为:法院公开司法；当事人有权聘请律师；原告负举证责任；陪审团参加裁定,判决书要写判决理由；判决公开；当事人有上诉权利:控制可能发生的藐视法庭的行为,等等。一般来说,不公正的程序是难以实现实体公正的,因此,程序本身是否公正是当事人、执法者以及社会主体普遍关心的问题。我们认为,程序公正,是指在整个司法过程中公正地对待作为当事人的冲突主体,保证冲突主体能足够和充分地表述自己的愿望、主张和请求的手段及其行为的空间。从司法程序的历史演进过程考察,程序公正的含义包括下述几方面:
1.程序的独立性。是指诉讼程序的开启和运作应当以实现法律目的为依归,免受其他法外程序的干扰和影响。法官在审判中,只服从法律,不受其他国家机构及其官员的干预。程序独立性是程序公正的首要保障,它使程序具备了自身的理性,从而可以对抗其他国家机构的法外干涉。
2. 程序的民主性。是程序公正的要义,它包括；程序设置是否以大多数人利益为重,是否体现大多数人的意志；程序设置是否便利大多数人；程序能否体现和保障公民权益在实体上的实现；程序性义务是否给当事人带来不必要的负担；等等。
3. 程序的控权性。程序的目的和功能之一是制约权力的运行。权力失控将导致不公正,因此,程序公正要求法官的行为不应当是反复无常或专横武断的。现代程序法与古代程序法的重要区别之一在于:前者可以通过法定时限、时序、原则和制度来制约权力行为,防止法官主观臆断和偏听偏信。
4. 程序的平等性。古代程序法确认公开的程序特权,不同身份的人在诉讼程序中的地位是有别的。现代程序法坚持诉讼双方“无差别对待”的平等原则。程序的平等性主要指法官是中立者,与当事人或案件本身无利害关系；冲突和纠纷的双方有平等陈述意见的机会；双方所举的证据具有同等法律效力。
5. 程序的公开性。指司法过程和结果对当事人和社会公开。程序公开与程序公正的关系在于,公开司法可以发挥当事人和社会舆论的监督作用,以防止偏私的可能变为现实和促进当事人以及社会对司法结果的信赖。
6.程序的科学性。是指程序法中彻底废除了刑讯逼供、神明裁判等野蛮、落后的作风和习惯,现代社会的精神文明成果和要求在程序中得以体现。程序的设计应当符合法律行为的客观要求,充分体现和服务于其设置和存在的目的。科学的程序在注重实效的同时,应当有足够的防错和纠错功能。
国家司法机关享有和行使司法权的目的,是在准确地查明社会主体间的冲突和纠纷客观事实的基础上,运用统治阶意志的法律规范救治业已被侵害的法律权利,恢复被扭曲的社会秩序。因此,实体真实或公正,是司法公正的重要内容,不论刑事司法、民事司法抑或行政司法,都要以追求案件的客观真实和公正处理为价值目标。从根本上说,离开实体公正,司法活动是没有实际意义的。查明冲突和纠纷事实的实际发生过程,是司法活动的核心内容。如果司法活动不能揭示冲突和纠纷事实的真实状况,司法公正就失去了事实前提和基础,也就谈不上准确无误地适用法律。
准确再现案件的真实情况,为法律适用确立必需的相应事实情境,虽然不是一件简单容易的事情。但是,按照辩证唯物主义认识论原理,世界上没有不可认知的事物。任何事物都是可以为人们所认识的,案件的客观事实也是如此。虽然回溯证明在过去时空中发生的案件事实是一个困难过程,但在司法权力的作用下,通过收集和审查事实过程在特定环境下所遗留的痕迹、物品和其它证据,回复案件真实,达成实体公正是可以实现的。一般说来,实体公正的达成有赖于:第一,证明案件的事实过程的证据确实可靠,且达到了一定量,具有实在的证明力。第二,双方当事人在司法过程中所进行的陈述、辩解以及相互辩论是在法律允准的范围和环境中展开的,不受威胁,引诱、欺骗甚至刑讯的影响；而且,双方当事人在司法中所享有的进攻和防御手段及机会是平等的。第三,司法者在事实和法律基础上对证据的审查与取舍,对双方当事人所主张内容的认可与否定以及其它一切判断正确。可以说,裁判书中所认定的事实,是司法者对证据审查后所形成的心证,是一种主观感觉,因而司法者的业务素质、道德修养、司法经验等对于案件真实的回复和实体公正的达成有重要影响和作用。
程序公正和实体公正是辩证统一的。实体公正有赖于程序公正,程序公正是追求实体公正的手段,不公正的程序是难以实现实体公正的。从另一方面讲,程序公正并不意味着必然会有实体公正,在正当程序下仍有出现冤、假、错案的可能性,因此,程序公正和实体公正是不可偏废的。根据国家和法的原理,司法权是国家统治权的重要表现形态,是国家权力在解决纠纷领域的运用。法院行使司法权,是为了维护社会秩序和保证社会主体的合法权益免受任何侵害；社会主体接受司法,是为了实现和保护自己所享有的合法权益。因此,公正司法,对于国家、社会和当事人均具有重要意义:
1.有利于维护国家法律秩序。国家司法权是基于保护社会主体的权益不致受到侵害的需要而产生和存在的。国家司法保护手段的运用与社会主体保护实体权益的要求相适应,当社会主体的权益受到行政、民事或刑事侵害时,就会借助国家司法力量予以保护,制裁违法,恢复权益的正常状态。而社会主体权益的正常秩序,是国家机器赖以存续的重要基础,如果侵权行为泛滥,法律秩序混乱,国家统治就会动摇。因此,任何统治阶级要维护国家的稳定和安全,就必须建立起自身的法律秩序；要建立法律秩序,就必须借助司法手段干预社会冲突和纠纷,制裁侵权,保护权益,实现司法公正。历史表明,不公正的司法,不仅不能维护和建立健康的法律秩序,而且会加重对法律秩序的扭曲和破坏。
2. 有利于增进人们对诉讼的信任和期待。司法结果在人们的心目中是十分重要的。无论行政诉讼,民事诉讼或刑事诉讼,人们普遍关注的是:司法结果即判决、裁定是否符合自己的良知、信念、道德水准和法律理性。司法结果成为人们最直观地判定司法公正的标准。在司法公正的情境下,人们可以从司法结果中判断和认识法律允准的行为范围,从而约束自身的行为使之符合法律；对于具有违法动机的人来说,公正的裁决结果会使其感知到:如果实施违法行为,将会受到足够的惩罚。因此,公正的司法,会增加人们对诉讼的信任和期待,消除社会主体在冲突发生时对诉讼的不良预期,减少被诉主体应诉的心理障碍,使其运用法律手段维护自己的合法权益。
3.有利干抑制和预防侵权行为的发生。（1） 对于违法侵权行为的直接实施者而言,通过法律责任的追究,可以抑制其再次进行违法侵权行为的心理和能力,起到个别预防作用。从违法、侵权行为的一般规律看,如果违法,侵权人在初次违法、侵权后没有受到一定控制,便有继续违法、侵权的可能。（2） 对于潜在的违法、侵权人而言,公正的司法可以起到一般预防作用。法律责任,尤其是刑罚,必然会给承受者造成一次权益的剥夺或限制,并使之遭受名誉、地位等非物质性损失,因此,公正的司法自然会使潜在的违法、侵权人明了自己的行为将在法律禁止之列,面对法律责任的存在,潜在的违法、侵权人可能会回避法律责任所带来的损失而放弃违法、侵权。（3） 对于守法者而言,公正的司法可以加深其对权利与义务一致性的认识,对违法、侵权形成本能的厌恶感,从而长期地不实施违法、侵权行为。禁止性法律规范的目的,是使人们在个人欲求与社会欲求、个人利益与社会利益相冲突时,作出服从社会共同欲求与共同利益的选择。公正司法的裁决结果,有助于社会成员建立恰当的行为预期,正确地控制和选择自己的行为。
4.有利于保护当事人的合法权益。对于当事人而言,提起诉讼、介入诉讼和进行诉讼活动的心理基础,是其对相关实体权益的切实关注；相关实体权益是激发当事人开展诉讼、接受司法的动因。因此,司法活动是否公正,与当事人的实体权益息息相关。公正的司法,无疑是对当事人不法利益的否定和对合法利益的保护；不公正的司法,则必然会侵害当事人的合法权益,导致错误的法律评价。当然,从某种意义上说,司法公正,也包括当事人双方的主观公正,当事人对案件事实的真实感受和自认为正当的权益要求与司法的裁决结果相统一。否则,司法结果就难以为当事人所接受。而主观公正的实现,又离不开对当事人意愿的尊重和合法权益的保护。因此,当事人对司法结果的主观感受如何,取决于司法对当事人合法权益的保护程度。这正是司法公正的基本内涵。
二、公正的缺失:中国现行司法体制的结构性缺陷
