论ADR对重塑我国非诉讼纠纷解决体系的意义

杜闻  中国政法大学                  
ADR,即Alternative Dispute Resolution的简称。它泛指美国近30年来逐渐发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式和方法。在美国，以往人们之间的各种民事纠纷主要通过诉讼方式加以解决。但进入20世纪60年代后，仲裁、调解等传统的非诉讼纠纷解决手段受到了普遍的重视和广泛的应用。同时，诸如早期中立评价(Early Neutral Evaluation)、中立专家(Neutral Experts)、事实发现(Fact-Finding)、模拟陪审团审判(Summary Jury Trial)、小型审判(Mini-trial)、聘请法官(Private Judging)、调解－仲裁(Med-Arb)等混合性诉讼外纠纷(Hybrid Dispute Resolution Procedures)的新方法在实践中不断地被创新和使用。诉讼学界一般将上述非诉讼纠纷解决方式统称为ADR方式。应该如何界定ADR的定义?诉讼纠纷解决方式同非诉讼纠纷解决方式有何区别与联系?非诉讼纠纷解决方式到底具有哪些独特的功能及其原因?我国能否借鉴美国ADR诸种方式方法的成功经验，寻求对非诉讼纠纷解决体系进行重塑和改造?本文将围绕上述问题进行探讨。
     
一、对ADR概念的界定

对于ADR这一新兴的非诉讼纠纷解决方式，中外学者给出了他们不同的概念。一位英国学者认为：“ADR是指可以被法律程序接受的，通过协议而非强制性的有约束力的裁定解决争议的任何方法。”(P189)；我国学者贾连杰和陈攀认为：“ADR即替代纠纷程序"传统上是指在法庭审理之外通过仲裁或调停的形式由第三人参加自主解决纠纷的方法。”(P188)；乔欣和王克楠认为：“诉讼外纠纷解决方式,或替代性纠纷解决方式,是ADR中文的不同译法。ADR这个术语涵盖了解决纠纷过程中的一个广泛的领域,它泛指一切非诉讼的纠纷解决方式。”；美国1998年5ADR法6所下的定义是：“代替性纠纷解决方法包括任何主审法官宣判以外的程序和方法,在这种程序中,通过诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式，中立第三方在论争中参与协助解决纠纷。；日本学者棚濑孝雄对审判外纠纷处理机关所作的定义则根据三个标准：“处理的是个人或私人团体间的纠纷,以处理纠纷为第一任务,是第三者进行的处理。”(P174)
     
上述各种ADR的概念都追求一种内容上的开放性和包容性。其原因在于：“ADR本身又是一个具有开放性的概念，……因此，ADR在不断的扩展、新与发展。”内容的开放性意味着ADR是一个正在形成中的集团性概念。它并没有十分明确的外部界限，任何非诉讼的纠纷解决方法都能被归入该范围中。内容的包容性则意味着数量众多，内涵各异的解决方法很可能在逻辑上并不具有严格的层级和种属关系,也意味着这些方法之间并没有太多共性上的联系,仅仅由于它们都具有非诉讼色彩这一点就被归入一类中。正如美国学者佛莱彻所言：“虽然从表面上看,替代性纠纷解决方式是一个有序体系,但事实上它只是一组供当事人任意选择用来避免正式对抗性诉讼的办法”(P1420)而已。因此,从本质上来说：“代替性纠纷解决方式是一个综合性的、功能性的概念,从其产生和发展的过程看,它属于一个实践和经验先行的领域。”(P114)

一个较为科学合理的ADR概念应该包含以下四个要素：1、替代的意思。它是指ADR方法应该具有替代诉讼程序解决纠纷的作用。但要注意的一点是：各种ADR方式不具有完全替代或取代诉讼方式的野心。它们都是在承认既有审判制度作为解决纠纷最高级别或最重要方式的前提下对其进行“补台”的方式方法；2、合法替代的意思。它是指各种ADR方式不论如何变化和创新，绝对不能同国家法律中强制性或禁止性法条的内容相抵触；3、自主的意思。它是指在自愿协商的基础上，民事纠纷的双方当事人选择单个的或复数的裁断、调停或斡旋者来自主解决纠纷；4、选择的意思。它是指在众多的ADR方式中，究竟用哪个具体的方式来解决纠纷的问题是由当事人行使选择权来确定的。基于以上4个内容，笔者认为ADR的定义应为：ADR是各种不违背强行法规定，由纠纷双方当事人自主选择并控制的，替代诉讼程序解决民事纠纷方式方法的总称。

