刑事被告人证明责任进程分析

刘铭  吉林大学法学院   , 闵春雷  吉林大学法学院  教授               
引言

证明责任是证据法学的核心概念。作为行为责任,它推动着诉讼进程向前发展,正是由于有了证明责任的设置,才能规范当事人的举证行为,进而通过证据的有序提供,使诉讼顺畅进行；作为结果责任,它确保整个裁判体系的完整与自足,正是由于证明责任的先在的分配标准的确立,使法官在真伪不明或存疑状态下,不必如神示证据制度时期和法定证据制度时期那样,假借外力来实现裁决的可能和有效,而是依靠诉讼程序和证据法自身的规则与运作做出裁决,从而实现真伪不明与其他存在心证的情况下做出裁决的运作机制和法理解释的一致性。

在刑事法领域中,刑事被告人证明责任是一个敏感的话题。它与无罪推定、诉讼中的人权保障、控辩平衡等宏大的理念性、结构性用语息息相关,因而,从刑事被告人应否承担证明责任,到刑事被告人的证明责任应如何具体设置,设置依据、条件如何等都颇具争议。

在现代刑事诉讼中,刑事被告人在少数的特定情况下应承担证明责任。简述理由即:就被告人而言,在一定的原则和经验的基础上审慎的确定其证明责任,可以在法律的范围内明确的限定其承担诉讼负担的范围,避免公权力机关在无法律明定的情况下利用优势地位公然或潜在的给被告人增加不必要的负担。毕竟,明确的负担往往要比在模糊不清的情况下被动承担负担更有利于权利的保障,因为在负担明晰的情形下,不仅负担范围是明确的,任一方当事人不能任意增减,而且也为明晰的救济途径提供了可能,在负担被不当增减的情况下是可通过一定程序得到救济的。此外,人权保障并不是诉讼的唯一主题,追求实体真实和程序正义应得到同等的关注。就检控方而言,诉讼上的优势是一种宏观上的概括,而具体到每个案件中也许并非如此,尤其是在有组织犯罪、贪污贿赂犯罪等情况下,这种优势就会由于种种主客观原因而弱化,这时适当调整证明责任分配机制,是符合诉讼价值目标和刑事法律实施的现实的。只不过刑事被告人承担的这种证明责任应在设立时采取审慎的态度,严格规定立法设立的条件,缜密规定程序规则,使其成为少数的例外,而非减缓控方压力的应急策略。

在承认刑事被告人在特定情况下应承担证明责任的前提下,问题将进一步从各个层面展开,分析的角度也是多种多样的。本文拟从刑事被告人证明责任的运行进程角度,在比较提出证据责任、说服责任理论体系和主观证明责任、客观证明责任理论体系的基础上,借助英美法系的证明责任分层理论分析刑事被告人的证明责任,并提出我国的应有借鉴。

一、分析工具的选取

国内外的学者一般都认为英美法系的提供证据责任与大陆法系的主观证明责任以及说服责任与客观证明责任是基本相同的。如陈刚先生在《证明责任法研究》中指出“从比较法的立场分析,英美法上的提供证据的责任（如“the burden of producing evidence”等）与大陆法系通说意义上的提供证据责任（如“Beweisführungslast”等）具有相同的意义；英美法上的说服责任（如“the burden of persuasion”）与德国法上的证明责任（如“Festsellunglast”现代意义上的证明责任）有共同的性质”。又如,田口守一先生在《刑事诉讼法》中认为,客观的举证责任（实质的举证责任）也叫劝说责任（burden of persuasion）,主观的举证责任（形式的举证责任）也叫当事人设定争点责任,当事人负责形成争点（松尾下册第19页）。这是与英美法所说的证据提出责任（burden of producing evidence）相对应的。但是,无可否认的是由于制度、理念背景和理论前提的不同,两个证明责任体系仍有些微差异,在某些情况下是不能互为简单替换的。

首先,二者有不同的理念和制度背景,尤其是在刑事诉讼中差异性就更为明显,致使两个体系下的分层概念难以通约。英美法系的诉讼奉行“对抗式辩论原则”,而大陆法系的刑事诉讼中则为“职权发见原则”。英美法系的诉讼理念珍视公平竞争,而大陆法系的诉讼理念侧重发现事实真相。这就使二者在证明责任的具体运行上有很大差别。此点将在后文对两法系证明责任的层次分析中有所体现。