应当承认,司法首先是作为一项国家职能而存在的,这就决定了司法权的配置和司法制度的设计必定相关于政治条件、经济条件、国家制度、民族传统、社会心理等社会大系统。从传统上看,中国历来是一个重权力、轻权利的国家。在历史上,这种国家权力本位的观念早在青铜时代就有了相当的发展,秦、汉以后更是有增无减,这种高度集中、统一的社会格局必然形成一种以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值的国家权力本位观念,而与这种国家权力和观念的高度发达相对应的,是个人独立存在的价值与个人权益的基本丧失。（转引自陈兴良:《从政治刑法到市民刑法》,载《刑事法评论》1997 年第1 卷,中国政法大学出版社1997 年版。）新中国成立后,虽然从政治体制上废除了封建专制制度,但是传统观念的惯性作用却使“重权力、轻权利”的权力本位观念对现实的社会环境发挥着持续的影响和作用。加上我国在建国以后,长期以来又实行以高度集中、统一为特征的计划经济体制,国家所有制模式赋予政府（在一定意义也就是国家） 无限的权力,将政府推到社会结构中至高无上的地位,使国家有可能凭借所控制的全部社会资源在非经济领域实行全面和直接的控制,使经济领域之外其他程度上的社会结构深深地烙上了这种所有制模式的印迹。（转引自陈兴良:《从政治刑法到市民刑法》,载《刑事法评论》1997 年第1 卷,中国政法大学出版社1997 年版。）这就使传统的国家权力本位主义观念,在新的社会结构形态下得以延续。作为国家制度的一部分,中国现行的司法体制正是在这样的政治、经济和文化背景下成型的,由此导致司法制度在制度设计和权力配置上的强国家主义色彩。显然,在这样的文化和政治体制背景下,是难以生成以程序制约权力的权利保障型司法体制的。长期以来,我国司法体制对程序的权力制约功能重视不够,程序的公正性受到轻视或忽视。这突出表现在:
（一） 程序独立性受损
在现代法治国家的理论建构和实践运作中,司法程序的独立性被视为司法公正的前提和保障,程序独立性的受损或弱化,必然滞碍司法公正的实现。尽管我国宪法规定人民法院依照法律规定独立行使司法权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,但是,由于在现行司法体制格局下,法院在人、财、物的管理上不能自治,司法活动多方受制,从而导致司法独立性受损,这突出表现在以下两个方面:一是“司法权地方化”。由于地方各级人民法院在司法资源（包括人、财、物力） 的配置上受制于同级地方党委和政府,地方各级人民法院丧失了作为国家司法机关应有的中立性而沦为保护狭隘的地方利益和部门利益的司法工具。二是“司法权行政化”。一方面,在法院同其他国家机关的外部关系上,法院往往被视为同级党委、政府领导下的一个专门负责司法活动的职能部门,它与同级党委、政府的其他下属部门之间只是分工不同而已,司法权及司法机关自身的特性极度弱化；另一方面,就法院内部管理体制而言,由于在观念上强调人民法院作为整体的独立性而忽视了法官个体的独立,从而使司法过程贯穿着强烈的行政管理色彩,法官在司法中难以独立、自主地进行审理,法官的判决也并非完全是自身内心确信的反映。三是“司法非专业化”。由于在传统观念中,司法职能与行政职能具有同质性和相似性,因此承担司法职能的法官与承担行政职能的行政官员相比,在任职资格上并未设定相应的专业标准,法官的任职资格条件较低,这就抹煞了司法职业本身的技术化、专门化特征,使得大量从未受过系统、正规法律教育和司法训练的社会人员得以进入司法机关从事司法工作,产生“司法非专业化”问题。法官职业的非专业化,直接导致法官在法律素养和司法技术能力上的先天不足,难以为法官独立、公正地司法提供资质保障。
（二） 程序民主性有缺
作为程序公正的要义,程序的民主性要求程序的设置必须切实体现和保障公民权益在实体上的实现；而程序性义务的强加也不应给当事人带来不必要的负担。而我国目前的司法体制难以充分保障程序民主性的实现,这主要源于涉讼公民普遍关心的诉讼费用和法律援助制度在设计上的诸多缺陷。当前,过高的诉讼费用分担模式导致权益受到侵害的一些公民难以接近法院、接近正义,违背法律面前人人平等的基本法治原则,而各地法院在诉讼费用收取上的不同规定,也难以使当事人产生公平、公正感；而法律援助制度在设计上的不足则导致存在实际困难的被告人难以及时获得私人法律专家——律师的帮助,从而在权利救济和实现方面留下瑕疵。刑事诉讼法修改之后,虽然扩大了指定辩护的适用范围,但是我国目前的刑事司法援助仍然只限于法庭审判阶段,在侦查阶段和审查起诉阶段仍不能为犯罪嫌疑人提供、进行刑事司法援助。这就违背了刑事司法国际准则中关于法律援助应当贯穿于刑事诉讼始终的普适性要求。
（三） 程序控权性失灵
程序的目的和功能之一是制约权力的运行。而程序虚置无疑将导致权力失控,进而引致程序主体行为的反复无常或专横武断,致使司法不公现象的普遍产生。程序的控权性要求程序主体的行为应当受到程序法的严格规制。但在我国目前体制下,由于程序法定原则并未得到遵行,程序主体“法外立法”、“法外执法”的现象较为突出,从而在一定程度上导致了对程序主体尤其是国家专门机关权力的放任和恣意。如对于监听的规定就是如此,我国现行刑事诉讼法并未对采用监听的条件和程序作出明确规定。在司法实践中,公、检等侦查机关主要是根据公安部所制定的内部性文件的有关规定来启动和实施监听,这明显违背了程序的控权性以及程序法定原则的基本要求。根据程序法定的原则,基于权力控制和制约的需要,侦查机关的职权范围应当由作为基本法的刑事诉讼法作出明确规定,侦查机关只能享有刑事诉讼法所明确授予的权力,对于刑事诉讼法没有明确授予的权力,侦查机关不得行使,否则即属越权。就监听而言,监听的采用涉及公民个人的隐私权和通讯自由,必须由刑事诉讼法作出明确规定,不能由侦查机关自身通过制定内部性文件的形式加以规定。由于程序制约机制的缺位,使监听的采用处于“脱轨”、“失控”的边缘,给公民的隐私权和通讯自由造成了某种威胁和隐患。
（四） 程序平等性失衡
在我国,由于传统的国家主义观念的影响,诉讼程序的平等性体现得并不充分,在诉讼领域还存在着程序平等性失衡的现象,如在“民告官”的行政诉讼领域,由于作为被告的国家行政机关自恃身份特殊往往不愿主动配合诉讼的进行,从而导致行政诉讼案件审理难、执行难问题的普遍存在。据有关方面的统计,在2000 年里,全国各级法院结案的行政案件8 万余件,老百姓胜诉率不到50 %。在“民告官”的案件中,不仅仅是公民一般不敢告、不愿告,在某种意义上说,法院也“不敢审”、“不愿审”。（“陈海县长为何出庭当被告”,载《南方周末》2002 年1 月24 日。）而在刑事诉讼领域,由于检察监督原则的确立,作为程序平等性体现的控辩平等原则也未能得到真正贯彻。因为:法律监督职能的设立,一方面将导致检察院对法院的纵向制约,破坏法院的审判中立性。基于监督者与被监督者的现实顾虑,法院在审判中可能更趋向于采纳作为控诉方的检察院的意见,这就使被告方的意见得不到法院的平等关注与重视；另一方面,检察院的法律监督权同样指向被告人。一个由监督者与被监督者所构成的对话机制中,是难以实现双方的平等对话的。面对处于上位的控诉方,被告人受到更多的束缚,难以从心理上和能力上展开有效的防御。这说明立法者在观念上并未真正将控辩双方置于平等地位上来加以对待。更为重要的是,我国至今仍崇尚国家本位主义诉讼观,因而缺乏控辩平等的观念基础。控辩平等要求在观念上将检察院与被告视同为刑事诉讼中的双方当事人,只有将检察院与被告人同列为当事人,才能实现两者的真正平等。而根据我国新刑事诉讼法的规定,人民检察院并不是刑事诉讼的当事人,更不是刑事诉讼中的原告,而是和人民法院一样的国家专门机关。在理论上也一直认为,作为国家专门机关的人民检察院与作为公民的被告人之间是不可能有真正意义上的平等的。例如我国有学者至今仍然认为,刑事诉讼结构是一种倒三角结构,其特点是公诉、审判机关同处于一条水平线上；被告处于被控诉和被审判的位置,因此,控辩双方之间是不可能实现平等的。显然,这是一种国家本位主义的诉讼观念,违背了强调国家与个人平等的现代法治理念。这已成为控辩平等实现的最大观念障碍。
（五） 程序公开性受限