二、ADR的特点

1、ADR程序中的当事人具有高度的自主性。

2、ADR程序具有较大的灵活性。ADR种类繁多，各种方式的程序十分灵活，几乎没有固定的模式。当事人可视其争议的具体情况来选择合适的解决方案和程序。

3、ADR程序快捷，费用低廉。

4、通过适用ADR程序所达成的协议、裁断不具有法律约束力。除了仲裁之外，绝大多数的ADR协议不具有排除法院管辖权和消灭诉权的法律效力。也就是说，在ADR程序达成协议后，双方当事人中只要有一方当事人表示翻悔的，该方当事人就可以向法院起诉要求以公法程序解决纠纷。该特点会使人们对ADR程序是否真正具有解决纠纷的实际效果产生疑问。因为如果当事人在达成协议或得到裁决后拒绝履行,这些协议、裁决就会成为一纸空文。但实际上，由于ADR程序完全是在双方当事人友好协商、互谅互让的基础上达成的，故一般多易于得到双方当事人的承认和自觉执行。另外，在司法实践中,通过ADR方式达成的协议并非绝对没有法律效力。如我国2002年11月1日出台的关于人民调解协议效力的法规就规定：经过人民调解所达成的协议是具有民事合同性质的。一旦一方或双方当事人翻悔而进入诉讼程序,法官审理的诉讼标的不再是原来双方之间的民事纠纷,而变为以协议方式体现出来的新“民事合同”。通过这种方式一方面减轻了法官审理的负担,另一方面也有利于限制当事人随意翻悔,培养他们重合同,守信用的精神。可见,随着各种ADR方法的完善化和精细化,各种非诉讼纠纷解决协议和裁断,很可能逐渐具有一定的法律效力,以防止当事人随意翻悔。

5、ADR是以妥协而非对抗的方式来解决纠纷的,和诉讼程序中那种双方唇枪舌剑、针锋相对的对抗方式比较起来,这种平和对话的方式更有利于维护双方之间长久存在的经贸交往和人际关系。

6、ADR程序都是非公开进行的"而这种程序的非公开性就使得大量涉及当事人个人隐私和商业技术秘密的民事纠纷能在不透露给外人的情况下秘密解决。这种程序的秘密性对纠纷当事人有很大的吸引力,如大量国际经济贸易合同中的纠纷解决条款均首选以仲裁为代表的各种ADR方式。   

7、ADR方式对新颖的民事纠纷具有较强的处理适应性。当人们需要处理一些新颖的民事纠纷(如随着INTERNET业务的发展而出现的大量的电子商务纠纷)时,在法律规定相对滞后而无法及时处理时,ADR却能够迅速提供一种或多种适应社会和科学技术发展变化的解决程序。

8、ADR并不是一种封闭的体系,而是一种开放的!发展的体系"随着社会生活的发展,纠纷种类的增多,人们将会发明创造越来越多的ADR方式。
         
三、ADR的功能

1、ADR具有灵活解决纠纷的功能。作为诉讼程序的对称事物,ADR也具有纠纷解决的功能。但同诉讼不同的是,它是一种灵活解决纠纷的方式。具体来说：第一,特定ADR纠纷解决程序何时开始,进行多长时间,以及何时结束等问题是由双方当事人协商确定的。第二,该程序在什么地点举行由双方商定。第三,用于该协商过程的程序规则是选用现成的ADR规则,或由双方自主设计一个全新的规则,还是使用经过双方增删修改过的现有规则等问题,完全由当事人确定。第四,在解决纠纷的过程中,应适用的实体规范有哪些,以及是否需要适用一些实体性的地方习惯等问题,也由当事人协商确定。第五,究竟选择谁作为居中调停人或裁断人也完全由双方当事人定。可见,ADR方式运行的空间很大,它很少受到法定程序规则的严格限制。

