马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
汪建成 北京大学法学院 教授 , 祁建建 中国社会科学院法学研究所
诉权理论是民事诉讼法学中的一个理论基石,在刑事诉讼法学的研究中却很少有人问津。然而,如果通过努力将诉权理论导入刑事诉讼法学中,也许会对刑事诉讼制度和理论产生革命性变革。本文正是在这一动因下的一次尝试。
一、诉权理论之一般研讨
诉权,是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能,是当事人进行诉讼活动的基础。民诉法学界的通说认为,诉权具有双重内涵,即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。其中程序意义上的诉权,是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利,通常称为起诉权和应诉权。实体意义上的诉权,是指原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告通过人民法院反驳原告提出的实体请求的权利。(潘剑锋:《民事诉讼原理》,北京大学出版社2001 年版,第52 页。)尽管诉权理论源远流长且学说林立,然而诉权概念法律化的功绩则应当首推1806年《法国民事诉讼法典》,该法典中直接使用了诉权一词。这一立法例建立了诉权与各种具体的程序规定和诉讼制度之间的直接联系,并使之成为各种具体诉讼权利的基础,而非仅仅是完全抽象的理论,更加具有实用性。(张卫平:《法国民事诉讼导论》,中国政法大学出版社1997 年版,第56 页。)
诉权理论的研究和诉权概念法律化在民事诉讼中具有重大意义。首先,诉权是当事人诉讼权利的基础,是否承认当事人的诉权以及在多大程度上保障和实现当事人的诉权决定了当事人在诉讼中的具体诉讼权利的范围和行使方式。其次,诉权是平衡当事人在诉讼中的地位,实现双方当事人平等的法律机制。诉权是法律赋予当事人进行诉讼的权能,当事人在诉讼中平等地享有诉权,这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。只不过不同诉讼地位的当事人在诉讼中享有的诉权的表现形式不同而已。在诉讼的整个过程,双方当事人基于自己的诉权都可以采取一定的诉讼手段,而且这些诉讼手段往往是相同的或相对应的。这表明诉权对平衡双方当事人的对抗起着决定性的作用。而从根源上说,它反映了国家平等地保护民事权利主体的正当权利和合法权益的法制精神。最后,诉权是抑制审判权扩张,防止审判权滥用的调节器。审判权是一种国家公权力,而如果权力不被制约就会被滥用则是一条万古不变的规律“,有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才会休止。”([法]孟德斯鸠:《论法的精神(上册) 》,商务印书馆1985 年版,第66 - 67 页。)而诉权恰恰是给审判权设置了这样一条界限,即审判权的行使应当依法进行,而不能给当事人的诉权造成无端的伤害。当事人诉权的行使决定了审判权的启动方式、行使范围和行使程度。
在民诉法学界,对于诉权的性质和内容向来存在着争论,有“私法诉权说”、“公法诉权说”、“权利保护请求权说”、“司法保护请求权说”以及“二元诉权说”之争。(江伟:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999 年版,第235 - 240 页。)尽管这些学说之间存在着较大分歧,但从各种学说的分析和比较之中,可以获得下列普遍性认识:第一,行使诉权的主体是当事人,它是当事人参加诉讼的根据,因此,诉权是与审判权相对应的一个概念；第二,诉权是以实体请求权为基础的,实体请求权是诉权的出发点和归宿,因此,诉权实际上是当事人的实体请求权在诉讼程序中的转化；第三,诉权中包含了当事人对纠纷解决的期待可能性,但这种可能性向现实性的转化,是在诉讼过程中通过具体的起诉权、应诉权、主张权或抗辩权等实现的,因此诉权既是抽象的,又是具体的；第四,诉权的行使遵循当事人意思自治原则,当事人在法定的程序和制度空间内,可以基于自己的意思表示,独立地决定诉权的运用和取舍,因此诉权具有可处分性；第五,诉权是双方当事人都享有的一种权能。国家法律平等地保护民事法律关系主体的合法权益和正当权利,当他们之间因民事法律关系发生争议时,任何一方都享有诉权,都可以依法提起或者参加诉讼,维护他们的合法权益,因此诉权具有平等性；第六,诉权贯穿于诉讼的全过程,在诉讼的任何阶段上,当事人都可以围绕着诉权进行相应的诉讼行为,因此诉权具有完整性。
二、诉权理论导入刑事诉讼之必要性分析
（一）诉权理论导入刑事诉讼之意义
应该承认,作为人类社会解决纠纷的机制,刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的,即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。而司法权的被动性都要求,不管是民事诉讼还是刑事诉讼,司法的裁决都必须在当事人的请求和抗辩的基础上进行。如果这一命题能够成立的话,那么最能反映上述特质的诉权理论也毫无疑问应当在刑事诉讼领域中有用武之地。
刑事诉讼中是否有“诉”存在,是刑事诉讼是否需要诉权理论的关键。对这一问题的回答应当是肯定。在刑事诉讼中,大量的实体法规则决定案件的进程,左右最终的处理结果,其作用之发挥事实上就是通过诉的制度完成的。这一制度由实体法和程序法共同确定,是联结实体与程序的关键环节。诉,微观而言,是一种请求,请求确认行为是否具备刑事违法性及行为人的可罚性；宏观而言,是以诉讼方式实现维护社会秩序和保障被告人合法权益平衡的法律制度。从这个角度观察,刑事诉讼中的“诉”和民事诉讼中的“诉”有着相同的外壳,即都是通过请求的方式来启动国家的司法权,并通过诉讼实现国家对“诉”的承认或否定,达到对国家预设法秩序的维护,所不同的只是“诉”的内容而已。
“诉”的存在决定了诉权的必要性,在刑事诉讼中诉权就是控辩双方进行诉讼的基本权能,一方面,它在动态的程序运行中得到满足,体现为个案中控辩双方诉讼权利的行使和保障；另一方面,诉权反映在静态的法律规定中,以各种具体的规范化的诉讼权利为表现方式:当实体法确定的社会秩序或者个人合法权益遭受犯罪行为的侵害时,代表国家行使控诉权的侦查追诉机关或者被害人就有了进行诉讼的权能,被控诉方也就有了利用程序为自己洗刷清白的对抗性诉权,诉讼程序启动之时,诉权便从纯粹的理论抽象形态演化成诉讼参加者的具体诉讼权利。
