论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁（下）

郭玉军   武汉大学法学院  教授 , 裴洋  武汉大学国际法研究所                  
（三）仲裁庭的报告职责

仲裁庭在处理一件涉嫌贿赂的案件时,除了确定自己的管辖权并进行审理、作出裁决之外,是否还应将涉嫌存在的贿赂情形或已被其认定存在的贿赂情形向有关机关报告呢？

众所周知,和诉讼相比较,保密性是国际商事仲裁的优势之一,审理与裁决不公开则是国际商事仲裁的基本原则。然而,当案件涉及贿赂这一违法行为时,保密原则就不是绝对的了。一般认为,仲裁庭在这种情况下都有义务向其所属的仲裁机构报告,尤其是一些国际上著名的常设仲裁机构,如ICC等,对仲裁庭的裁决审查更是十分严格。[30]因此,仲裁庭向所属的仲裁机构报告可能存在或已被认定的贿赂情形就是顺理成章的事情了。

较大的争议在于,仲裁庭是否有义务向有关的国家机关,特别是向处理刑事犯罪的机关报告？从理论上讲,仲裁员虽然是以私人身份在处理争议,但即便是一个普通国民或公民,其也不应该放纵犯罪行为,仲裁方式更不能成为避罪天堂。[31]然而除个别国家外,世界上多数国家的立法都没有规定仲裁员有向国家机关报告的义务。[32]正如有学者指出的,“向有权机关报告可能存在或已被确认的这类行为及其嫌犯当然是值得称道的,然而这并非是仲裁员的法定职责”。[33]从仲裁实践来看,也没有哪个仲裁庭向有关国家机关进行过报告。[34]

尽管如此,我们认为,鉴于腐败行为的巨大危害性以及目前国际上对打击跨国贿赂犯罪的力度大大加强,应该要求仲裁庭向有关国家机关履行报告之职。具体来说,当仲裁庭仅发现存在贿赂的可能性或者一方当事人主张存在贿赂情形时,仲裁庭可继续行使管辖权而无须报告；待仲裁庭经过审理,认定并不存在贿赂情形时,亦无须报告；但当仲裁庭经过审理,认定确实存在贿赂情形,则应当行报告之职。这样做,既照顾到国际商事仲裁的特点,又有助于打击违法犯罪行为。

三、涉及贿赂行为的仲裁裁决的承认与执行

如果仲裁庭对一项涉及贿赂的争议行使了管辖权,并且做出了实体裁决,那么在一方当事人向外国法院申请承认与执行裁决阶段,另一方当事人仍有机会向被请求法院提出关于贿赂问题的抗辩。被请求法院面对这一抗辩,主要需解决两个问题,即法律适用和审查方式。以下以英国法院的实践为例,对这两个问题进行探讨。

（一）法律适用

各国法院对外国仲裁裁决的承认与执行申请进行审查时,一般来说都是遵照《纽约公约》第5条来进行。实践中,被申请人常常会以仲裁裁决的作出是基于一个非法合同,从而违反公共政策为由,要求法院拒绝承认与执行裁决。

在英国法院,尽管没有实际的判例佐证,但似乎存在着这样一个共识,即如果合同的履行根据履行地的法律为非法,那么执行这一合同就被认为是违背了英国的公共政策,而不论合同根据其准据法非法与否。[35]但是,如果英国法院面临的不是这样一个非法的合同,而是一个基于非法合同而做出的外国裁决,其立场则并不十分明确。

在LemendaTrading Co. Ltdv.Afican Middle East Petroleum Co一案（以下简称Lemenda案）中,Philips法官区分了两种类型的公共政策。[36]本案同样源于中介人运用个人影响帮助其委托方获得了在外国的合同而委托方拒绝支付佣金的争议。仲裁庭作出了有利于中介人的裁决。在执行阶段,委托方向法院提出抗辩,认为基础合同包含了运用个人影响的内容,而根据履行地（卡塔尔）法律,这是被禁止的,因此在英国执行这一合同将违背英国的公共政策。Philips法官认为,公共政策规则可以根据自身特性分为“基于普遍道德原则的”公共政策和“仅基于纯国内考虑的”公共政策。如果一个合同违背的是前一类公共政策,英国法院将拒绝执行,而不考虑合同的准据法和履行地法的规定；而当一个合同违背的是后一类公共政策的时候,仅当合同既违反了英国国内法上的公共政策,又违反了合同履行地的公共政策,它才会被英国法院拒绝执行。这就是所谓的“双重不可执行性标准”（double unenforceability）。[37]在Philips法官看来,本案中利用个人影响的行为首先并非全球普遍谴责的恶劣行为,因此它违背的是“仅基于纯国内考虑的公共政策”；其次,这种行为既为英国的公共政策所不容,也违反了履行地即卡塔尔的公共政策,符合他的“双重不可执行性标准”。因此他判决不予执行该裁决。[38]