2、ADR具有合理分配司法资源的功能。现代社会发展遇到的一个共同难题就是——社会需求与资源稀缺的矛盾。这种矛盾的原因在于：第一、客观能够提供的物品是有限的,一定的经济资源只能提供一定的产品;第二,时间是有限的,生命是有限的,在有限的时间内,不可能使一切欲望和需要都得到满足;第三,由于一定的欲望或需要的满足要以他人提供的劳务为前提,而他人提供的劳务是有限的,因此满足人欲望或需求的方式也是有限的”(P131)这种资源稀缺的问题对民事纠纷的两大类解决方式——民事诉讼和ADR来说也同样存在。随着社会的发展,公民权利观念和法律意识的增强,人们对运用民事诉讼程序及时、公正地解决纠纷不断提出越来越高的要求。虽然在学界理论研究的推动下,立法机关不断对民事诉讼程序进行改革,力图达到用有限的司法资源最大程度地满足社会对诉讼纠纷解决服务不断增长的需求,但由于诉讼程序具有的刚性结构特点使得诉讼程序绝对不可能简化便利到ADR水准,再加上国家每年只能为诉讼程序增加数量有限的经费。因此,现有的司法资源不能全部投入到诉讼程序中去,应该将相当比例的司法资源投入到ADR的各项方法的运作中去,以实现有限司法资源的合理分配。在诉讼和ADR之间按合理比例分配司法资源方面做的比较好的是美国。据统计,无论在州法院系统还是联邦法院系统,美国有97%以上的民事案件在审前程序中就由于当事人达成和解协议而撤诉了。只有不到219%的案件才进入一审程序,而且在这219%的一审案件中,又有相当数量的案件在法官或陪审团裁判前因达成庭外和解而撤诉。值得注意的是美国庭外和解的方式多种多样,其中绝大多数属于ADR的协商和解方式。

3、ADR具有降低纠纷解决成本的功能。用经济学上投入和产出的比例关系计算诉讼成本的高低,是美国法学家理查德#波斯纳创建的一种法学研究方法。虽然各种纠纷解决方式的首要目的都在于达到处理结果的公平和正义"但成本过于高昂的公平和正义实质上也是不公平和不正义的。“ADR以灵活取胜,其最大的目标是追求效率,在自由与秩序这一对价值矛盾中,偏爱自由。”(P184)由于ADR诸方式形式灵活,方法多样,程序期间根据具体情况可长可短,对于证据的交换、失权、法定种类,法律文书的式样、送达、数量,程序举行的地点、阶段、顺序等都没有严格的法律规定。因此,同诉讼方式相比较,当事人投入各种ADR方式纠纷解决成本都较低。

4、ADR具有促成当事人合意解决纠纷的功能"民事冲突或纠纷的解决程序是一个“法的空间”形成的过程。该“法的空间”既可以是一种反映国家公权力对私人间纠纷强行处理过程的产物,也可以是一种双方当事人自主协商!谈判或相互妥协的平等对话过程的产物"民事诉讼生效裁决的意志基础是国家意志加上双方当事人的意志。而ADR“法的空间”形成的意志基础则完全是双方当事人的共同意志。在诉讼程序中,双方当事人无时无刻不处在法律权威的阴影中"但在ADR程序中,只要不违背强行法的规定,一切事物都由双方当事人合意决定。在ADR程序中,没有法律外在的强制力,没有代表国家权威、表情严肃的法官在场,双方当事人可以比较轻松地就纠纷各方面的问题充分交换意见,易于达成共识。

5、ADR具有实现案件分流的功能。ADR的蓬勃兴起是长期以来美国法院难于应付“诉讼爆炸”的一种无奈选择。尽管这些纠纷处理方法都表示着“代替”审判制度或法院在正式诉讼程序内的纠纷处理,但一部分尝试的目标却在于分流集中于法院的纠纷,提供更节省资源的简便方式,帮助缓解诉讼迟延等问题。(P1207)既然法院的案件积压已不堪重负,人们就有必要将一定数量的案件分流用ADR诸方式来处理。其结果是三方面的好处：一是减轻了法院的审判压力,二是使当事人间的纠纷可以及时解决,三是通过充分的实践,更多种类的ADR被发明创造出来为人们解决纠纷提供方便。