刑事诉讼的诉权与民事诉讼相比较而言,既有区别又有联系。其共同之处在于:其一,诉权的平等性。民事诉讼中诉讼双方的诉权平等,刑事诉讼中国家诉权与私人诉权也是平等的,任何一方都不得违反授权性和禁止性程序规范。其二,诉权的对抗性。其中任何一方所享有的任何一项诉权,另一方都应当有相应形式的诉权以为救济。其三,诉权的法定性。诉权之行使必须依法律规定程序,违背程序的应当确认其无效。刑事诉讼的诉权和民事诉讼中的诉权相比,又呈现出许多不同的特点:第一,诉权主体多元化。民事诉讼中诉权主体单一化,仅限于广义的原告和被告,刑事诉讼中的诉权主体则有多元化特点。除了犯罪嫌疑人、被告人,公诉案件在侦查阶段有侦查机关,在审查起诉阶段和审判阶段有检察机关；自诉案件则与民事诉讼区别不大。第二,诉权内容的多样化。刑事诉讼的诉权内容,除了起诉权、应诉权、主张权、胜诉权等等权利,还有其他方面内容,如犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等,这使得刑事诉讼的诉权内容大大丰富。第三,诉权行使的阶段性。刑事诉讼本身具有的明显的阶段性,使诉权也具有了显著的阶段性。不同的诉讼阶段,诉权的内容和行使方式都会呈现出不同的特点。第四,诉权分类的特殊性。以诉权的主体和内容为标准,刑事诉讼中的诉权可以分为国家诉权和公民诉权两种。国家诉权是和公民诉权相对应而言的,是国家享有的、为了维持法律秩序而进行诉讼、追究犯罪者刑事责任的基本权利；公民诉权则是刑事诉讼当事人为了不受国家非法侵害、或者为了维护自己受到犯罪行为侵害的权利而寻求司法保护、进行诉讼的基本权利。这也是民事诉讼基于其管辖范围的特点所没有的分类。第五,诉权处分权的有限性。在刑事诉讼中,由于诉讼所解决的是犯罪和刑罚问题,所以对于诉权的处分不可能像民事诉讼中那样完全遵循意思自治原则,尤其是国家诉权更是如此,但并不能因此就认为刑事诉讼中不存在诉的处分权,这一点在后文将会有所论及。
在刑事诉讼中引入诉权理论具有重大的意义:首先,只有引入诉权理论才能科学、合理地配置当事人在诉讼中的具体诉讼权利。刑事诉讼法中虽然也规定了当事人在诉讼中的一系列诉讼权利,但是为什么要规定这些诉讼权利,目前在理论上却很难找到一个准确的答案。引入了诉权理论,这一问题便迎刃而解了:刑事诉讼中当事人的各项诉讼权利都是围绕其诉权而设立的,诉权是设置具体诉讼权利的根据,有什么样的诉权就应该配置相应的具体诉讼权利。检验诉权设置得是否科学、合理,也应该从是否有利于其诉权的实现来考察。其次,只有引入诉权理论才能为对抗制的诉讼机制寻找理论根据。近年来,随着刑事诉讼法的修改,在刑事诉讼中引入对抗制的诉讼机制越来越成为一个时髦话题。然而,这里的对抗是什么性质的权利之间的对抗却很少有人追问。显然这里的对抗,既不能解释为司法权之间的对抗（因为司法权之间只有分工、配合和制约,而没有对抗）,又不能解释为司法权与当事人权利之间的对抗（因为这两种权利并不处在一个平等的对抗平台,两者并不是一种对抗关系,而是一种适应与限制关系）。而如果将这种对抗解释成为两种诉权之间的对抗,即控诉权与应诉权之间的对抗或者具体化为起诉权与辩护权之间的对抗,对抗制就会在理论上立于不败之地。第三,只有引入诉权理论,才能为很多新的制度的设立开拓理论空间。例如,我们正在讨论在刑事诉讼中引入辩诉交易的可能性,那么司法权与诉权之间存在交易的可能性吗？答案是否定的。而如果将行使控诉职能的检察机关看作是诉权的行使者,那么将他们同被告人之间的交易看作是两种诉权之间的交易,辩诉交易便不应当再被拒之于千里之外了。又如,近年来学者不断呼吁要在侦查阶段建立司法控制机制,那么这种司法控制的理论依据何在？显然也只有从诉权理论中才能找到答案,因为只有在两种诉权相对抗的地方才会产生处于中立地位的司法权介入,以平抑这种对抗的必要性。再如,检察机关的起诉裁量权和量刑建议权问题,也只有将其置于诉权理论的背景下来讨论才能获得强有力的支撑。因为正是诉权的可处分性特点和诉权中的请求权内含,为起诉裁量权和量刑建议权的存在提供了理论沃土。最后,只有引入诉权理论,才能极大地丰富刑事诉讼法学的理论体系,繁荣刑事诉讼法学的研究思路和方法。从某种程度上讲,现行的刑事诉讼法学的理论体系,可以说是围绕司法权的运作而构建的,由于没有诉权理论的指导,导致了许多重大理论在现行理论体系中难以立足。例如,诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉讼法律关系理论以及既判力理论,等等,在现行刑事诉讼法学中就很难获得广阔的市场。而诉权理论的导入必然会呼唤这些理论研究的深入开展。
（二）诉权理论导入刑事诉讼障碍性因素之克服
影响诉权理论在刑事诉讼中导入的障碍性因素主要有两个:一是如何在刑事诉讼中解释诉权的可处分性；二是诉权理论与刑事诉讼的审前阶段的诉讼形态是否相容。
诉权具有可处分性,在民事诉讼中毫无争议。民事诉讼当事人可以自由处分其诉讼权利和实体权利,处分权是其重要的诉讼权利之一。然而在刑事诉讼中,问题就变得复杂了。民事诉讼的诉讼标的——与刑事诉讼不同成为二者区别对待处分权的根本原因。民事诉讼的案件事关公民个体的私权利,基于民法上私法自治的原则,当事人对于其民事权益具有处分权,相应地这种处分权也成为民事诉讼中当事人处分权的实体法来源。刑事诉讼的诉讼标的——刑事案件涉及到犯罪与刑罚问题,事关国家刑罚权的实现,因此,不能将诉的处分权赋予给当事人个人。笔者认为,这些理由并不能阻碍诉权理论在刑事诉讼中的导入,主要理由是:第一,刑事诉讼中有公诉与自诉之分,自诉案件中自诉人显然具有诉的处分权,自诉人完全可以根据自己的意思表示决定行使诉权还是放弃诉权；第二,就公诉案件而言,虽然被害人个人没有诉的处分权,但作为代表国家行使诉权的检察机关实际上享有诉的处分权,起诉便宜主义便是这一精神的体现,大多数国家的刑事诉讼中,检察机关均可以基于起诉便宜义的原则,对一些案件裁量不起诉,恰恰证明了这种处分权的存在；第三,对诉的处分权不能仅仅理解为原告方对请求权的处分权,还应当包括被告方应诉权或者辩护权的处分权,而对于后者在刑事诉讼中是否有处分权则是不言自明的,许多国家的刑事诉讼中允许被告方以放弃诉权作为对其降低指控甚至撤消指控的条件,便充分证明了其诉权处分权的存在；第四,诉权中的处分权也不仅仅限于对审判程序的启动上,对诉讼程序的推进具有重大影响的行为,也应视为诉的处分权的表现。例如,当事人的上诉权实际上就是诉权的有机组成部分,而上诉则显然遵循的是意思自治原则；第五,诉的处分权在英美当事人主义和大陆法系职权主义诉讼形式下并不完全相同,在大陆法系职权主义诉讼模式下,由于强制起诉制度的存在,诉的处分权仅限于某些特定的轻罪中。而在英美当事人主义诉讼形式下,诉的处分权则更宽泛一些。(黄东熊:《刑事诉讼法论》,台湾三民书局1999 年版,第9 页。)因此,不加区别地断定刑事诉讼中不存在诉的处分权有失全面。