程序公开要求司法的过程和结果应当对当事人和社会公开。然而在我国诉讼实践中,程序的公开性仍然受到诸多限制。这主要表现在:一是司法过程公开化不足。现实中除了刑事诉讼法所规定的“法内程序”之外,还存在诸多“法外程序”,如在现实司法管理体制下,法院院长、庭长对案件的审批程序,这种内部程序显然是缺乏公开性制约的；另一方面,司法结果的公开化也不够,这主要表现在判决书说理制度的缺乏。在现代法治国家,事实过程的证据确实可靠,且达到了一定司法结果的公开化不仅要求判决公开进行,而且要求判决理由的公开化,判决书说理制度的设立实质上就是要求主审法官在判决书中尽可能详尽地陈述本案的判决理由,以此寻求当事人尤其是败诉一方的心理认同,争取纠纷在当事人心理上真正得到解决；同时,判决理由的公开化也使法官的判决理由暴露于公众场域,为公众舆论所知、所感,有利于形成司法权的社会制约机制。
（六） 程序科学性不足
程序的科学性要求程序的设计应当符合法律行为的客观要求,充分体现和服务于其设置和存在的目的。而在我们现行的诉讼制度中,对程序科学性的认识仍然存在不足,这一点在证据制度领域体现得尤为突出。例如作为防范刑讯逼供的有效制度设计的非法证据规则在我国长期得不到立法上的肯认。现行刑诉法第43 条虽然规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”,但是并未明确规定对于通过刑讯逼供等非法手段获取的证据在法律上是否应当予以排除。从实践效果来看,非法证据排除规则的缺乏是我国刑讯逼供长期禁而不绝的主要原因之一。另一方面,对证人拒绝作证制度的拒斥态度也是非科学性的表现。所谓拒绝作证,是指具有特定身份的证人可以在法定情形下免除作证义务而享有拒绝提供证据的权利。在大陆法系称为拒绝作证权,在英美法中,则称之为特权规则。从各国的规定来看,当证人提供证言可能使自己或近亲属受到刑事追究或受到有罪判决,可以拒绝向法庭作证；或者当证人基于特定职业而拥有特定身份,如证人身为律师、医生、宗教神职人员等时,对于他们因自己的职业原因而了解到的情况,可以拒绝作证。对于拒绝作证权,我国在立法上明确予以否定,根据刑事诉讼法的有关规定,所有知情人都应当出庭作证,而不应有拒绝作证的例外。在诉讼理论上,对拒绝作证权也基本上持否定态度,传统观点认为拒绝作证制度不利于与犯罪作斗争,也与大义灭亲的传统相悖。但是从司法实践来看,拒绝作证制度的缺位却引发了极端的司法悖论:一方面是父母因拒不揭发子女的罪行,构成窝藏、包庇罪而被定罪处罚,引发公民批评法律不人道；另一面则是司法机关只能对大量的公民拒不作证的违法行为,假装视而不见,法律的权威因此遭到极大破坏。现代法治理念要求法律必须是善意的、合乎情理的。法治之下的法律不能要求人们去履行不应履行的不正当义务,或失去禁止完全不应被禁止的正当行为。就拒绝作证权的设置而言,虽然基于查明案情,特别是追究被告人刑事责任的考虑,法律希望每个证人都能大义灭亲出庭作证,但这往往只是法律的一厢情愿,因为就人类目前的“政治觉悟”而言,大义灭亲在任何一个社会,都是一项较高的道德要求或标准,不是每个公民都能达到的。如果法律违背这一社会现实,强行将此作为公民的法定义务,就会导致法律在执行中被虚置或抵触。因此,妥善的做法是,将是否大义灭亲交由证人自己决定；法律可以作此期望,但却不能作硬性要求。
由于程序公正与实体公正之间实际上是辩证统一的,程序的公正是正确选择和适用法律,从而也是体现法律正义的根本保障。公正的程序本身就意味着它具有一套能够保障法律准确适用的措施和手段,并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制。也就是说,公正的程序往往具有致成公正结果的内在品性,不遵循公正的程序则很难期望达至公正的结果,诉讼结果的公正性在很大程度上依赖于诉讼过程的公正性。因此,我国现行司法体制在丧失了程序公正性的同时,实体公正性也失去依凭和保障,从而造成程序公正和实体公正的双重失却。
三、公正的重塑:我国司法体制改革的目标与步略
如果说在传统的计划经济体制下,现行司法制度的诸多缺陷尚能为普遍的社会公众所承受,而不致对社会公正造成强势冲击,那么一旦面临社会转型,在社会原有价值规范整体失灵的情势下,现行司法体制的弊端必定就会凸显出来。从20 世纪90 年代开始,我国开始实行计划经济向市场经济过渡的经济体制改革。由于市场经济自身的逻辑,必然要求限制政府权力、保障个人权利,实现无限政府向有限政府的转变,传统的集权式社会结构面临着全面转型,作为生发于其中的现行司法制度也面临着变革。同时,市场经济本身是一种法治经济,它对社会法治环境的依赖程度相对较高,它既需要建立完善的法律规范体系来保障市场竞争的公平环境,也要求在参与市场竞争的理性经济人的权利遭受侵害时,能够有公正的裁判者来提供权利救济,而我国现行的司法制度显然难以承担这样的职能。相反,在市场经济的环境下,现行司法制度容易滋生司法腐败、诉讼效率极其低下的弊端也暴露无遗。因此,司法体制改革的命题也就随之而被提出。
（一） 司法体别改革的目标定位
改革目标的设定应当是基于对现存问题的回应,我国现行司法体制的弊端在于公正的缺失,因此,司法体别改革的目标应当定位为公正的重塑。应当注意的是,囿于传统观念,对于司法公正的理解,我们更多的是强调实体的公正性,而对程序的公正性则相对忽略,在司法改革的实践中,一些改革措施的推行已经充分体现出了这一点,例如作为遏制司法腐败对策的错案追究制,虽然有利于增强法官责任的落实,但其对程序公正尤其是程序独立性妨碍极大。显然,从更为宏观的角度考察,这种改革措施的科学性是值得质疑的。作为我国司法体别改革的终极目标,司法公正应当兼顾程序公正和实体公正两个层面；在改革方案的选择上,则应通过对程序公正的保障来促成实体公正的结果。具体而言:
1.保障程序独立性。鉴于目前严重的司法信任危机,必须进一步推进司法管理体制的改革,通过彻底实现司法独立来重塑人民法院中立、公正的形象。在具体作法上: （1） 地方各级人民法院的审判资源独立于地方,目前可行的方案有二:一是对现行司法体制作大的调整,建立人民法院系统的中央垂直领导制度,使司法权彻底脱离地方；二是在现行司法体制的框架内,通过设立跨行政区域的大司法管辖区域或设立各级巡回法院的方式,使司法对地方形成“有限超越”。（2） 加强保障法官个人独立的制度建设。改革法院内部管理模式,合理界定法院院长和庭长等司法行政事务领导与法官的关系,废除案件审理院长、庭长审批制；改造审判委员会的功能,逐步淡化其实质审理的功能,加强其经验总结与交流的内外协调功能；同时还应提高法官的任职资格条件,提升法官整体素质,从我国目前的现实条件来看,从有经验的律师中选拔法官是较为可行的方案,应当成为制度变革的突破口；另外,法官的服务条件也应得到改善,至少要做到与法官的“特殊公务员”的身份相适应,以确保法官职业的尊严。
2.增强程序的民主性。作为现代社会的结构特征和制度优势,民主已经深入人心,在这样的背景下,增强程序的民主性也构成了我国司法改革的重要内容。考虑到新的控辩式诉讼模式的确立大大增强了被告人对辩护律师的依赖性,因此,为了保障被告人能够获得律师的帮助,维护刑事司法的公正、公平,同时也是为了保障新的审判方式能够有效运行,我国刑事司法援助制度的范围有待进一步扩大,应当考虑从侦查阶段起就及时为犯罪嫌疑人提供律师进行司法援助,以保障犯罪嫌疑人的合法权利。同时,目前争议较大的诉讼费用制度也应有所改革,不但应在总体上降低诉讼费用的标准,消除普通公民接近法院、接近正义的障碍；而且应当统一目前各自为阵的收费标准,增强公民对司法公平、公正的认同感。
3.加强程序的控权性。首先,应当完善行政诉讼制度,以强化司法权对行政权的制约。具体而言,应当扩张行政诉讼的受案范围,允许法院对抽象行政行为进行司法审查,对于具体行政行为也可以进行合理性审查。其次,在刑事诉讼领域,应当强化司法权对侦查权和公诉权的制约。具体而言,在侦查程序中,应当确立司法审查原则,侦查机关采用逮捕、拘留、监听、诱捕等强制侦查措施,必须接受法院的司法审查,由法院审查批准后才能执行。