6、ADR的存在为实现当事人的纠纷解决程序选择权提供了可能。在解决私法纠纷的“大市场”中,ADR诸方式的存在就形成了同诉讼方式竞争解决纠纷资源和案件的局面。私法纠纷的“市场”同其他的市场一样,它也需要市场竞争“这只无形的手”对私法纠纷解决资源和案件的分流数量进行微调。在对比自己和其他方式的优缺点的前提下,竞争能使得各种纠纷解决方式不断改革自身程序上的缺陷,学习其他程序的优点和长处,完善自身的程序,以便于将更多的民事纠纷案件和解决纠纷的资源吸引到本纠纷解决方式的范围内。ADR和诉讼的竞争还能使各种纠纷解决方式优胜劣汰。只有那些较为公正、及时、效率、能有效解决纠纷的方式和办法才能获得优势资源分配的地位,并得到多数纠纷案件；而那些不具有这些特征的纠纷解决方式将逐渐萎缩,甚至完全丧失作为其“通向正义”(Access to Justice)途径之一的地位。这种竞争对民事纠纷当事人也是大有好处的:它能使“纠纷解决市场”完成从“卖方市场”向“买方市场”转变,打破诉讼这种纠纷解决方式对市场的垄断地位,便利当事人行使市场选择权。市场上现有纠纷解决方式的多样化意味着当事人的程序选择权范围将越来越大,也就意味着当事人“申诉”或“告状”不但“有门”,而且是“多门”的。这对于实现解决私法纠纷的三个目的：保护私权、解决纠纷和维护私法秩序都是有益的。
     
四、影响重塑我国非诉讼纠纷解决方式的因素

(一)有利因素：

1、我国独特的历史文化传统对重塑非诉讼纠纷解决方式是有利的。

非诉讼纠纷解决方式(ADR)虽然是近年来从大洋彼岸传入的舶来品,但我国历史上早就发展出了各种非诉讼的纠纷解决方式。如：各个朝代的法令大多规定：:婚姻田土、继承分家等民事纠纷要由城乡的闾老、里正等先调解解决。任何纠纷都不得不先经过民间调解而直接告官。这些传统非诉讼纠纷解决方式的共同理论基础是儒家关于“和为贵”的“无讼”思想。儒家认为解决民事纠纷的理想方式应为一种非诉讼的礼法教化和劝导。通过宗族中品质高尚，深孚众望长辈的礼法教化，使得争议的双方在互让互谅的基础上自行解决纠纷。“概言之,比起西方人来,中国人的观念更顾及人的全部与整体。也即是说,中国人具有不把争议的标的孤立起来看而将对立的双方——有时进而涉及到周围的人们——的社会关系加以全面和总体考察的倾向；而且中国人还喜欢相对的思维方式,倾向于从对立双方的任何一侧都多少分配和承受一点损失或痛苦中找出均衡点来”(P113)
     
古人言：“礼者,异也”。也就是说,在注重上下、长幼、男女、尊卑等不平等的宗法社会中,人和人之间是不平等的。这注定了中国的文化土壤中不可能生长出西方那种建立在双方当事人平等对抗基础上的“竞技性的诉讼”,而只能产生官方性的“教谕式的调解”(DIDACTIC CONCILIATION)。其原因在于：在断案时(而非进行诉讼程序时!)，“只要注意不是极端的背离法律,就没有必要受法律文言的细枝末节所束缚。毋宁说,根据“情理”融通无碍的寻求具体妥当的解决就是地方官的职分”(P113)这种只存在民事和官方“教谕式调解”的传统解决纠纷方式,和美国非诉讼的ADR诸方式有一种天然的亲和性。

2、在新民主主义革命和社会主义建设中,根据马克思主义阶级关系学说,我国将民事纠纷定性为人民内部矛盾。对其调整的方式为民间性的人民调解!仲裁等和诉讼程序中的法院调解。以人民调解为代表的非诉讼纠纷解决方式曾被外国学者誉为“东方经验”。虽然现在随着法治进程的推进,人民调解制度的纠纷解决率有所下降,但它是一种法律确认其合法性、制度和规章比较完善、具有全国人员配置的非诉讼纠纷解决方式。以它为基础,结合美国各种ADR程序的优点和长处,能对我国的非诉讼纠纷解决方式进行改善和制度创新。