的确,按照查比法罗的“三角结构”理论,刑事诉讼中的审前阶段确实不具备完整的诉讼形态,从“两造俱备,师听五辞”的角度讲,诉权理论似乎与刑事诉讼的审前阶段不相适应。这种观点在传统的超职权主义诉讼模式中也许有其存在的市场,然而在刑事诉讼中人权保护观念日益增强、人权保护制度日益完善的现代刑事诉讼中便不攻自破了。纵观当代各主要国家的刑事诉讼,不管是英美法系的当事人主义还是大陆法系的职权主义,普遍承认侦查中的司法令状主义,普遍接受警察讯问时的律师在场权,普遍赋予当事人以申请人身保护令程序,普遍奉行警察必须出庭的直接言词原则,以及大陆法系国家的法官预审制度和英美法系国家审判前法官主持下的证据开示制度,等等,都充分说明审判前的诉讼活动并不仅仅是追诉者和被追诉者的单方接触,而是随处都可以看到司法审查的影子。如果不是承认被追诉者在审前阶段诉权的存在,并给予高度尊重,如果不是将追诉者视为平等的诉权行使方,这些制度和做法哪里有存在的余地？而这些不正是我国刑事诉讼中所缺乏的吗？
三、诉权理论相关问题之检讨
（一）诉权与宪法——宪法权利的诉讼形态
一切部门法都可以在其母法——宪法中找到其最高效力根据。由于处于法律效力金字塔顶端的宪法具有无直接惩罚性的特点,尤其是在当前我国违宪无诉讼的现状之下,一直以来,违宪行为从来就不能受到来自宪法的直接处分而是必须经由具体的程序,按照相关实体法的规定予以处理:部门法承担着使宪法现实化的重任。宪法公民权的现实化,除了实体法的细化规定可以指示和引导公民行为之外,有赖于诉讼作为最后一道防线。在部门法和宪法的规范之间,一些承上启下的一般性规定,起着宪法中的原则性规范向可操作规范的转换作用,并对更加具体的部门法规范加以整合。笔者以为,在刑事诉讼中,尤其是在侦查追诉阶段,诉权理论可谓是将公民宪法权利现实化的中介,也是将国家公共权力之行使从宪法规范引入刑事诉讼程序的渠道。
从诉权理论的角度重读宪法条文,会发现宪法对于诉权的主要内容早就做了概括的分配——将控诉权交给检察机构,将辩护权赋予被告人。不过,现行宪法的不足之处在于,立法对维护社会秩序给予了过多的关注,过分强调公、检、法的配合,并赋予检察机关检察监督权。这些相关的规定使得控诉方的权力性质如此彰显,以致于几乎抹杀了公诉案件控诉方的诉权意味。
（二）诉权与人权——政治术语的法学表述
刑事诉讼程序产生的结果,一般以对被控诉者的罪与非罪的认定为常态,更由于此过程中涉及对公民人身自由权的剥夺和限制,因此,诉讼中的人权被认为是人权最容易被忽视的领域之一而倍受关注。笔者以为,人权作为一个有强烈政治色彩的话语,直接用于诉讼程序有失妥当,而诉权恰恰可以起到承上启下的联结作用。诉权是宪法赋予公民的各种权利在诉讼程序中的当然延伸,当事人享有充分的有保障的诉权是维护诉讼中脆弱人权的最佳途径。
诉权相对于宪法权利而言固然是具体的,但却由于立法尚无相关规定而缺乏可操作性。诉权要诉诸诉讼实务并发挥其独特作用,有赖于诉讼权利。诉权与诉讼权利二者之间联系密切,互为表里。诉权是诉讼当事人的基本权利（fundamentalright）,是诉讼权利的基础,而诉讼权利则是诉权在诉讼中的具体表现形式（Ordinaryright）。离开具体的诉讼权利,诉权就被架空,成为空洞的法律名词。
（三）诉权与国家刑罚权——实体法规则的诉讼法实现
国家出于维持其正常社会秩序的需要,对各种社会冲突提供了不同的解决方案。社会冲突最激烈的表现形式即犯罪,犯罪事实一经发现,刑事实体法所确定的国家刑罚权随之启动。在现代法治基本原则要求之下,刑罚权不再像以前那样具有任意性,而是必须经由法定的程序得到实现。在审判中,案件无论是公诉还是自诉,启动程序的都是控诉权,程序的推进也要依靠控诉权和被控诉者的诉权之行使。实体法运用于个案和诉讼结果的产生也是诉权和审判权交互作用的产物。在此种意义上,诉权成了中介,联结着诉讼程序和实体法规范。
与实体法建立密切联系的诉权,能够避免诉权理论的空洞化。公诉案件控诉方行使诉权是国家刑罚权的一部分,通过检察机关的求刑权,将诉权与实体法的规定密切联系起来。再如,证据规则是刑事诉讼出入人罪最关键的一部分内容,是与实体法密切联系的环节,证据规则也不是纯粹的程序性规定,当事人证明的权利也是诉权的一部分。由于实体法的概括性缺点和案件事实曲折迷离的现实,证据规则有日益细密的趋势。此时建立完备的诉权制度,就使得各诉权主体通过法庭审判证明有利于己方的案件事实更加容易。
（四）诉权与当事人——手段上的平等武装
诉权是当事人诉讼权利的根本来源。根据我国法律规定,当事人是指犯罪嫌疑人、被害人、被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告。除了这些人享有诉权,还有检察机构和侦查机构。在其他国家和地区,如我国台湾地区刑事诉讼法第三条规定,当事人是指检察官、自诉人及被告。我国刑事诉讼当事人的概念不包含检察机关和侦查机关,在法律用语上不能将司法机构和其他诉讼参加人同等对待,刻意将追诉机构与其承担的当事人角色中相剥离,从中不难看出国家对于犯罪控制的刑事诉讼模式取向。而诉权理论的导入,必然要对这些传统的习惯做法重新审视。诉权是请求审判机关公正裁决之权,法律之所以赋予检察机关诉权,旨在通过其行使诉权,将案件事实引渡到审判机关面前,请求审判机关行使审判权,裁决刑罚运用的必要性及其程度和方式。同样,法律也给被控诉人以诉权,以对抗强大的国家诉权,双方一旦进入诉讼程序,就应受到平等的对待。
被害人的当事人地位,从诉权的角度而言,不无疑问。在公诉案件中,被害人无请求权,无主张权,无举证权,无上诉权；无论案件最终如何处理,结果如何,被害人都无所谓胜诉或者败诉。盲目地为了所谓的保障被害人人权而将其列为纸上的当事人,又不赋予其当事人应当享有的诉权,只能在理论和实践中引起混乱。所以,有学者认为,被害人只能作为证人。(蔡墩铭:《刑事诉讼法论》,台湾五南图书出版公司1993 年版,第44 页。)笔者深以为然。
四、诉权理论与刑事诉讼制度创新
诉权理论在刑事诉讼中的导入,绝不仅仅是术语的简单搬用,而是要在刑事诉讼中建立一套新的语境系统。为此,下列制度性创新势在必行:
（一）刑事诉讼构造之重塑
确立诉权理论,承认国家审判权与当事人诉权的平衡,强调控辩双方诉权的平等,将使得刑事诉讼构造的三角格局更为凸显,使审判权与诉权之间的界线更加确定,从而使法官在审判过程中获得空前的独立性,独立于当事人,实现彻底的中立性。