4. 增进程序的平等性。在观念上必须突破国家本位主义的桎梏,强调在法治国家的背景下,法律应当平等地对待政府和公民（在一定意义上也就是国家与个人） 。在制度设置上,尤其是在刑事诉讼领域,必须留意涉讼公民与代表国家起诉的检察机关在诉讼地位上的平等性,以确保控辩平等原则的真正实现。具体而言: （1） 应当强化辩护权,充分保障犯罪嫌疑人、被告人与律师之间的会见交流权；确立侦查讯问时律师在场权；健全刑事法律援助制度等。（2） 逐渐弱化直至完全取消检察院对法院的法律监督权。更为重要的是,应当摒弃国家本位主义观念,塑立起检察院就是刑事诉讼中的原告当事人的观念, （倡导检察官当事人化,并不否定检察官享有与民事诉讼中的原告不同的权利、义务,最典型的是检察官的“客观性义务”。参见谢佑平、万毅:《理想与现实:刑事诉讼控辩平等的法理探析》,2001 年全国诉讼法年会论文。）由此奠定控辩平等的观念基础。另一方面,在行政诉讼领域,应当增强程序的刚性,对于行政机关消极应诉、拒不应诉甚至阻挠、妨碍诉讼进行的,司法机关应当有权加以制裁。
5. 实现程序的公开化。一方面,应当坚持程序法定原则,对于目前无法公开的“法外程序”,应当通过深化法院内部管理体制改革加以杜绝。当前,法院正在进行审判长选任制的审判方式改革,检察机关也在推行主诉检察官制,这些改革措施有利于保障司法人员的主体性,增强其独立办案的权限,也有利于排斥法外程序的出现；同时,应当尽快确立判决书说理制度,法官在判决书中必须对事实和证据的认定以及法律的适用给出明确的说法,以增强判决的理性。
6.完善程序的科学性。应以更为开放的态度对待先进诉讼制度的采纳和建立。对于一些争议较大的制度,可在司法实践中先行试点,如证明可行,则在刑事诉讼法修改时加以采纳。如关于非法证据排除规则,最高人民法院在1998 年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61 条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确是属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”这实际上就是通过司法解释的形式使非法证据排除规则得以适用。实践证明,这一规定在一定程度上弥补了现行刑事诉讼法的不足,的泛滥。在今后刑事诉讼法修改时,可以考虑将其纳入刑事诉讼法典之中。
（二） 司法改革的动力资源
作为司法改革这一系统工程的宏观目标,司法公正的实现也依赖于国家与社会两方面的合力支持。在考察司法改革的动力资源时,不仅应重视作为国家代表的司法机关的推动作用,也应对作为民间力量代表的律师界和理论界倾注更多的关注与信任。作为国家职能的组成部分,司法的本质在于公正地裁断社会纠纷,消饵社会冲突,回复社会秩序。可以说,公正是司法活动的生命基础,也是其不可退却的行为底线,丧失了公正性的司法活动是难以实现自身定分止争的社会功能的。因此,在现代法治国家,司法机关本能地会将司法公正作为自身追求的理想与目标,而当现实与这一目标存在明显差距时,它们会本能地启动司法体制改革来作出调适。可以说,国家司法机关拥有自发启动司法改革的原初动力,也构成司法改革的首要动力资源。
从我国司法改革的进程考察,系统的司法改革首先是由法院从刑事司法方式的改革开始启动的。这是因为原有的职权式审判方式对法院依赖过重,降低了法院的司法效率,同时司法的公正性也难以得到保障。如要求出庭支持公诉的公诉人承担对被告人的讯问和对证人的询问工作,证人、鉴定人必须出庭作证,书面证言不能作为定案依据等等,从而以刑事司法方式改革为契机启动了司法制度的改革。其后,随着“依法治国,建设社会主义法治国家”方略在党的十五大上的提出“, 推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”成为党的司法工作的重点。对此,司法机关积极予以回应,在审判和检察两个领域规划、推行了更加系统的改革。最高人民法院制定了《人民法院五年改革纲要》,在机构设置和内部管理体制方面进行了重大改革,如推行审判长选任制,公开招考高级法官等。最高人民检察院也出台了《检察改革三年实施意见》,推行主诉检察官制和检务公开,实行机关干部竞争上岗等。2001 年开始实行全国统一的法官、检察官、律师资格考试等等。可见,在现行政治、经济体制背景下,司法机关在推动司法改革的进行、致力实现司法公正方面作出了巨大努力。然而,司法公正不仅是国家司法活动追求的目标,也是市民社会认同的基本价值观念。因此,司法公正的实现不能仅仅依赖国家司法机关的单向推动,也需要来自市民社会的动力支援。在考察中国司法改革的动力机制时,不应忽视作为民间力量代表的律师界和学术界对于司法改革的推动作用。如学术理论界对于司法改革进程的广泛参与,可以为司法改革提供必要的理论支撑和目标导向。1996 的刑事诉讼法的修改,就集中体现了国家与民间良性互动的独特作用和优势所在,一方面是作为国家代表的司法机关前期司法改革经验的累积,另一方面也反映了学术界对司法改革的理论准备状况。这次修法的结果使原有的强职权主义诉讼模式得到根本改造,一种带有当事人主义特征的新型诉讼模式——控辩式诉讼模式得以塑成。较之原有的强职权主义诉讼模式,新的控辩式诉讼模式的一个突出特点就是刑事程序的民主性和平等性得到提升,程序的公正性明显增强。由此可见,司法公正的实现需要国家机关与民间力量的双向互动、共同合力。
（三） 司法改革的路径选择
现代司法制度对于许多西方国家来说是内生型的,是伴随着现代工业文明的产生和发展而自然而然地演进和生成的,因此,在西方国家不存在司法制度现代化的路径选择问题。然而,就中国等后发展国家而言,问题就要复杂得多,因为这些国家本身有着生命力极强的本土文化,而现代化基本上又是一个全面向西方学习、进行制度移植的过程。在这些后发展国家司法制度现代化的进程中,由于文化的异质性,其传统文化土壤或曰本土资源必将与其所移植的制度形成激烈的碰撞和交锋,从而使司法制度的改革者面临着本土化还是国际化的道路选择。
从我国司法制度改革的进程来看,在改革路径的选择上也曾经有过反复。在改革初期,囿于传统观念,改革措施过多地顾及本土资源,而对国外先进制度的关注、移植不够,导致改革的路径过于狭窄,前瞻性不足。如当最高人民法院推行司法方式改革、引入控辩式司法方式之初,检察机关即以控辩式诉讼不适合中国国情为由大力反对,这主要就是因为对中国本土资源过于偏重,而忽视了诉讼机制内在法理的普适性以及诉讼制度的可移植性。而在改革中后期,随着改革的深入,在矫正前期失误的同时,则又步入另一个误区,即过分重视国外经验,一味强调制度的借鉴和移植,而忽略了对本土资源的应有关注。这一点在学术界关于司法体制改革的理论论证和制度设计上趋势尤其明显。
中国的司法体制改革不可能照搬德国或日本的制度而获得成功,也不可能囿于传统而固步自封,中国的司法改革应当选择一条本土化与国际化相结合、立足于本土资源进行制度移植的创新型制度移植的道路；既要体现现代司法制度本身的发展规律,又要强调该制度与中国本土资源环境的深度契合性。例如在关于证人拒绝作证制度的探讨中,我们既要注意到这一制度在国外法治国家普遍确立的现实和内在依据,同时也要认识到中国古代即有“亲亲相隐不为罪”的乡土传统,这样就可以为在中国引进该制度寻找到本土资源的强力支撑。中国的司法改革在总体上遵循着这样的发展道路,从刑事审判方式改革,在引入当事人主义诉讼对抗制因素的同时,又一定程度上保留了法官的职权因素,到对在中国设立沉默权制度的谨慎态度等,近期司法改革注重所移植制度与中国社会环境相契合的趋势是相当明显的。
出处:《中国法学》2002 年第5 期 |
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谢佑平 复旦大学法学院 教授 , 万毅 上海交通大学法学院 副教授
一、问题的提出:司法公正的涵义与价值
司法,是国家权力通过法律适用形式在社会纠纷解决领域进行的活动,是国家“为当事人双方提供不用武力解决争端的方法”。（[英]金斯基伯格:《公正的概念》中谈到这是法治的含义之一。参见张文显:《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987 年版,第206 页。）在法制社会中,司法被视为救治社会冲突的最终、最彻底的方式“, 司法最终解决”的原则,要求司法必须是公正的。司法制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。司法公正,实质上有两层涵义:一是程序公正,二是实体公正。