从Lemenda一案不难看出,Philips法官的理论逻辑中最重要的是合同履行地法,如果一项裁决是基于一个违反履行地法的合同作出的,英国法院将很可能拒绝承认与执行该项裁决。此后,英国法院在Soleimany案等案件中也重申了上述立场。[39]

不过,从最近英国法院的几个判例来看,虽然法官都声明将遵循Lemenda案确立的原则,但实际情况却并非如此。

在Westacre案的裁决在英国申请承认与执行阶段,Jugoimport-SPDR公司再次向法院提出关于利用个人影响的抗辩。上诉法院认为,即使裁决所依据的合同包含有利用个人影响的内容,而且这种行为违背了合同履行地法即科威特法,但这不属于违背“基于普遍道德原则的”公共政策的行为,而是“仅基于纯国内考虑的”公共政策；那么在执行阶段,仅当该合同同时违背英国法以及合同准据法时,裁决才会被拒绝承认与执行。而在本案中,根据当事人选择的合同准据法即瑞士法,在没有使用贿赂手段的情况下,利用个人影响并不违背瑞士的公共政策,因此,Jugoimport-SPDR公司提出的拒绝承认与执行裁决的抗辩不能被接受。[40]显然,和Philips法官在Lemanda案中以合同履行地法作为判断标准的做法不同,Westacre案中的法官取而代之以合同准据法。与Westacre案中法官的观点类似的是Hilmarton案。在该案中,仲裁庭的裁决在英国执行阶段,OTV又一次向英国法院提出了非法性问题。审理该案的Walker法官认为,该案中的非法行为显然是属于违反了“仅基于纯国内考虑的公共政策”的行为,因此虽然根据合同履行地（阿尔及利亚）的法律为非法,但既然并不违反准据法国（瑞士）的国内公共政策,那么就不应拒绝对该裁决的执行。[41]

通过对以上几个案例的分析,我们可以对英国法院在审查涉及贿赂的仲裁裁决问题上得出两点初步结论:

第一,两种公共政策的划分没有实际意义。按照英国法官的理解,违背“基于普遍道德原则的”公共政策的情形仅包括那些在全球范围内受到普遍谴责的犯罪,如恐怖主义、贩毒、卖淫、抢劫银行等,其他违法行为则被归于“仅基于纯国内考虑的”公共政策。然而在实践中,上述违背“基于普遍道德原则的”公共政策的犯罪进入仲裁领域的情形是几乎不可能发生的,绝大多数案件实际上都只涉及“仅基于纯国内考虑的”公共政策,其中也包括涉及贿赂的案件,它们必须符合“双重不可执性行标准”才能被拒绝承认与执行。因而,在这一阶段将公共政策做如此划分似有画蛇添足之嫌。

第二,比起Lemenda案确立的合同履行地法原则,Westacre案所主张的合同准据法原则对于涉及贿赂的仲裁裁决的管制将大大放松。这是因为,在多数情况下,合同准据法都是合同双方意思自治的结果,出于规避合同履行地法的强制性法律或公共政策的目的,某些不法当事人可能会选择对非法行为管制较松而又与合同并无多少实际联系的国家或地区的法律作为合同准据法。特别是利用个人影响、政治游说等虽无明确的金钱交易的行为,虽然被普遍认为违背了商业道德,但至今在各国立法态度上尚未取得一致,不少当事人故意利用这种局面,选择管制较松的国家的法律作为合同准据法,以达到其非法目的。显然,按照West-acre案所主张的合同准据法原则,基于此类合同作出的仲裁裁决将很轻松地通过英国法院的审查,从而得到承认与执行。正如有学者指出的,如果英国法院不改变这一态度,英国很可能变成不法分子的避罪天堂。[42]