刑事正义在诉讼法中,表现为一种形式正义即程序正义。无论是在司法实务中,还是在学者笔下,刑事诉讼都有显著的程式化特点,是可以感受得到并从中得到公正体验的过程。在这一过程中,程序参与方有着泾渭分明的法律身份和预先设定的诉讼地位,并且藉此达到各自不同的目的。根据国际法律文件的相关规定,审判权具有专属性和独立性,法官职业的唯一内容就是裁判；被控诉方享有充分的有保障的辩护权；控诉方非经法律程序不得限制或者剥夺被控者的人身自由。在这些文件中,都认可这样一种诉讼构造,即裁判居中,控辩对抗。裁判方权力是审判权,本质上是一种判断的权力,在诉讼中是法庭的管理角色；在公诉中,控诉方的权力源自国家刑罚权并是后者的有机组成部分；在自诉中,控诉方的权利是和被控诉方权利性质相同而来源不同的诉权。如何在控辩双方事实上不平等的现实下构造一个平等对抗的公正程序？根据国际法律文件的有关规定,结合现有的诉讼理论,一般认为,控、辩、审三足鼎立的格局比较能够体现程序的正义性。
（二）侦查中司法控制机制之建立
承认国家诉权与公民诉权的平等性,将使对侦查追诉的司法控制成为必要,使中立的第三方介入侦查追诉程序,给被追诉者以司法救济,并且控制强大的侦查权。我国由于没有确立对被控诉者人身自由权的保护制度,诉讼实务中以超期羁押和刑讯逼供为代表的侵犯当事人诉权的现象十分严重。正是由于追诉机构的诉权具有国家权力的性质,其命令与服从的行政性非常明显,缺乏控制将会给被控诉者造成难以挽回的损害,使得确立类似西方实行的人身保护令制度成为必要。最适合这一任务的角色依然是法院。笔者以为,不妨在法院设立独立的机构,专门负责侦查控制。一方面,对于侦查追诉机构采取的任何一项剥夺或限制被追诉者自由的措施,都应当经过专门机构的许可；另一方面,对于侦查追诉机构采取的任何一项剥夺或限制被追诉者自由的措施,后者不服的,都应当有机会向专门机构申请审查或者提起诉讼。当然,对于情况紧急必须采取强制性侦查措施的,应该允许侦查机构不经许可而自行采取,但是事后必须经过专门机构认可。通过将审判权导入侦查追诉过程,使追诉机构与被追诉者之间的对抗在中立第三方的控制与平衡之下,强调法院在此一方面的作用,将追诉机构限制或者剥夺被告人人身自由的权力纳入诉权的渠道,是保障被告人诉权的一种公正、有效而又经济的措施。
此外,强调诉权理论,还必须建立完善的被追诉者的诉权保护系统,讯问时的律师在场权和沉默权正是这个系统的有机组成部分。其中,律师在场权既是对被追诉者诉权的延伸,又是对追诉者诉权的监督；沉默权则是被追诉者诉权处分权的应有之义。
（三）检察官起诉裁量权之扩大
在刑事诉讼中引入诉权理论,还必须承认并扩大检察机关的起诉裁量权,因为诉权中的处分权就意味着检察机关从诉讼经济和提高效率的主旨出发,根据案件的具体情况可以做出不起诉的处分。因此,有必要明确以下几点:（1）对于酌定不起诉的范围,不应当仅仅限于轻罪,如果某些重罪中存在法定的免除处罚的情节,同样可以作不起诉处理；（2）对于只有同案被告人口供,没有其它证据的案件,为了保证检察机关胜诉权的顺利实现,应当允许其在技术上对于部分情节较轻的犯罪嫌疑人作不起诉处理,然后以证人的身份出庭作证；（3）不应当人为地限定不起诉案件的比例,这种形而上学的做法既是对侦查监督权的放弃,又与诉权理论相悖；（4）取消公诉转自诉的制度,公诉转自诉的制度从根本上否定了检察机关不起诉决定的效力,违背了起诉便宜主义的精神。而且,这种看上去保护被害人的制度,由于被害人很难比侦查和检察机关更有能力收集证据而在实践中难以发挥实效；(详细理由可参见汪建成:《论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和》,载《中国人民大学学报》2000 年第2 期。)（5）应当赋予检察机关以量刑建议权,因为在诉权理论中,量刑建议权自然应当成为请求权的有机组成部分；（6）适当地引进辩诉交易制度,对于一些证据不足的案件,在充分尊重被告人诉的处分权的基础上,以被告人承认指控的事实为前提,允许检察机关降低指控。这一做法实际上是一种无奈的选择,过去总认为这一制度是英美诉讼制度中功利主义的表现,其实大陆法系国家近年来的立法例和诉讼实践也已经表明这是处理一些疑难案件的明智之举；（7）慎重采用不起诉的听证制度,不起诉制度本来就是为了追求诉讼经济,而如果凡是不起诉都要经过复杂的听证程序,很难说它是经济的。为此,笔者建议,如果要搞听证也必须坚持两条原则:一是事后听证；二是有争议才听证。（8）尽快废止不起诉后的检察官错案责任追究制,至少不应当简单地将不起诉案件等同于错案,也不应以不起诉案件的多少作为衡量检察官办案质量的标准。
（四）审判方式之改革
诉权理论在刑事诉讼中的导入,也会给现行的审判方式造成极大的冲击。从审判权的中立性和诉权的平等对抗性出发,以下几个方面应当成为审判方式改革的方向:（1）建立法官预审制度,实行预审法官和审判法官的分离。这样既可以保障辩方的先悉权,又可以防止审判法官产生预断,还可以实现庭前程序中的过滤和程序分流功能；（2）扩大简易程序的适用范围,对于凡是被告人自愿认罪的案件,在保证对其给予减轻处罚的情况下,可能判处无期徒刑以下的刑事案件都可以采用简易程序,这一做法已被许多国家的刑事诉讼所接受,实际上就是尊重被告人的诉权处分权。（3）尽可能减少法官庭后调查核实证据的活动,以保证审判权的中立性。如果确有必要,也必须通过重新开庭,在法庭上对收集到的证据进行质证以后,才能作为定案的根据。不经质证程序,法官便以自己调查的证据定案,实际上是审判权侵犯诉权的表现；（4）规范庭审中的认证方式,一方面,认证的内容应当限于证据的可采性,即对证据能力进行评价,而不应当对证据的证明力进行评价,对证据证明力的评价只有在经过评议之后才能作出；另一方面应当尽可能采取综合认证,减少单个证据的认证。只有这样,才能充分尊重控辩双方的质证权；（5）真正实行直接言词原则,建立强制作证制度,以保障控辩双方在庭审中平等的质证权；（6）禁止庭后控辩双方单独询问证人或鉴定人的行为。案件既已进入审判阶段,就应当以审判的方式进行,因此,不管是控方还是辩方都只能在法庭上对证人、鉴定人进行询问和质证,而不能在庭后再单独询问证人或鉴定人。否则既与审判的规律相悖,又违背了对控辩双方诉权的平等保护理论；（7）法官在庭审中应当对控辩双方的诉权给予平等的尊重,在掌握举证责任和证据排除规则的基础上,平等地给予控辩双方举证与质证的机会,在辩方举证不能的情况下,应当通过司法命令程序保证其提供证据的可能性和有效性；（8）在庭审过程中,法官应该运用庭审中的指挥权,对控辩双方之一方侵犯另一方诉权的行为予以制止,必要时应作出相应的司法处分；（9）法庭必须以附理由的方式公开宣告判决。判决书中无论是对事实问题的分析,还是对证据的认定,或者是对法律的适用都应当对控辩双方基于诉权而提出的各种主张予以列明,并逐条说明采纳或者不采纳的根据和理由,这也是尊重控辩双方诉权的表现；（10）法院不应当任意变更指控的罪名。如果实在有必要变更,应当坚持的原则是,只能将重罪变为轻罪,而不应当将轻罪变为重罪。否则审判权就会超越诉权的范围,审判权的中立性难以维系。如果经过审理,确实认为需要将轻罪变为重罪,则必须商请检察院重新起诉,并通过重新开庭,给予被告方充分行使应诉权的基础上才能作出判决。