在适用法律解决社会冲突的活动中,司法程序具有重要意义。历史表明,司法程序模式的内容及其公正与否,与法律的实施效果密切相关。然而,程序公正又是一个历史范畴的概念,具有相对性,不同时期或不同阶级对程序公正有不同理解和要求。西方学者认为,程序公正主要包含如下两层意思；一是法官不能审理与自己利益有关系的案件,法官应该是公正无私的；二是应该平等地通知当事人各方,让他们准备陈述或答辩,允许被告为自己辩护,给当事人以同等机会和权利接受司法。（参见龚祥瑞等:《西方国家的司法制度》,北京大学出版社1980 年版,第115 页。）有的法学家则把程序公正概括为:法院公开司法；当事人有权聘请律师；原告负举证责任；陪审团参加裁定,判决书要写判决理由；判决公开；当事人有上诉权利:控制可能发生的藐视法庭的行为,等等。一般来说,不公正的程序是难以实现实体公正的,因此,程序本身是否公正是当事人、执法者以及社会主体普遍关心的问题。我们认为,程序公正,是指在整个司法过程中公正地对待作为当事人的冲突主体,保证冲突主体能足够和充分地表述自己的愿望、主张和请求的手段及其行为的空间。从司法程序的历史演进过程考察,程序公正的含义包括下述几方面:
1.程序的独立性。是指诉讼程序的开启和运作应当以实现法律目的为依归,免受其他法外程序的干扰和影响。法官在审判中,只服从法律,不受其他国家机构及其官员的干预。程序独立性是程序公正的首要保障,它使程序具备了自身的理性,从而可以对抗其他国家机构的法外干涉。
2. 程序的民主性。是程序公正的要义,它包括；程序设置是否以大多数人利益为重,是否体现大多数人的意志；程序设置是否便利大多数人；程序能否体现和保障公民权益在实体上的实现；程序性义务是否给当事人带来不必要的负担；等等。
3. 程序的控权性。程序的目的和功能之一是制约权力的运行。权力失控将导致不公正,因此,程序公正要求法官的行为不应当是反复无常或专横武断的。现代程序法与古代程序法的重要区别之一在于:前者可以通过法定时限、时序、原则和制度来制约权力行为,防止法官主观臆断和偏听偏信。
4. 程序的平等性。古代程序法确认公开的程序特权,不同身份的人在诉讼程序中的地位是有别的。现代程序法坚持诉讼双方“无差别对待”的平等原则。程序的平等性主要指法官是中立者,与当事人或案件本身无利害关系；冲突和纠纷的双方有平等陈述意见的机会；双方所举的证据具有同等法律效力。
5. 程序的公开性。指司法过程和结果对当事人和社会公开。程序公开与程序公正的关系在于,公开司法可以发挥当事人和社会舆论的监督作用,以防止偏私的可能变为现实和促进当事人以及社会对司法结果的信赖。
6.程序的科学性。是指程序法中彻底废除了刑讯逼供、神明裁判等野蛮、落后的作风和习惯,现代社会的精神文明成果和要求在程序中得以体现。程序的设计应当符合法律行为的客观要求,充分体现和服务于其设置和存在的目的。科学的程序在注重实效的同时,应当有足够的防错和纠错功能。
国家司法机关享有和行使司法权的目的,是在准确地查明社会主体间的冲突和纠纷客观事实的基础上,运用统治阶意志的法律规范救治业已被侵害的法律权利,恢复被扭曲的社会秩序。因此,实体真实或公正,是司法公正的重要内容,不论刑事司法、民事司法抑或行政司法,都要以追求案件的客观真实和公正处理为价值目标。从根本上说,离开实体公正,司法活动是没有实际意义的。查明冲突和纠纷事实的实际发生过程,是司法活动的核心内容。如果司法活动不能揭示冲突和纠纷事实的真实状况,司法公正就失去了事实前提和基础,也就谈不上准确无误地适用法律。
准确再现案件的真实情况,为法律适用确立必需的相应事实情境,虽然不是一件简单容易的事情。但是,按照辩证唯物主义认识论原理,世界上没有不可认知的事物。任何事物都是可以为人们所认识的,案件的客观事实也是如此。虽然回溯证明在过去时空中发生的案件事实是一个困难过程,但在司法权力的作用下,通过收集和审查事实过程在特定环境下所遗留的痕迹、物品和其它证据,回复案件真实,达成实体公正是可以实现的。一般说来,实体公正的达成有赖于:第一,证明案件的事实过程的证据确实可靠,且达到了一定量,具有实在的证明力。第二,双方当事人在司法过程中所进行的陈述、辩解以及相互辩论是在法律允准的范围和环境中展开的,不受威胁,引诱、欺骗甚至刑讯的影响；而且,双方当事人在司法中所享有的进攻和防御手段及机会是平等的。第三,司法者在事实和法律基础上对证据的审查与取舍,对双方当事人所主张内容的认可与否定以及其它一切判断正确。可以说,裁判书中所认定的事实,是司法者对证据审查后所形成的心证,是一种主观感觉,因而司法者的业务素质、道德修养、司法经验等对于案件真实的回复和实体公正的达成有重要影响和作用。
程序公正和实体公正是辩证统一的。实体公正有赖于程序公正,程序公正是追求实体公正的手段,不公正的程序是难以实现实体公正的。从另一方面讲,程序公正并不意味着必然会有实体公正,在正当程序下仍有出现冤、假、错案的可能性,因此,程序公正和实体公正是不可偏废的。根据国家和法的原理,司法权是国家统治权的重要表现形态,是国家权力在解决纠纷领域的运用。法院行使司法权,是为了维护社会秩序和保证社会主体的合法权益免受任何侵害；社会主体接受司法,是为了实现和保护自己所享有的合法权益。因此,公正司法,对于国家、社会和当事人均具有重要意义:
1.有利于维护国家法律秩序。国家司法权是基于保护社会主体的权益不致受到侵害的需要而产生和存在的。国家司法保护手段的运用与社会主体保护实体权益的要求相适应,当社会主体的权益受到行政、民事或刑事侵害时,就会借助国家司法力量予以保护,制裁违法,恢复权益的正常状态。而社会主体权益的正常秩序,是国家机器赖以存续的重要基础,如果侵权行为泛滥,法律秩序混乱,国家统治就会动摇。因此,任何统治阶级要维护国家的稳定和安全,就必须建立起自身的法律秩序；要建立法律秩序,就必须借助司法手段干预社会冲突和纠纷,制裁侵权,保护权益,实现司法公正。历史表明,不公正的司法,不仅不能维护和建立健康的法律秩序,而且会加重对法律秩序的扭曲和破坏。
2. 有利于增进人们对诉讼的信任和期待。司法结果在人们的心目中是十分重要的。无论行政诉讼,民事诉讼或刑事诉讼,人们普遍关注的是:司法结果即判决、裁定是否符合自己的良知、信念、道德水准和法律理性。司法结果成为人们最直观地判定司法公正的标准。在司法公正的情境下,人们可以从司法结果中判断和认识法律允准的行为范围,从而约束自身的行为使之符合法律；对于具有违法动机的人来说,公正的裁决结果会使其感知到:如果实施违法行为,将会受到足够的惩罚。因此,公正的司法,会增加人们对诉讼的信任和期待,消除社会主体在冲突发生时对诉讼的不良预期,减少被诉主体应诉的心理障碍,使其运用法律手段维护自己的合法权益。
3.有利干抑制和预防侵权行为的发生。（1） 对于违法侵权行为的直接实施者而言,通过法律责任的追究,可以抑制其再次进行违法侵权行为的心理和能力,起到个别预防作用。从违法、侵权行为的一般规律看,如果违法,侵权人在初次违法、侵权后没有受到一定控制,便有继续违法、侵权的可能。（2） 对于潜在的违法、侵权人而言,公正的司法可以起到一般预防作用。法律责任,尤其是刑罚,必然会给承受者造成一次权益的剥夺或限制,并使之遭受名誉、地位等非物质性损失,因此,公正的司法自然会使潜在的违法、侵权人明了自己的行为将在法律禁止之列,面对法律责任的存在,潜在的违法、侵权人可能会回避法律责任所带来的损失而放弃违法、侵权。（3） 对于守法者而言,公正的司法可以加深其对权利与义务一致性的认识,对违法、侵权形成本能的厌恶感,从而长期地不实施违法、侵权行为。禁止性法律规范的目的,是使人们在个人欲求与社会欲求、个人利益与社会利益相冲突时,作出服从社会共同欲求与共同利益的选择。公正司法的裁决结果,有助于社会成员建立恰当的行为预期,正确地控制和选择自己的行为。