（二）审查方式

如果一项外国仲裁裁决被发现是基于包含有贿赂等非法行为的合同作出的,被申请承认与执行裁决的法院很可能会拒绝承认与执行这项裁决。但是,出于维护仲裁裁决终局性的目的,法院一般不会轻易接受当事人提出的审查裁决实体问题的请求。因此,法院应在何种条件下对仲裁庭作出的关于贿赂行为不存在、合同合法的裁决进行审查以及应该在多大程度上进行这种审查就成为一个十分重要的问题。

根据英国法院的实践,在一方当事人提出基础合同存在非法性的抗辩时,应该将其区分为基础合同的违法性从裁决上看十分明显和基础合同的违法性从裁决上看并不明显这两种情况进行处理。

1.基础合同的违法性从裁决上看十分明显

有时仲裁庭在裁决书中并未理会基础合同违法性问题,而是径自对争议作出了最终裁决,可是从裁决书中对案件事实的叙述来看,违法性是很明显的,比如Westacre案。在该案中,Jugoimport-SPDR在英国法院提出了拒绝承认与执行裁决的抗辩,其理由是:尽管裁决否认了合同中的行贿内容,但裁决本身的论证分析表明的确存在着使用个人影响的行为,因此违反了英国公共政策。

有时仲裁庭考虑了基础合同违法性问题,并且认为确有某种违法事实存在,但是仍然依据某种理由,比如根据合同准据法这种违法性并不成立,对争议行使了管辖权并作出了裁决。Hilmarton案就属于这一类。从这两个案件的审理来看,英国法院都肯定了在基础合同的违法性从裁决上看十分明显的情况下,法院对仲裁庭所作的事实认定有重新审查的权力。如前所述,英国法院将按照Lemanda案所确立的原则对裁决进行审查并决定是否给予承认与执行。

2.基础合同的违法性从裁决上看并不明显

在基础合同的违法性从裁决上看并不明显的情况下,向法院提出抗辩的一方当事人必须提出证据证明自己的主张。在Soleimany案中,英国法院采取了分两步进行审查的办法,一般称之为“Soleimany方法”（Soleimany approach）。[43]根据这一方法,如果有初步表面证据（primafacie evidence）表明存在非法性,法院将对裁决的可靠性进行初步审查（preliminary enquiry）。初步审查的主要方面包括:是否有相反的证据？仲裁员是否已经明确断定合同并不是非法的,或者仅仅是合理推断他得出了这一结论？是否有事实表明仲裁员对进行这一调查并不适合？裁决是否有可能是通过恶意或欺诈手段取得的等等。如果初步审查的结果表明裁决是可靠的,那么就应驳回当事人的抗辩；如果初步审查的结果表明裁决并不可靠,则法院将对非法性问题进行全面审查（full scalene quiry）。在全面审查阶段,对裁决提出异议的当事人将被允许对仲裁员的事实认定提出异议,他们必须向法庭证明:尽管仲裁员已经作出了裁决,但基础合同确实存在着非法性。值得注意的是,根据Westacre案中法官们的观点,上面列举的审查事项并非是穷尽的,而是例举。所有的法官都承认,非法性的严重程度同样是“Soleimany方法”的考察事项之一,尽管它并没有被收录在列举事项中。这意味着,即使基础合同被证实是非法的,无论是违反了履行地法还是准据法,只要法官认为其非法性程度还未达到应被拒绝承认与执行裁决的程度,就应该驳回当事人的抗辩。[44]尽管“Soleimany方法”在英国法院实践中得到了相当的支持,但对具体运用中的某些问题,即使在审理该案的法官中,看法也不一致。

首先,英国法院的实践表明,如果当事人提供的仅仅是曾经在仲裁程序中提供过的证据,通常不会导致对裁决的重新审查；如果当事人提供的是在仲裁程序中尚无法提供的新证据（freshevidence）,且该证据将对裁决结果产生实质性影响的话,法院将进行重新审查。但有些时候,介于上述两种情形之间,当事人提出的证据虽然是在仲裁程序中没有提供的,但却属于本来能够提供而未提供的,那么“Soleimany方法”是否还能适用呢？对此,Mantell法官表示,“…在缺乏新证据的情况下,我会认为不存在拒绝执行该裁决的正当理由”；而Colman法官则认为,只要当事人提出了在仲裁程序中未曾提出的证据,就应允许法庭对裁决进行重新审查。[45]

其次,对于非法性的严重程度究竟是应该在初步审查中进行,还是应属于全面审查的对象呢？Waller法官将非法性的严重程度看作初步审查的对象,而Mantell和Hirst两位法官则认为,既然非法性的严重程度是考量两种公共政策之间平衡的重要因素,那么它理所当然应该归于全面审查的范围。