出处:《中国法学》2002 年第6 期 |
240331
汪建成 北京大学法学院 教授 , 祁建建 中国社会科学院法学研究所
诉权理论是民事诉讼法学中的一个理论基石,在刑事诉讼法学的研究中却很少有人问津。然而,如果通过努力将诉权理论导入刑事诉讼法学中,也许会对刑事诉讼制度和理论产生革命性变革。本文正是在这一动因下的一次尝试。
一、诉权理论之一般研讨
诉权,是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能,是当事人进行诉讼活动的基础。民诉法学界的通说认为,诉权具有双重内涵,即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。其中程序意义上的诉权,是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利,通常称为起诉权和应诉权。实体意义上的诉权,是指原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告通过人民法院反驳原告提出的实体请求的权利。(潘剑锋:《民事诉讼原理》,北京大学出版社2001 年版,第52 页。)尽管诉权理论源远流长且学说林立,然而诉权概念法律化的功绩则应当首推1806年《法国民事诉讼法典》,该法典中直接使用了诉权一词。这一立法例建立了诉权与各种具体的程序规定和诉讼制度之间的直接联系,并使之成为各种具体诉讼权利的基础,而非仅仅是完全抽象的理论,更加具有实用性。(张卫平:《法国民事诉讼导论》,中国政法大学出版社1997 年版,第56 页。)
诉权理论的研究和诉权概念法律化在民事诉讼中具有重大意义。首先,诉权是当事人诉讼权利的基础,是否承认当事人的诉权以及在多大程度上保障和实现当事人的诉权决定了当事人在诉讼中的具体诉讼权利的范围和行使方式。其次,诉权是平衡当事人在诉讼中的地位,实现双方当事人平等的法律机制。诉权是法律赋予当事人进行诉讼的权能,当事人在诉讼中平等地享有诉权,这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。只不过不同诉讼地位的当事人在诉讼中享有的诉权的表现形式不同而已。在诉讼的整个过程,双方当事人基于自己的诉权都可以采取一定的诉讼手段,而且这些诉讼手段往往是相同的或相对应的。这表明诉权对平衡双方当事人的对抗起着决定性的作用。而从根源上说,它反映了国家平等地保护民事权利主体的正当权利和合法权益的法制精神。最后,诉权是抑制审判权扩张,防止审判权滥用的调节器。审判权是一种国家公权力,而如果权力不被制约就会被滥用则是一条万古不变的规律“,有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才会休止。”([法]孟德斯鸠:《论法的精神(上册) 》,商务印书馆1985 年版,第66 - 67 页。)而诉权恰恰是给审判权设置了这样一条界限,即审判权的行使应当依法进行,而不能给当事人的诉权造成无端的伤害。当事人诉权的行使决定了审判权的启动方式、行使范围和行使程度。
在民诉法学界,对于诉权的性质和内容向来存在着争论,有“私法诉权说”、“公法诉权说”、“权利保护请求权说”、“司法保护请求权说”以及“二元诉权说”之争。(江伟:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999 年版,第235 - 240 页。)尽管这些学说之间存在着较大分歧,但从各种学说的分析和比较之中,可以获得下列普遍性认识:第一,行使诉权的主体是当事人,它是当事人参加诉讼的根据,因此,诉权是与审判权相对应的一个概念；第二,诉权是以实体请求权为基础的,实体请求权是诉权的出发点和归宿,因此,诉权实际上是当事人的实体请求权在诉讼程序中的转化；第三,诉权中包含了当事人对纠纷解决的期待可能性,但这种可能性向现实性的转化,是在诉讼过程中通过具体的起诉权、应诉权、主张权或抗辩权等实现的,因此诉权既是抽象的,又是具体的；第四,诉权的行使遵循当事人意思自治原则,当事人在法定的程序和制度空间内,可以基于自己的意思表示,独立地决定诉权的运用和取舍,因此诉权具有可处分性；第五,诉权是双方当事人都享有的一种权能。国家法律平等地保护民事法律关系主体的合法权益和正当权利,当他们之间因民事法律关系发生争议时,任何一方都享有诉权,都可以依法提起或者参加诉讼,维护他们的合法权益,因此诉权具有平等性；第六,诉权贯穿于诉讼的全过程,在诉讼的任何阶段上,当事人都可以围绕着诉权进行相应的诉讼行为,因此诉权具有完整性。
二、诉权理论导入刑事诉讼之必要性分析
（一）诉权理论导入刑事诉讼之意义
应该承认,作为人类社会解决纠纷的机制,刑事诉讼与民事诉讼在本质上是相通的,即都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议与纠纷的活动。而司法权的被动性都要求,不管是民事诉讼还是刑事诉讼,司法的裁决都必须在当事人的请求和抗辩的基础上进行。如果这一命题能够成立的话,那么最能反映上述特质的诉权理论也毫无疑问应当在刑事诉讼领域中有用武之地。
刑事诉讼中是否有“诉”存在,是刑事诉讼是否需要诉权理论的关键。对这一问题的回答应当是肯定。在刑事诉讼中,大量的实体法规则决定案件的进程,左右最终的处理结果,其作用之发挥事实上就是通过诉的制度完成的。这一制度由实体法和程序法共同确定,是联结实体与程序的关键环节。诉,微观而言,是一种请求,请求确认行为是否具备刑事违法性及行为人的可罚性；宏观而言,是以诉讼方式实现维护社会秩序和保障被告人合法权益平衡的法律制度。从这个角度观察,刑事诉讼中的“诉”和民事诉讼中的“诉”有着相同的外壳,即都是通过请求的方式来启动国家的司法权,并通过诉讼实现国家对“诉”的承认或否定,达到对国家预设法秩序的维护,所不同的只是“诉”的内容而已。
“诉”的存在决定了诉权的必要性,在刑事诉讼中诉权就是控辩双方进行诉讼的基本权能,一方面,它在动态的程序运行中得到满足,体现为个案中控辩双方诉讼权利的行使和保障；另一方面,诉权反映在静态的法律规定中,以各种具体的规范化的诉讼权利为表现方式:当实体法确定的社会秩序或者个人合法权益遭受犯罪行为的侵害时,代表国家行使控诉权的侦查追诉机关或者被害人就有了进行诉讼的权能,被控诉方也就有了利用程序为自己洗刷清白的对抗性诉权,诉讼程序启动之时,诉权便从纯粹的理论抽象形态演化成诉讼参加者的具体诉讼权利。