4.有利于保护当事人的合法权益。对于当事人而言,提起诉讼、介入诉讼和进行诉讼活动的心理基础,是其对相关实体权益的切实关注；相关实体权益是激发当事人开展诉讼、接受司法的动因。因此,司法活动是否公正,与当事人的实体权益息息相关。公正的司法,无疑是对当事人不法利益的否定和对合法利益的保护；不公正的司法,则必然会侵害当事人的合法权益,导致错误的法律评价。当然,从某种意义上说,司法公正,也包括当事人双方的主观公正,当事人对案件事实的真实感受和自认为正当的权益要求与司法的裁决结果相统一。否则,司法结果就难以为当事人所接受。而主观公正的实现,又离不开对当事人意愿的尊重和合法权益的保护。因此,当事人对司法结果的主观感受如何,取决于司法对当事人合法权益的保护程度。这正是司法公正的基本内涵。
二、公正的缺失:中国现行司法体制的结构性缺陷
应当承认,司法首先是作为一项国家职能而存在的,这就决定了司法权的配置和司法制度的设计必定相关于政治条件、经济条件、国家制度、民族传统、社会心理等社会大系统。从传统上看,中国历来是一个重权力、轻权利的国家。在历史上,这种国家权力本位的观念早在青铜时代就有了相当的发展,秦、汉以后更是有增无减,这种高度集中、统一的社会格局必然形成一种以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值的国家权力本位观念,而与这种国家权力和观念的高度发达相对应的,是个人独立存在的价值与个人权益的基本丧失。（转引自陈兴良:《从政治刑法到市民刑法》,载《刑事法评论》1997 年第1 卷,中国政法大学出版社1997 年版。）新中国成立后,虽然从政治体制上废除了封建专制制度,但是传统观念的惯性作用却使“重权力、轻权利”的权力本位观念对现实的社会环境发挥着持续的影响和作用。加上我国在建国以后,长期以来又实行以高度集中、统一为特征的计划经济体制,国家所有制模式赋予政府（在一定意义也就是国家） 无限的权力,将政府推到社会结构中至高无上的地位,使国家有可能凭借所控制的全部社会资源在非经济领域实行全面和直接的控制,使经济领域之外其他程度上的社会结构深深地烙上了这种所有制模式的印迹。（转引自陈兴良:《从政治刑法到市民刑法》,载《刑事法评论》1997 年第1 卷,中国政法大学出版社1997 年版。）这就使传统的国家权力本位主义观念,在新的社会结构形态下得以延续。作为国家制度的一部分,中国现行的司法体制正是在这样的政治、经济和文化背景下成型的,由此导致司法制度在制度设计和权力配置上的强国家主义色彩。显然,在这样的文化和政治体制背景下,是难以生成以程序制约权力的权利保障型司法体制的。长期以来,我国司法体制对程序的权力制约功能重视不够,程序的公正性受到轻视或忽视。这突出表现在:
（一） 程序独立性受损
在现代法治国家的理论建构和实践运作中,司法程序的独立性被视为司法公正的前提和保障,程序独立性的受损或弱化,必然滞碍司法公正的实现。尽管我国宪法规定人民法院依照法律规定独立行使司法权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,但是,由于在现行司法体制格局下,法院在人、财、物的管理上不能自治,司法活动多方受制,从而导致司法独立性受损,这突出表现在以下两个方面:一是“司法权地方化”。由于地方各级人民法院在司法资源（包括人、财、物力） 的配置上受制于同级地方党委和政府,地方各级人民法院丧失了作为国家司法机关应有的中立性而沦为保护狭隘的地方利益和部门利益的司法工具。二是“司法权行政化”。一方面,在法院同其他国家机关的外部关系上,法院往往被视为同级党委、政府领导下的一个专门负责司法活动的职能部门,它与同级党委、政府的其他下属部门之间只是分工不同而已,司法权及司法机关自身的特性极度弱化；另一方面,就法院内部管理体制而言,由于在观念上强调人民法院作为整体的独立性而忽视了法官个体的独立,从而使司法过程贯穿着强烈的行政管理色彩,法官在司法中难以独立、自主地进行审理,法官的判决也并非完全是自身内心确信的反映。三是“司法非专业化”。由于在传统观念中,司法职能与行政职能具有同质性和相似性,因此承担司法职能的法官与承担行政职能的行政官员相比,在任职资格上并未设定相应的专业标准,法官的任职资格条件较低,这就抹煞了司法职业本身的技术化、专门化特征,使得大量从未受过系统、正规法律教育和司法训练的社会人员得以进入司法机关从事司法工作,产生“司法非专业化”问题。法官职业的非专业化,直接导致法官在法律素养和司法技术能力上的先天不足,难以为法官独立、公正地司法提供资质保障。
（二） 程序民主性有缺
作为程序公正的要义,程序的民主性要求程序的设置必须切实体现和保障公民权益在实体上的实现；而程序性义务的强加也不应给当事人带来不必要的负担。而我国目前的司法体制难以充分保障程序民主性的实现,这主要源于涉讼公民普遍关心的诉讼费用和法律援助制度在设计上的诸多缺陷。当前,过高的诉讼费用分担模式导致权益受到侵害的一些公民难以接近法院、接近正义,违背法律面前人人平等的基本法治原则,而各地法院在诉讼费用收取上的不同规定,也难以使当事人产生公平、公正感；而法律援助制度在设计上的不足则导致存在实际困难的被告人难以及时获得私人法律专家——律师的帮助,从而在权利救济和实现方面留下瑕疵。刑事诉讼法修改之后,虽然扩大了指定辩护的适用范围,但是我国目前的刑事司法援助仍然只限于法庭审判阶段,在侦查阶段和审查起诉阶段仍不能为犯罪嫌疑人提供、进行刑事司法援助。这就违背了刑事司法国际准则中关于法律援助应当贯穿于刑事诉讼始终的普适性要求。
（三） 程序控权性失灵
程序的目的和功能之一是制约权力的运行。而程序虚置无疑将导致权力失控,进而引致程序主体行为的反复无常或专横武断,致使司法不公现象的普遍产生。程序的控权性要求程序主体的行为应当受到程序法的严格规制。但在我国目前体制下,由于程序法定原则并未得到遵行,程序主体“法外立法”、“法外执法”的现象较为突出,从而在一定程度上导致了对程序主体尤其是国家专门机关权力的放任和恣意。如对于监听的规定就是如此,我国现行刑事诉讼法并未对采用监听的条件和程序作出明确规定。在司法实践中,公、检等侦查机关主要是根据公安部所制定的内部性文件的有关规定来启动和实施监听,这明显违背了程序的控权性以及程序法定原则的基本要求。根据程序法定的原则,基于权力控制和制约的需要,侦查机关的职权范围应当由作为基本法的刑事诉讼法作出明确规定,侦查机关只能享有刑事诉讼法所明确授予的权力,对于刑事诉讼法没有明确授予的权力,侦查机关不得行使,否则即属越权。就监听而言,监听的采用涉及公民个人的隐私权和通讯自由,必须由刑事诉讼法作出明确规定,不能由侦查机关自身通过制定内部性文件的形式加以规定。由于程序制约机制的缺位,使监听的采用处于“脱轨”、“失控”的边缘,给公民的隐私权和通讯自由造成了某种威胁和隐患。
（四） 程序平等性失衡
在我国,由于传统的国家主义观念的影响,诉讼程序的平等性体现得并不充分,在诉讼领域还存在着程序平等性失衡的现象,如在“民告官”的行政诉讼领域,由于作为被告的国家行政机关自恃身份特殊往往不愿主动配合诉讼的进行,从而导致行政诉讼案件审理难、执行难问题的普遍存在。据有关方面的统计,在2000 年里,全国各级法院结案的行政案件8 万余件,老百姓胜诉率不到50 %。在“民告官”的案件中,不仅仅是公民一般不敢告、不愿告,在某种意义上说,法院也“不敢审”、“不愿审”。（“陈海县长为何出庭当被告”,载《南方周末》2002 年1 月24 日。）而在刑事诉讼领域,由于检察监督原则的确立,作为程序平等性体现的控辩平等原则也未能得到真正贯彻。因为:法律监督职能的设立,一方面将导致检察院对法院的纵向制约,破坏法院的审判中立性。基于监督者与被监督者的现实顾虑,法院在审判中可能更趋向于采纳作为控诉方的检察院的意见,这就使被告方的意见得不到法院的平等关注与重视；另一方面,检察院的法律监督权同样指向被告人。一个由监督者与被监督者所构成的对话机制中,是难以实现双方的平等对话的。面对处于上位的控诉方,被告人受到更多的束缚,难以从心理上和能力上展开有效的防御。这说明立法者在观念上并未真正将控辩双方置于平等地位上来加以对待。更为重要的是,我国至今仍崇尚国家本位主义诉讼观,因而缺乏控辩平等的观念基础。控辩平等要求在观念上将检察院与被告视同为刑事诉讼中的双方当事人,只有将检察院与被告人同列为当事人,才能实现两者的真正平等。而根据我国新刑事诉讼法的规定,人民检察院并不是刑事诉讼的当事人,更不是刑事诉讼中的原告,而是和人民法院一样的国家专门机关。在理论上也一直认为,作为国家专门机关的人民检察院与作为公民的被告人之间是不可能有真正意义上的平等的。例如我国有学者至今仍然认为,刑事诉讼结构是一种倒三角结构,其特点是公诉、审判机关同处于一条水平线上；被告处于被控诉和被审判的位置,因此,控辩双方之间是不可能实现平等的。显然,这是一种国家本位主义的诉讼观念,违背了强调国家与个人平等的现代法治理念。这已成为控辩平等实现的最大观念障碍。