不难发现,英国法院采用“Soleimany方法”这种看似复杂的处理方法实际上是试图在两种公共政策,即维护仲裁终局性的公共政策和拒绝执行非法合同的公共政策之间寻求一种平衡:在当事人能够提供新证据的时候,法院认为拒绝执行非法合同的公共政策应该得到优先考虑；在当事人不能提供新证据的时候,维护仲裁终局性的公共政策就占了上风。我们认为,在当事人提出了本来在仲裁程序中可以提供却未提供的证据时,考虑到腐败的巨大危害性及执行一个涉及腐败的裁决所带来的消极影响,应该允许法院对裁决进行审查,这正是上述两种关系微妙的公共政策之间的平衡点。此外,从实务角度考虑,尤其是从程序的效率性考虑,无疑将非法性的严重程度放到初步审查阶段更为合适。这是因为,如果在初步审查阶段就已经查明非法性并未严重到必须拒绝承认与执行的地步,那么就不需要再进行全面审查,大量的时间与精力也将相应得到节省。[46]

四、我国涉及贿赂行为仲裁的现状与对策

在我国,随着国际经济交往的迅猛发展,一方面各涉外仲裁机构的受案量在逐年递增,另一方面商事交易中存在的各种腐败问题也屡见不鲜。就笔者所知,目前尚无关于我国仲裁机构受理涉及贿赂的案件或者我国法院审查涉及贿赂的外国仲裁裁决的报道,但这一问题仍是不容回避的。以下我们从三个方面对我国的立法与实践状况进行介绍并提出相应建议。

（一）可仲裁性与仲裁协议的执行

我国《仲裁法》对于涉及贿赂的合同能否仲裁没有作出明确规定,但该法明文确立了仲裁协议独立性原则,2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也做了类似规定。[47]可以说,在我国,涉及贿赂的合同具有可仲裁性是有立法和实践基础的。不过,我国《仲裁法》和实践尚未采纳管辖权原则,现行的由仲裁机构决定仲裁管辖权异议的作法,不尽合理之处及对仲裁效率的负面影响已引起注意。[48]我们认为,《仲裁法》和各仲裁机构应尽快顺应当今国际商事仲裁的发展潮流,接纳管辖权原则,规定由仲裁庭独立自主地决定自己对涉及贿赂的合同争议的管辖权,并进行审理。值得一提的是,中国国际经济贸易仲裁委员会曾经受理过一个贸易合同纠纷,经查明,当事人违背中国《海关法》,以贸易为名行走私之实,仲裁庭以认定合同无效、双方的利益不受法律保护结案。[49]本案虽不涉及贿赂,但同样是源于一个非法合同,仲裁庭没有因为当事人之间的交易涉嫌犯罪就否认其可仲裁性,而是行使了对该案的管辖权并最终作出了裁决。我们认为,该案仲裁庭的处理方法是一个很好的榜样,同样应该适用于涉及贿赂的仲裁案件。

（二）仲裁庭的审理

我国《仲裁法》并未对国际商事仲裁案件的法律适用问题作出规定。实践中,各仲裁庭均根据一般国际私法规则来确定案件的准据法,即首先由当事人选择,如果当事人未作选择,则由仲裁庭根据仲裁地的冲突规则确定准据法或直接适用与争议有最密切联系的法律,但无论适用何种法律,均不得与我国的公共政策相抵触。目前,我国刑法的规定并未规定向外国官员行贿的行为以及利用个人影响等并无明确行贿行为的方式为犯罪,但《联合国反腐败公约》已明文将这两种行为规定为犯罪,要求各缔约国予以惩治。随着我国签署加入《联合国反腐败公约》,将来修改刑法、将上述两种行为规定为犯罪已势在必行。我们认为,出于打击腐败行为,履行国际条约义务的目的,对于当事人故意选择对贿赂行为管制较松的法律为合同准据法的情况,应该以违反我国公共政策为由,认定合同无效,驳回当事人对非法利益的主张。