刑事诉讼的诉权与民事诉讼相比较而言,既有区别又有联系。其共同之处在于:其一,诉权的平等性。民事诉讼中诉讼双方的诉权平等,刑事诉讼中国家诉权与私人诉权也是平等的,任何一方都不得违反授权性和禁止性程序规范。其二,诉权的对抗性。其中任何一方所享有的任何一项诉权,另一方都应当有相应形式的诉权以为救济。其三,诉权的法定性。诉权之行使必须依法律规定程序,违背程序的应当确认其无效。刑事诉讼的诉权和民事诉讼中的诉权相比,又呈现出许多不同的特点:第一,诉权主体多元化。民事诉讼中诉权主体单一化,仅限于广义的原告和被告,刑事诉讼中的诉权主体则有多元化特点。除了犯罪嫌疑人、被告人,公诉案件在侦查阶段有侦查机关,在审查起诉阶段和审判阶段有检察机关；自诉案件则与民事诉讼区别不大。第二,诉权内容的多样化。刑事诉讼的诉权内容,除了起诉权、应诉权、主张权、胜诉权等等权利,还有其他方面内容,如犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等,这使得刑事诉讼的诉权内容大大丰富。第三,诉权行使的阶段性。刑事诉讼本身具有的明显的阶段性,使诉权也具有了显著的阶段性。不同的诉讼阶段,诉权的内容和行使方式都会呈现出不同的特点。第四,诉权分类的特殊性。以诉权的主体和内容为标准,刑事诉讼中的诉权可以分为国家诉权和公民诉权两种。国家诉权是和公民诉权相对应而言的,是国家享有的、为了维持法律秩序而进行诉讼、追究犯罪者刑事责任的基本权利；公民诉权则是刑事诉讼当事人为了不受国家非法侵害、或者为了维护自己受到犯罪行为侵害的权利而寻求司法保护、进行诉讼的基本权利。这也是民事诉讼基于其管辖范围的特点所没有的分类。第五,诉权处分权的有限性。在刑事诉讼中,由于诉讼所解决的是犯罪和刑罚问题,所以对于诉权的处分不可能像民事诉讼中那样完全遵循意思自治原则,尤其是国家诉权更是如此,但并不能因此就认为刑事诉讼中不存在诉的处分权,这一点在后文将会有所论及。
在刑事诉讼中引入诉权理论具有重大的意义:首先,只有引入诉权理论才能科学、合理地配置当事人在诉讼中的具体诉讼权利。刑事诉讼法中虽然也规定了当事人在诉讼中的一系列诉讼权利,但是为什么要规定这些诉讼权利,目前在理论上却很难找到一个准确的答案。引入了诉权理论,这一问题便迎刃而解了:刑事诉讼中当事人的各项诉讼权利都是围绕其诉权而设立的,诉权是设置具体诉讼权利的根据,有什么样的诉权就应该配置相应的具体诉讼权利。检验诉权设置得是否科学、合理,也应该从是否有利于其诉权的实现来考察。其次,只有引入诉权理论才能为对抗制的诉讼机制寻找理论根据。近年来,随着刑事诉讼法的修改,在刑事诉讼中引入对抗制的诉讼机制越来越成为一个时髦话题。然而,这里的对抗是什么性质的权利之间的对抗却很少有人追问。显然这里的对抗,既不能解释为司法权之间的对抗（因为司法权之间只有分工、配合和制约,而没有对抗）,又不能解释为司法权与当事人权利之间的对抗（因为这两种权利并不处在一个平等的对抗平台,两者并不是一种对抗关系,而是一种适应与限制关系）。而如果将这种对抗解释成为两种诉权之间的对抗,即控诉权与应诉权之间的对抗或者具体化为起诉权与辩护权之间的对抗,对抗制就会在理论上立于不败之地。第三,只有引入诉权理论,才能为很多新的制度的设立开拓理论空间。例如,我们正在讨论在刑事诉讼中引入辩诉交易的可能性,那么司法权与诉权之间存在交易的可能性吗？答案是否定的。而如果将行使控诉职能的检察机关看作是诉权的行使者,那么将他们同被告人之间的交易看作是两种诉权之间的交易,辩诉交易便不应当再被拒之于千里之外了。又如,近年来学者不断呼吁要在侦查阶段建立司法控制机制,那么这种司法控制的理论依据何在？显然也只有从诉权理论中才能找到答案,因为只有在两种诉权相对抗的地方才会产生处于中立地位的司法权介入,以平抑这种对抗的必要性。再如,检察机关的起诉裁量权和量刑建议权问题,也只有将其置于诉权理论的背景下来讨论才能获得强有力的支撑。因为正是诉权的可处分性特点和诉权中的请求权内含,为起诉裁量权和量刑建议权的存在提供了理论沃土。最后,只有引入诉权理论,才能极大地丰富刑事诉讼法学的理论体系,繁荣刑事诉讼法学的研究思路和方法。从某种程度上讲,现行的刑事诉讼法学的理论体系,可以说是围绕司法权的运作而构建的,由于没有诉权理论的指导,导致了许多重大理论在现行理论体系中难以立足。例如,诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉讼法律关系理论以及既判力理论,等等,在现行刑事诉讼法学中就很难获得广阔的市场。而诉权理论的导入必然会呼唤这些理论研究的深入开展。
（二）诉权理论导入刑事诉讼障碍性因素之克服
影响诉权理论在刑事诉讼中导入的障碍性因素主要有两个:一是如何在刑事诉讼中解释诉权的可处分性；二是诉权理论与刑事诉讼的审前阶段的诉讼形态是否相容。
诉权具有可处分性,在民事诉讼中毫无争议。民事诉讼当事人可以自由处分其诉讼权利和实体权利,处分权是其重要的诉讼权利之一。然而在刑事诉讼中,问题就变得复杂了。民事诉讼的诉讼标的——与刑事诉讼不同成为二者区别对待处分权的根本原因。民事诉讼的案件事关公民个体的私权利,基于民法上私法自治的原则,当事人对于其民事权益具有处分权,相应地这种处分权也成为民事诉讼中当事人处分权的实体法来源。刑事诉讼的诉讼标的——刑事案件涉及到犯罪与刑罚问题,事关国家刑罚权的实现,因此,不能将诉的处分权赋予给当事人个人。笔者认为,这些理由并不能阻碍诉权理论在刑事诉讼中的导入,主要理由是:第一,刑事诉讼中有公诉与自诉之分,自诉案件中自诉人显然具有诉的处分权,自诉人完全可以根据自己的意思表示决定行使诉权还是放弃诉权；第二,就公诉案件而言,虽然被害人个人没有诉的处分权,但作为代表国家行使诉权的检察机关实际上享有诉的处分权,起诉便宜主义便是这一精神的体现,大多数国家的刑事诉讼中,检察机关均可以基于起诉便宜义的原则,对一些案件裁量不起诉,恰恰证明了这种处分权的存在；第三,对诉的处分权不能仅仅理解为原告方对请求权的处分权,还应当包括被告方应诉权或者辩护权的处分权,而对于后者在刑事诉讼中是否有处分权则是不言自明的,许多国家的刑事诉讼中允许被告方以放弃诉权作为对其降低指控甚至撤消指控的条件,便充分证明了其诉权处分权的存在；第四,诉权中的处分权也不仅仅限于对审判程序的启动上,对诉讼程序的推进具有重大影响的行为,也应视为诉的处分权的表现。例如,当事人的上诉权实际上就是诉权的有机组成部分,而上诉则显然遵循的是意思自治原则；第五,诉的处分权在英美当事人主义和大陆法系职权主义诉讼形式下并不完全相同,在大陆法系职权主义诉讼模式下,由于强制起诉制度的存在,诉的处分权仅限于某些特定的轻罪中。而在英美当事人主义诉讼形式下,诉的处分权则更宽泛一些。(黄东熊:《刑事诉讼法论》,台湾三民书局1999 年版,第9 页。)因此,不加区别地断定刑事诉讼中不存在诉的处分权有失全面。