(二)不利因素：

1、“片面法治观”的影响。在民事司法改革的过程中,一种社会思潮认为,在我国法治现代化的进程中,需要优先解决的问题是正规诉讼法律程序的建立和完善,而不是非正式方式的充分利用和发展。需要强调的是国家法律和司法的统一及其至高无上的权威,而不是当事人根据多样化的社会规范进行的自治和自律。这是一种典型的“片面法治观”。这种观点只看到了民事权利的法定性,却忽视了权利之所以区别于义务,正是因为其具有可处分性,所以是片面的。但这种“片面的法治观”作为社会主流观点却直接诱导人们在寻求纠纷的解决时,只重视诉讼方式而排斥非诉讼纠纷解决方式。

2、法律对人民调解、仲裁等非诉讼纠纷解决方式的规定过于原则、简单。我国1995年颁布的5仲裁法6只有80个条文"该法实施已有7年多,至今立法机关仍未制订相关的实施办法与之配套。这种仲裁立法滞后的局面直接造成各地难以完成组建仲裁组织的任务。至于调解,除人民调解外,有关商会、律师事务所、会计师事务所、建筑师协会、保险协会、银行业协会等专业性中介机构调处纠纷的法律至今还付诸阙如。ADR各个方式法律制度建设的严重滞后,直接影响了我国非诉讼纠纷解决体系的重塑。要早日完成非诉讼纠纷解决体系在中国的重塑,笔者认为必须处理好以下几个问题：第一,应克服“片面法治观”的影响,按法律经济学的观点在诉讼程序和各种ADR方式之间按比例合理地分配纠纷解决资源。引入更多的ADR方式作为竞争因素,改变诉讼对纠纷解决资源的垄断地位,为充分实现民事实体争议当事人的纠纷处理程序选择权提供方便"第二,对法院调解制度进行改革,要么在法院内设立“调解法官”专门负责民事纠纷调解程序,要么将法院调解改造为一种“诉讼上的和解”制度,或者完全将调解从诉讼审判程序中剥离出来,转变为一种纯粹的ADR纠纷解决方式。第三,要从立法上为仲裁制度充分发挥作用创造一个宽松的环境。具体来说,法院对仲裁程序的审查应仅仅集中于程序性的审查,而非对仲裁裁决内容进行实体上的审查。进行实体审查易于使仲裁变相为“仲裁一审程序”,混淆以“对抗和判定”为特征的诉讼和以尊重当事人合意为特征的仲裁制度之间的差异。第四,是否可考虑仿照美国的做法,在法院附设一些诉前强制性ADR方式。这样做对及时、低成本解决纠纷,实现案件数量的强制性分流,减轻法院的负担是有益的。第五,立法机关应及时对社会生活中新出现的ADR程序以立法的形式加以规范。通过制订法律,一方面赋予这些ADR方式以合法的地位,以利于当事人能合法运用；另一方面也防止当事人运用这些ADR方式时出现违反法律强制性规定的情况。需要注意的是,这些规制ADR方式的法律条文应当是原则性、粗线条的。不能在法律上对每一种ADR方式规制过细,否则容易窒息ADR方式的灵活性。
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              袁泉,郭玉军：ADR——西方盛行的解决民商事争议的热门制度[J]1法学评论,1999,(1)。
陈攀,贾连杰：从美国的ADR看我国诉讼调解的困境与出路[J]1河南省政法干部管理学院学报,2000,(1)。
乔欣,王克楠：司法ADR与我国纠纷解决机制之完善[N]1法制日报,2001-06-10。
齐树洁,蔡从燕：非诉讼纠纷解决方式——ADR制度述评[DB/OL]1/中国律师网0,转载时间:2000-04-04。
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宋冰：程序正义与现代化，外国法学家在华演讲集[M]1北京:中国政法大学出版社,1998。
范 愉：非诉讼纠纷解决机制研究[M]1北京:中国人民大学出版社,2000。
李文健：刑事诉讼效率论[M]1北京:中国政法大学出版社,1999。
赵明：美国ADR对中国纠纷解决资源利用的启示[J]1湖南省政法干部管理学院学报,2001,(4)。
王亚新：社会变革中的民事诉讼[M]1北京:中国法制出版社,2001。
[日]滋贺秀三，等：明清时期的民事审判与民间契约[M]1王亚新,译1北京:法律出版社,1998。
张俊浩，主编：民法学原理[M]1北京:中国政法大学,1993。                                                                                                                    出处:《政法论坛》2003年6月第3期