在举证责任问题上,无论是我国《仲裁法》还是《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定,都遵循了“谁主张,谁举证”的原则,同时规定仲裁庭在一定条件下可以自行收集证据。[50]因此,在涉及贿赂的案件中,应由主张存在贿赂情形的当事人负举证责任；同时,考虑到对于涉及贿赂的案件,举证具有特殊困难性,而贿赂行为又具有巨大的社会危害性,因此仲裁庭在认为必要时应该借鉴前述ICC8891号案件中仲裁庭的做法,主动介入对案情的调查及证据的调取。

另外,在案件涉及贿赂的情况下,仲裁庭应当向有关检察机关报告。但考虑到国际商事仲裁的特点,我们认为,仲裁庭仅在经过审理后认定确实存在贿赂情形时,才有报告的义务。

（三）仲裁裁决的承认与执行

我国是1958年《纽约公约》的缔约国,因此我国法院在面对外国仲裁裁决的承认与执行的申请时,多数情况下都是依照《纽约公约》的规定对其进行审查。我们认为,如果被申请人向人民法院提出抗辩,主张裁决是基于一个以贿赂为目的的合同作出的,那么人民法院应根据被申请人提出的证据对此进行审查。如果经过审查,被申请人主张的贿赂情形属实,则人民法院应以执行该裁决违背我国公共政策为由拒绝承认与执行。

五、结论

通过以上对国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁问题进行的介绍与探讨,我们可以初步得出以下结论:第一,具有贿赂内容的合同争议可以仲裁、应由仲裁庭对争议行使管辖权；第二,通过审理,仲裁庭如果认定存在贿赂的事实,应裁定合同无效,驳回当事人的请求,并向有关国家机关报告；第三,如果被请求承认与执行裁决的法院发现仲裁裁决是基于包含有贿赂内容的合同做出的,则应以裁决违背公共政策为由,拒绝承认与执行。

不过,国际商事仲裁的理论与实践都表明,在涉及贿赂的合同的仲裁问题上,尚有一些不甚明朗之处,比如仲裁庭应适用何种法律来对争议进行审理、是否应主动参与对有关证据的收集,被请求承认与执行裁决的法院应如何在遏制跨国腐败行为与维护仲裁裁决的终局性之间寻求平衡等等。对这些疑问作出合理的回答不仅有助于打击国际商事交易中的腐败现象、维护国际商事交易的健康秩序,而且对国际商事仲裁理论的完善及实践的发展有着同样重要的作用,因此是今后摆在国际商事仲裁学术界与实务部门面前的共同任务。
                                                                                                                                 注释:
            [30]《ICC仲裁规则》第27条规定:仲裁庭在签署仲裁裁决前,应将其草稿提交仲裁院。仲裁院可在不影响仲裁庭对案件的实体问题作出决定的情况下提出对裁决形式的修改意见。仲裁院也可提起仲裁庭对实体问题的注意。在仲裁院批准裁决的形式之前,仲裁庭不得签发裁决。
[31]宋连斌著:《国际商事仲裁管辖权研究》,法律出版社2000年版,第124页。
[32]以色列《仲裁法》规定,如仲裁员怀疑争议系犯罪行为,在继续仲裁程序之前,必须报告首席检察官(Attorney General)。参见宋连斌前引书,第124页。
[33]A. Timothy Martin, International Arbitration and Corruption : An Evolving Standard, Transnational Dispute Management, Vol. I, issue2,May2004
[34]A. Timothy Mart in supra note.
[35]Nelson Enonchong, The Enforcement of Foreign Arbitral Awards Based on Illegal Contracts, Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly,Part4,November2000,p.495.
[36] [1988]Q.B.448.
[37]NelsonEnonchongsupranote,p.498.
[38] [1988]Q.B.448.
[39]Soleimany v. Soleimany,[1999]Q.B.786.
[40]Westacre Investment Inc. v. Jugoimport-Spdrholding Co. Ltd and others,[1999]Q.B,800.
[41] [1999]2 Lloyd’sRep.222.
[42]Nelson Enonchong, The Enforcement of Foreign Arbitral Awards Based on Illegal Contracts, Lloyd’s Maritime andCom-mercialLawQuarterly,Part4,November2000,p.520.
[43] [1999]Q.B.786.
[44] [1999]Q.B,800.
[45] [2000]Q.B.288.
[46]Nelson Enonchong, The Enforcement of oreign Arbitral Awards Based on Illegal Contracts, Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly, Part4, November2000, p.509.
[47]参见《仲裁法》第19条第1款、2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条。
[48]黄进、宋连斌、徐前权著:《仲裁法学》,中国政法大学出版社2002年修订版,第95页。