（五） 程序公开性受限
程序公开要求司法的过程和结果应当对当事人和社会公开。然而在我国诉讼实践中,程序的公开性仍然受到诸多限制。这主要表现在:一是司法过程公开化不足。现实中除了刑事诉讼法所规定的“法内程序”之外,还存在诸多“法外程序”,如在现实司法管理体制下,法院院长、庭长对案件的审批程序,这种内部程序显然是缺乏公开性制约的；另一方面,司法结果的公开化也不够,这主要表现在判决书说理制度的缺乏。在现代法治国家,事实过程的证据确实可靠,且达到了一定司法结果的公开化不仅要求判决公开进行,而且要求判决理由的公开化,判决书说理制度的设立实质上就是要求主审法官在判决书中尽可能详尽地陈述本案的判决理由,以此寻求当事人尤其是败诉一方的心理认同,争取纠纷在当事人心理上真正得到解决；同时,判决理由的公开化也使法官的判决理由暴露于公众场域,为公众舆论所知、所感,有利于形成司法权的社会制约机制。
（六） 程序科学性不足
程序的科学性要求程序的设计应当符合法律行为的客观要求,充分体现和服务于其设置和存在的目的。而在我们现行的诉讼制度中,对程序科学性的认识仍然存在不足,这一点在证据制度领域体现得尤为突出。例如作为防范刑讯逼供的有效制度设计的非法证据规则在我国长期得不到立法上的肯认。现行刑诉法第43 条虽然规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”,但是并未明确规定对于通过刑讯逼供等非法手段获取的证据在法律上是否应当予以排除。从实践效果来看,非法证据排除规则的缺乏是我国刑讯逼供长期禁而不绝的主要原因之一。另一方面,对证人拒绝作证制度的拒斥态度也是非科学性的表现。所谓拒绝作证,是指具有特定身份的证人可以在法定情形下免除作证义务而享有拒绝提供证据的权利。在大陆法系称为拒绝作证权,在英美法中,则称之为特权规则。从各国的规定来看,当证人提供证言可能使自己或近亲属受到刑事追究或受到有罪判决,可以拒绝向法庭作证；或者当证人基于特定职业而拥有特定身份,如证人身为律师、医生、宗教神职人员等时,对于他们因自己的职业原因而了解到的情况,可以拒绝作证。对于拒绝作证权,我国在立法上明确予以否定,根据刑事诉讼法的有关规定,所有知情人都应当出庭作证,而不应有拒绝作证的例外。在诉讼理论上,对拒绝作证权也基本上持否定态度,传统观点认为拒绝作证制度不利于与犯罪作斗争,也与大义灭亲的传统相悖。但是从司法实践来看,拒绝作证制度的缺位却引发了极端的司法悖论:一方面是父母因拒不揭发子女的罪行,构成窝藏、包庇罪而被定罪处罚,引发公民批评法律不人道；另一面则是司法机关只能对大量的公民拒不作证的违法行为,假装视而不见,法律的权威因此遭到极大破坏。现代法治理念要求法律必须是善意的、合乎情理的。法治之下的法律不能要求人们去履行不应履行的不正当义务,或失去禁止完全不应被禁止的正当行为。就拒绝作证权的设置而言,虽然基于查明案情,特别是追究被告人刑事责任的考虑,法律希望每个证人都能大义灭亲出庭作证,但这往往只是法律的一厢情愿,因为就人类目前的“政治觉悟”而言,大义灭亲在任何一个社会,都是一项较高的道德要求或标准,不是每个公民都能达到的。如果法律违背这一社会现实,强行将此作为公民的法定义务,就会导致法律在执行中被虚置或抵触。因此,妥善的做法是,将是否大义灭亲交由证人自己决定；法律可以作此期望,但却不能作硬性要求。
由于程序公正与实体公正之间实际上是辩证统一的,程序的公正是正确选择和适用法律,从而也是体现法律正义的根本保障。公正的程序本身就意味着它具有一套能够保障法律准确适用的措施和手段,并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制。也就是说,公正的程序往往具有致成公正结果的内在品性,不遵循公正的程序则很难期望达至公正的结果,诉讼结果的公正性在很大程度上依赖于诉讼过程的公正性。因此,我国现行司法体制在丧失了程序公正性的同时,实体公正性也失去依凭和保障,从而造成程序公正和实体公正的双重失却。
三、公正的重塑:我国司法体制改革的目标与步略
如果说在传统的计划经济体制下,现行司法制度的诸多缺陷尚能为普遍的社会公众所承受,而不致对社会公正造成强势冲击,那么一旦面临社会转型,在社会原有价值规范整体失灵的情势下,现行司法体制的弊端必定就会凸显出来。从20 世纪90 年代开始,我国开始实行计划经济向市场经济过渡的经济体制改革。由于市场经济自身的逻辑,必然要求限制政府权力、保障个人权利,实现无限政府向有限政府的转变,传统的集权式社会结构面临着全面转型,作为生发于其中的现行司法制度也面临着变革。同时,市场经济本身是一种法治经济,它对社会法治环境的依赖程度相对较高,它既需要建立完善的法律规范体系来保障市场竞争的公平环境,也要求在参与市场竞争的理性经济人的权利遭受侵害时,能够有公正的裁判者来提供权利救济,而我国现行的司法制度显然难以承担这样的职能。相反,在市场经济的环境下,现行司法制度容易滋生司法腐败、诉讼效率极其低下的弊端也暴露无遗。因此,司法体制改革的命题也就随之而被提出。
（一） 司法体别改革的目标定位
改革目标的设定应当是基于对现存问题的回应,我国现行司法体制的弊端在于公正的缺失,因此,司法体别改革的目标应当定位为公正的重塑。应当注意的是,囿于传统观念,对于司法公正的理解,我们更多的是强调实体的公正性,而对程序的公正性则相对忽略,在司法改革的实践中,一些改革措施的推行已经充分体现出了这一点,例如作为遏制司法腐败对策的错案追究制,虽然有利于增强法官责任的落实,但其对程序公正尤其是程序独立性妨碍极大。显然,从更为宏观的角度考察,这种改革措施的科学性是值得质疑的。作为我国司法体别改革的终极目标,司法公正应当兼顾程序公正和实体公正两个层面；在改革方案的选择上,则应通过对程序公正的保障来促成实体公正的结果。具体而言:
1.保障程序独立性。鉴于目前严重的司法信任危机,必须进一步推进司法管理体制的改革,通过彻底实现司法独立来重塑人民法院中立、公正的形象。在具体作法上: （1） 地方各级人民法院的审判资源独立于地方,目前可行的方案有二:一是对现行司法体制作大的调整,建立人民法院系统的中央垂直领导制度,使司法权彻底脱离地方；二是在现行司法体制的框架内,通过设立跨行政区域的大司法管辖区域或设立各级巡回法院的方式,使司法对地方形成“有限超越”。（2） 加强保障法官个人独立的制度建设。改革法院内部管理模式,合理界定法院院长和庭长等司法行政事务领导与法官的关系,废除案件审理院长、庭长审批制；改造审判委员会的功能,逐步淡化其实质审理的功能,加强其经验总结与交流的内外协调功能；同时还应提高法官的任职资格条件,提升法官整体素质,从我国目前的现实条件来看,从有经验的律师中选拔法官是较为可行的方案,应当成为制度变革的突破口；另外,法官的服务条件也应得到改善,至少要做到与法官的“特殊公务员”的身份相适应,以确保法官职业的尊严。
2.增强程序的民主性。作为现代社会的结构特征和制度优势,民主已经深入人心,在这样的背景下,增强程序的民主性也构成了我国司法改革的重要内容。考虑到新的控辩式诉讼模式的确立大大增强了被告人对辩护律师的依赖性,因此,为了保障被告人能够获得律师的帮助,维护刑事司法的公正、公平,同时也是为了保障新的审判方式能够有效运行,我国刑事司法援助制度的范围有待进一步扩大,应当考虑从侦查阶段起就及时为犯罪嫌疑人提供律师进行司法援助,以保障犯罪嫌疑人的合法权利。同时,目前争议较大的诉讼费用制度也应有所改革,不但应在总体上降低诉讼费用的标准,消除普通公民接近法院、接近正义的障碍；而且应当统一目前各自为阵的收费标准,增强公民对司法公平、公正的认同感。