的确,按照查比法罗的“三角结构”理论,刑事诉讼中的审前阶段确实不具备完整的诉讼形态,从“两造俱备,师听五辞”的角度讲,诉权理论似乎与刑事诉讼的审前阶段不相适应。这种观点在传统的超职权主义诉讼模式中也许有其存在的市场,然而在刑事诉讼中人权保护观念日益增强、人权保护制度日益完善的现代刑事诉讼中便不攻自破了。纵观当代各主要国家的刑事诉讼,不管是英美法系的当事人主义还是大陆法系的职权主义,普遍承认侦查中的司法令状主义,普遍接受警察讯问时的律师在场权,普遍赋予当事人以申请人身保护令程序,普遍奉行警察必须出庭的直接言词原则,以及大陆法系国家的法官预审制度和英美法系国家审判前法官主持下的证据开示制度,等等,都充分说明审判前的诉讼活动并不仅仅是追诉者和被追诉者的单方接触,而是随处都可以看到司法审查的影子。如果不是承认被追诉者在审前阶段诉权的存在,并给予高度尊重,如果不是将追诉者视为平等的诉权行使方,这些制度和做法哪里有存在的余地？而这些不正是我国刑事诉讼中所缺乏的吗？
三、诉权理论相关问题之检讨
（一）诉权与宪法——宪法权利的诉讼形态
一切部门法都可以在其母法——宪法中找到其最高效力根据。由于处于法律效力金字塔顶端的宪法具有无直接惩罚性的特点,尤其是在当前我国违宪无诉讼的现状之下,一直以来,违宪行为从来就不能受到来自宪法的直接处分而是必须经由具体的程序,按照相关实体法的规定予以处理:部门法承担着使宪法现实化的重任。宪法公民权的现实化,除了实体法的细化规定可以指示和引导公民行为之外,有赖于诉讼作为最后一道防线。在部门法和宪法的规范之间,一些承上启下的一般性规定,起着宪法中的原则性规范向可操作规范的转换作用,并对更加具体的部门法规范加以整合。笔者以为,在刑事诉讼中,尤其是在侦查追诉阶段,诉权理论可谓是将公民宪法权利现实化的中介,也是将国家公共权力之行使从宪法规范引入刑事诉讼程序的渠道。
从诉权理论的角度重读宪法条文,会发现宪法对于诉权的主要内容早就做了概括的分配——将控诉权交给检察机构,将辩护权赋予被告人。不过,现行宪法的不足之处在于,立法对维护社会秩序给予了过多的关注,过分强调公、检、法的配合,并赋予检察机关检察监督权。这些相关的规定使得控诉方的权力性质如此彰显,以致于几乎抹杀了公诉案件控诉方的诉权意味。
（二）诉权与人权——政治术语的法学表述
刑事诉讼程序产生的结果,一般以对被控诉者的罪与非罪的认定为常态,更由于此过程中涉及对公民人身自由权的剥夺和限制,因此,诉讼中的人权被认为是人权最容易被忽视的领域之一而倍受关注。笔者以为,人权作为一个有强烈政治色彩的话语,直接用于诉讼程序有失妥当,而诉权恰恰可以起到承上启下的联结作用。诉权是宪法赋予公民的各种权利在诉讼程序中的当然延伸,当事人享有充分的有保障的诉权是维护诉讼中脆弱人权的最佳途径。
诉权相对于宪法权利而言固然是具体的,但却由于立法尚无相关规定而缺乏可操作性。诉权要诉诸诉讼实务并发挥其独特作用,有赖于诉讼权利。诉权与诉讼权利二者之间联系密切,互为表里。诉权是诉讼当事人的基本权利（fundamentalright）,是诉讼权利的基础,而诉讼权利则是诉权在诉讼中的具体表现形式（Ordinaryright）。离开具体的诉讼权利,诉权就被架空,成为空洞的法律名词。
（三）诉权与国家刑罚权——实体法规则的诉讼法实现
国家出于维持其正常社会秩序的需要,对各种社会冲突提供了不同的解决方案。社会冲突最激烈的表现形式即犯罪,犯罪事实一经发现,刑事实体法所确定的国家刑罚权随之启动。在现代法治基本原则要求之下,刑罚权不再像以前那样具有任意性,而是必须经由法定的程序得到实现。在审判中,案件无论是公诉还是自诉,启动程序的都是控诉权,程序的推进也要依靠控诉权和被控诉者的诉权之行使。实体法运用于个案和诉讼结果的产生也是诉权和审判权交互作用的产物。在此种意义上,诉权成了中介,联结着诉讼程序和实体法规范。
与实体法建立密切联系的诉权,能够避免诉权理论的空洞化。公诉案件控诉方行使诉权是国家刑罚权的一部分,通过检察机关的求刑权,将诉权与实体法的规定密切联系起来。再如,证据规则是刑事诉讼出入人罪最关键的一部分内容,是与实体法密切联系的环节,证据规则也不是纯粹的程序性规定,当事人证明的权利也是诉权的一部分。由于实体法的概括性缺点和案件事实曲折迷离的现实,证据规则有日益细密的趋势。此时建立完备的诉权制度,就使得各诉权主体通过法庭审判证明有利于己方的案件事实更加容易。
（四）诉权与当事人——手段上的平等武装
诉权是当事人诉讼权利的根本来源。根据我国法律规定,当事人是指犯罪嫌疑人、被害人、被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告。除了这些人享有诉权,还有检察机构和侦查机构。在其他国家和地区,如我国台湾地区刑事诉讼法第三条规定,当事人是指检察官、自诉人及被告。我国刑事诉讼当事人的概念不包含检察机关和侦查机关,在法律用语上不能将司法机构和其他诉讼参加人同等对待,刻意将追诉机构与其承担的当事人角色中相剥离,从中不难看出国家对于犯罪控制的刑事诉讼模式取向。而诉权理论的导入,必然要对这些传统的习惯做法重新审视。诉权是请求审判机关公正裁决之权,法律之所以赋予检察机关诉权,旨在通过其行使诉权,将案件事实引渡到审判机关面前,请求审判机关行使审判权,裁决刑罚运用的必要性及其程度和方式。同样,法律也给被控诉人以诉权,以对抗强大的国家诉权,双方一旦进入诉讼程序,就应受到平等的对待。
被害人的当事人地位,从诉权的角度而言,不无疑问。在公诉案件中,被害人无请求权,无主张权,无举证权,无上诉权；无论案件最终如何处理,结果如何,被害人都无所谓胜诉或者败诉。盲目地为了所谓的保障被害人人权而将其列为纸上的当事人,又不赋予其当事人应当享有的诉权,只能在理论和实践中引起混乱。所以,有学者认为,被害人只能作为证人。(蔡墩铭:《刑事诉讼法论》,台湾五南图书出版公司1993 年版,第44 页。)笔者深以为然。
四、诉权理论与刑事诉讼制度创新
诉权理论在刑事诉讼中的导入,绝不仅仅是术语的简单搬用,而是要在刑事诉讼中建立一套新的语境系统。为此,下列制度性创新势在必行:
（一）刑事诉讼构造之重塑
确立诉权理论,承认国家审判权与当事人诉权的平衡,强调控辩双方诉权的平等,将使得刑事诉讼构造的三角格局更为凸显,使审判权与诉权之间的界线更加确定,从而使法官在审判过程中获得空前的独立性,独立于当事人,实现彻底的中立性。
刑事正义在诉讼法中,表现为一种形式正义即程序正义。无论是在司法实务中,还是在学者笔下,刑事诉讼都有显著的程式化特点,是可以感受得到并从中得到公正体验的过程。在这一过程中,程序参与方有着泾渭分明的法律身份和预先设定的诉讼地位,并且藉此达到各自不同的目的。根据国际法律文件的相关规定,审判权具有专属性和独立性,法官职业的唯一内容就是裁判；被控诉方享有充分的有保障的辩护权；控诉方非经法律程序不得限制或者剥夺被控者的人身自由。在这些文件中,都认可这样一种诉讼构造,即裁判居中,控辩对抗。裁判方权力是审判权,本质上是一种判断的权力,在诉讼中是法庭的管理角色；在公诉中,控诉方的权力源自国家刑罚权并是后者的有机组成部分；在自诉中,控诉方的权利是和被控诉方权利性质相同而来源不同的诉权。如何在控辩双方事实上不平等的现实下构造一个平等对抗的公正程序？根据国际法律文件的有关规定,结合现有的诉讼理论,一般认为,控、辩、审三足鼎立的格局比较能够体现程序的正义性。