3.加强程序的控权性。首先,应当完善行政诉讼制度,以强化司法权对行政权的制约。具体而言,应当扩张行政诉讼的受案范围,允许法院对抽象行政行为进行司法审查,对于具体行政行为也可以进行合理性审查。其次,在刑事诉讼领域,应当强化司法权对侦查权和公诉权的制约。具体而言,在侦查程序中,应当确立司法审查原则,侦查机关采用逮捕、拘留、监听、诱捕等强制侦查措施,必须接受法院的司法审查,由法院审查批准后才能执行。
4. 增进程序的平等性。在观念上必须突破国家本位主义的桎梏,强调在法治国家的背景下,法律应当平等地对待政府和公民（在一定意义上也就是国家与个人） 。在制度设置上,尤其是在刑事诉讼领域,必须留意涉讼公民与代表国家起诉的检察机关在诉讼地位上的平等性,以确保控辩平等原则的真正实现。具体而言: （1） 应当强化辩护权,充分保障犯罪嫌疑人、被告人与律师之间的会见交流权；确立侦查讯问时律师在场权；健全刑事法律援助制度等。（2） 逐渐弱化直至完全取消检察院对法院的法律监督权。更为重要的是,应当摒弃国家本位主义观念,塑立起检察院就是刑事诉讼中的原告当事人的观念, （倡导检察官当事人化,并不否定检察官享有与民事诉讼中的原告不同的权利、义务,最典型的是检察官的“客观性义务”。参见谢佑平、万毅:《理想与现实:刑事诉讼控辩平等的法理探析》,2001 年全国诉讼法年会论文。）由此奠定控辩平等的观念基础。另一方面,在行政诉讼领域,应当增强程序的刚性,对于行政机关消极应诉、拒不应诉甚至阻挠、妨碍诉讼进行的,司法机关应当有权加以制裁。
5. 实现程序的公开化。一方面,应当坚持程序法定原则,对于目前无法公开的“法外程序”,应当通过深化法院内部管理体制改革加以杜绝。当前,法院正在进行审判长选任制的审判方式改革,检察机关也在推行主诉检察官制,这些改革措施有利于保障司法人员的主体性,增强其独立办案的权限,也有利于排斥法外程序的出现；同时,应当尽快确立判决书说理制度,法官在判决书中必须对事实和证据的认定以及法律的适用给出明确的说法,以增强判决的理性。
6.完善程序的科学性。应以更为开放的态度对待先进诉讼制度的采纳和建立。对于一些争议较大的制度,可在司法实践中先行试点,如证明可行,则在刑事诉讼法修改时加以采纳。如关于非法证据排除规则,最高人民法院在1998 年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61 条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确是属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”这实际上就是通过司法解释的形式使非法证据排除规则得以适用。实践证明,这一规定在一定程度上弥补了现行刑事诉讼法的不足,的泛滥。在今后刑事诉讼法修改时,可以考虑将其纳入刑事诉讼法典之中。
（二） 司法改革的动力资源
作为司法改革这一系统工程的宏观目标,司法公正的实现也依赖于国家与社会两方面的合力支持。在考察司法改革的动力资源时,不仅应重视作为国家代表的司法机关的推动作用,也应对作为民间力量代表的律师界和理论界倾注更多的关注与信任。作为国家职能的组成部分,司法的本质在于公正地裁断社会纠纷,消饵社会冲突,回复社会秩序。可以说,公正是司法活动的生命基础,也是其不可退却的行为底线,丧失了公正性的司法活动是难以实现自身定分止争的社会功能的。因此,在现代法治国家,司法机关本能地会将司法公正作为自身追求的理想与目标,而当现实与这一目标存在明显差距时,它们会本能地启动司法体制改革来作出调适。可以说,国家司法机关拥有自发启动司法改革的原初动力,也构成司法改革的首要动力资源。
从我国司法改革的进程考察,系统的司法改革首先是由法院从刑事司法方式的改革开始启动的。这是因为原有的职权式审判方式对法院依赖过重,降低了法院的司法效率,同时司法的公正性也难以得到保障。如要求出庭支持公诉的公诉人承担对被告人的讯问和对证人的询问工作,证人、鉴定人必须出庭作证,书面证言不能作为定案依据等等,从而以刑事司法方式改革为契机启动了司法制度的改革。其后,随着“依法治国,建设社会主义法治国家”方略在党的十五大上的提出“, 推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”成为党的司法工作的重点。对此,司法机关积极予以回应,在审判和检察两个领域规划、推行了更加系统的改革。最高人民法院制定了《人民法院五年改革纲要》,在机构设置和内部管理体制方面进行了重大改革,如推行审判长选任制,公开招考高级法官等。最高人民检察院也出台了《检察改革三年实施意见》,推行主诉检察官制和检务公开,实行机关干部竞争上岗等。2001 年开始实行全国统一的法官、检察官、律师资格考试等等。可见,在现行政治、经济体制背景下,司法机关在推动司法改革的进行、致力实现司法公正方面作出了巨大努力。然而,司法公正不仅是国家司法活动追求的目标,也是市民社会认同的基本价值观念。因此,司法公正的实现不能仅仅依赖国家司法机关的单向推动,也需要来自市民社会的动力支援。在考察中国司法改革的动力机制时,不应忽视作为民间力量代表的律师界和学术界对于司法改革的推动作用。如学术理论界对于司法改革进程的广泛参与,可以为司法改革提供必要的理论支撑和目标导向。1996 的刑事诉讼法的修改,就集中体现了国家与民间良性互动的独特作用和优势所在,一方面是作为国家代表的司法机关前期司法改革经验的累积,另一方面也反映了学术界对司法改革的理论准备状况。这次修法的结果使原有的强职权主义诉讼模式得到根本改造,一种带有当事人主义特征的新型诉讼模式——控辩式诉讼模式得以塑成。较之原有的强职权主义诉讼模式,新的控辩式诉讼模式的一个突出特点就是刑事程序的民主性和平等性得到提升,程序的公正性明显增强。由此可见,司法公正的实现需要国家机关与民间力量的双向互动、共同合力。
（三） 司法改革的路径选择
现代司法制度对于许多西方国家来说是内生型的,是伴随着现代工业文明的产生和发展而自然而然地演进和生成的,因此,在西方国家不存在司法制度现代化的路径选择问题。然而,就中国等后发展国家而言,问题就要复杂得多,因为这些国家本身有着生命力极强的本土文化,而现代化基本上又是一个全面向西方学习、进行制度移植的过程。在这些后发展国家司法制度现代化的进程中,由于文化的异质性,其传统文化土壤或曰本土资源必将与其所移植的制度形成激烈的碰撞和交锋,从而使司法制度的改革者面临着本土化还是国际化的道路选择。
从我国司法制度改革的进程来看,在改革路径的选择上也曾经有过反复。在改革初期,囿于传统观念,改革措施过多地顾及本土资源,而对国外先进制度的关注、移植不够,导致改革的路径过于狭窄,前瞻性不足。如当最高人民法院推行司法方式改革、引入控辩式司法方式之初,检察机关即以控辩式诉讼不适合中国国情为由大力反对,这主要就是因为对中国本土资源过于偏重,而忽视了诉讼机制内在法理的普适性以及诉讼制度的可移植性。而在改革中后期,随着改革的深入,在矫正前期失误的同时,则又步入另一个误区,即过分重视国外经验,一味强调制度的借鉴和移植,而忽略了对本土资源的应有关注。这一点在学术界关于司法体制改革的理论论证和制度设计上趋势尤其明显。
中国的司法体制改革不可能照搬德国或日本的制度而获得成功,也不可能囿于传统而固步自封,中国的司法改革应当选择一条本土化与国际化相结合、立足于本土资源进行制度移植的创新型制度移植的道路；既要体现现代司法制度本身的发展规律,又要强调该制度与中国本土资源环境的深度契合性。例如在关于证人拒绝作证制度的探讨中,我们既要注意到这一制度在国外法治国家普遍确立的现实和内在依据,同时也要认识到中国古代即有“亲亲相隐不为罪”的乡土传统,这样就可以为在中国引进该制度寻找到本土资源的强力支撑。中国的司法改革在总体上遵循着这样的发展道路,从刑事审判方式改革,在引入当事人主义诉讼对抗制因素的同时,又一定程度上保留了法官的职权因素,到对在中国设立沉默权制度的谨慎态度等,近期司法改革注重所移植制度与中国社会环境相契合的趋势是相当明显的。
出处:《中国法学》2002 年第5 期
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