（二）侦查中司法控制机制之建立
承认国家诉权与公民诉权的平等性,将使对侦查追诉的司法控制成为必要,使中立的第三方介入侦查追诉程序,给被追诉者以司法救济,并且控制强大的侦查权。我国由于没有确立对被控诉者人身自由权的保护制度,诉讼实务中以超期羁押和刑讯逼供为代表的侵犯当事人诉权的现象十分严重。正是由于追诉机构的诉权具有国家权力的性质,其命令与服从的行政性非常明显,缺乏控制将会给被控诉者造成难以挽回的损害,使得确立类似西方实行的人身保护令制度成为必要。最适合这一任务的角色依然是法院。笔者以为,不妨在法院设立独立的机构,专门负责侦查控制。一方面,对于侦查追诉机构采取的任何一项剥夺或限制被追诉者自由的措施,都应当经过专门机构的许可；另一方面,对于侦查追诉机构采取的任何一项剥夺或限制被追诉者自由的措施,后者不服的,都应当有机会向专门机构申请审查或者提起诉讼。当然,对于情况紧急必须采取强制性侦查措施的,应该允许侦查机构不经许可而自行采取,但是事后必须经过专门机构认可。通过将审判权导入侦查追诉过程,使追诉机构与被追诉者之间的对抗在中立第三方的控制与平衡之下,强调法院在此一方面的作用,将追诉机构限制或者剥夺被告人人身自由的权力纳入诉权的渠道,是保障被告人诉权的一种公正、有效而又经济的措施。
此外,强调诉权理论,还必须建立完善的被追诉者的诉权保护系统,讯问时的律师在场权和沉默权正是这个系统的有机组成部分。其中,律师在场权既是对被追诉者诉权的延伸,又是对追诉者诉权的监督；沉默权则是被追诉者诉权处分权的应有之义。
（三）检察官起诉裁量权之扩大
在刑事诉讼中引入诉权理论,还必须承认并扩大检察机关的起诉裁量权,因为诉权中的处分权就意味着检察机关从诉讼经济和提高效率的主旨出发,根据案件的具体情况可以做出不起诉的处分。因此,有必要明确以下几点:（1）对于酌定不起诉的范围,不应当仅仅限于轻罪,如果某些重罪中存在法定的免除处罚的情节,同样可以作不起诉处理；（2）对于只有同案被告人口供,没有其它证据的案件,为了保证检察机关胜诉权的顺利实现,应当允许其在技术上对于部分情节较轻的犯罪嫌疑人作不起诉处理,然后以证人的身份出庭作证；（3）不应当人为地限定不起诉案件的比例,这种形而上学的做法既是对侦查监督权的放弃,又与诉权理论相悖；（4）取消公诉转自诉的制度,公诉转自诉的制度从根本上否定了检察机关不起诉决定的效力,违背了起诉便宜主义的精神。而且,这种看上去保护被害人的制度,由于被害人很难比侦查和检察机关更有能力收集证据而在实践中难以发挥实效；(详细理由可参见汪建成:《论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和》,载《中国人民大学学报》2000 年第2 期。)（5）应当赋予检察机关以量刑建议权,因为在诉权理论中,量刑建议权自然应当成为请求权的有机组成部分；（6）适当地引进辩诉交易制度,对于一些证据不足的案件,在充分尊重被告人诉的处分权的基础上,以被告人承认指控的事实为前提,允许检察机关降低指控。这一做法实际上是一种无奈的选择,过去总认为这一制度是英美诉讼制度中功利主义的表现,其实大陆法系国家近年来的立法例和诉讼实践也已经表明这是处理一些疑难案件的明智之举；（7）慎重采用不起诉的听证制度,不起诉制度本来就是为了追求诉讼经济,而如果凡是不起诉都要经过复杂的听证程序,很难说它是经济的。为此,笔者建议,如果要搞听证也必须坚持两条原则:一是事后听证；二是有争议才听证。（8）尽快废止不起诉后的检察官错案责任追究制,至少不应当简单地将不起诉案件等同于错案,也不应以不起诉案件的多少作为衡量检察官办案质量的标准。
（四）审判方式之改革
诉权理论在刑事诉讼中的导入,也会给现行的审判方式造成极大的冲击。从审判权的中立性和诉权的平等对抗性出发,以下几个方面应当成为审判方式改革的方向:（1）建立法官预审制度,实行预审法官和审判法官的分离。这样既可以保障辩方的先悉权,又可以防止审判法官产生预断,还可以实现庭前程序中的过滤和程序分流功能；（2）扩大简易程序的适用范围,对于凡是被告人自愿认罪的案件,在保证对其给予减轻处罚的情况下,可能判处无期徒刑以下的刑事案件都可以采用简易程序,这一做法已被许多国家的刑事诉讼所接受,实际上就是尊重被告人的诉权处分权。（3）尽可能减少法官庭后调查核实证据的活动,以保证审判权的中立性。如果确有必要,也必须通过重新开庭,在法庭上对收集到的证据进行质证以后,才能作为定案的根据。不经质证程序,法官便以自己调查的证据定案,实际上是审判权侵犯诉权的表现；（4）规范庭审中的认证方式,一方面,认证的内容应当限于证据的可采性,即对证据能力进行评价,而不应当对证据的证明力进行评价,对证据证明力的评价只有在经过评议之后才能作出；另一方面应当尽可能采取综合认证,减少单个证据的认证。只有这样,才能充分尊重控辩双方的质证权；（5）真正实行直接言词原则,建立强制作证制度,以保障控辩双方在庭审中平等的质证权；（6）禁止庭后控辩双方单独询问证人或鉴定人的行为。案件既已进入审判阶段,就应当以审判的方式进行,因此,不管是控方还是辩方都只能在法庭上对证人、鉴定人进行询问和质证,而不能在庭后再单独询问证人或鉴定人。否则既与审判的规律相悖,又违背了对控辩双方诉权的平等保护理论；（7）法官在庭审中应当对控辩双方的诉权给予平等的尊重,在掌握举证责任和证据排除规则的基础上,平等地给予控辩双方举证与质证的机会,在辩方举证不能的情况下,应当通过司法命令程序保证其提供证据的可能性和有效性；（8）在庭审过程中,法官应该运用庭审中的指挥权,对控辩双方之一方侵犯另一方诉权的行为予以制止,必要时应作出相应的司法处分；（9）法庭必须以附理由的方式公开宣告判决。判决书中无论是对事实问题的分析,还是对证据的认定,或者是对法律的适用都应当对控辩双方基于诉权而提出的各种主张予以列明,并逐条说明采纳或者不采纳的根据和理由,这也是尊重控辩双方诉权的表现；（10）法院不应当任意变更指控的罪名。如果实在有必要变更,应当坚持的原则是,只能将重罪变为轻罪,而不应当将轻罪变为重罪。否则审判权就会超越诉权的范围,审判权的中立性难以维系。如果经过审理,确实认为需要将轻罪变为重罪,则必须商请检察院重新起诉,并通过重新开庭,给予被告方充分行使应诉权的基础上才能作出判决。
出处:《中国法学》2002 年第6 期
|