其次,二者对证明责任制度的理解也有某种隐现的差异。从对证明责任功能的理解角度而言,英美法系的学者将证明责任作为保障诉讼公平、高效进行的“设置”（evidenc edevices）之一,认为它与推定、法官对陪审团的指示（instructions）和对证据的评论（judicial comments on the evidence）等一样是精心设计的诉讼“工具”。而对大陆法系的学者而言,证明责任具有更为重大的意义。尤其是随着客观证明责任的渐受重视,他们认为证明责任是在案件事实真伪不明情况下,法官裁断的依据,是对于自由心证制度的补充,正是通过证明责任理论和证明责任规范使法律体系和法律运作系统可以实现自足,而不必假借诸如神启等外力,也不必如法定证据制度时那样过分依赖于僵化的法律而做出明显可笑的判决。因而,在大陆法系学者眼中,证明责任不仅是法官发现信息的途径,更是法官做出裁决而避免因不能形成确信的心证拒绝下判的依赖。从对证明责任理论的阐释进路而言,英美法系和大陆法系的解释几乎是逆向的。英美法系是沿着诉讼进程的思路来理解并阐释证明责任及其包含的提供证据责任和说服责任。因而,在他们的理论中,总是先谈提供证据责任再谈说服责任。提供证据责任与说服责任有时间上的先后关系,是立法者在程序上为负有证明责任的一方当事人证明案件事实设置的“两道屏障”。而大陆法系学者则正相反,他们先将法官的心理状态区分为确信为真、确信为伪和真伪不明；然后以真伪不明状态为基点,提出客观证明责任概念,并在客观证明责任概念潜在的支配下,使当事人面临主观证明责任。因而,在他们的理论中客观证明责任是本质和核心。他们的思路是从判决开始而回溯至诉讼之初的提供证据,甚至诉讼以前对证据的保全的。所以,相对而言,英美法系的证明责任理论更利于描述证明责任在诉讼程序中的运作状态,而大陆法系的证明责任理论更利于描述证明责任的功能与意义。

大陆法系的证明责任理论是从民事法律中发展壮大的,而在刑事诉讼中证明责任理论并不发达。代表性国家德国的民事诉讼虽没有英美法系那样深入广泛的贯彻“对抗”与“辩论”的理念,但也是遵循“当事人主导”原则或称“辩论原则”（verhandlungsmaxime,或verhandlungs-grundsatz）:对当事人未主张的事实法院不得在判决中认定；当事人间无争议的事实法院应在判决中遵从并认定；当事人未申请的证据法院不得依职权调查。这正为证明责任理论提供了良好的发展环境。而刑事诉讼是不同的,它严格奉行“职权发见原则”,因而,“在德国私法（private law）领域,涉及到抗辩程序与举证责任的情况下,对证明责任的分析与研究已有所成就,但在公法（public law）领域,鉴于讯问程序的运用,对此的研究仍然不甚发达”。所以,在刑事诉讼领域,并没有比较健全发达的证明责任理论供参考。

虽然包含提供证据责任和说服责任分层的英美证明责任理论最初发源于有陪审团的审判,但作为一种理论构设完全可以穿越陪审制本身的局限而具有广泛的解释力和参考价值。威格莫尔认为,在无陪审团制的情况下,仍须两种证明负担共存,就是例证。尽管因为诉讼构造的不同,大陆法系和英美法系的证明责任运行会有诸多不同,但是以一套理论进行分析是可行的,而且更便于比较。此外,依这种从提供证据责任到说服责任的方法分析审判者的心理不可谓不是一种更为清晰明了的方法,即使在法官既是法律裁判者又是事实裁决者的情况下也是如此。

二、英美法系国家的状况分析

作为控告方,检方总要先于被告人向法庭提供证据,承担本方相应的提供证据责任。

在英国,上议院在伍尔明顿案中确立证明责任承担原则,即作为贯串英国刑事法网的一条金线,除精神失常和其他由成文法规定的例外情形外,证明被告人有罪是控方的责任。在美国,根据温西普案,作为联邦宪法保障的“正当程序”的基本要求之一,控方必须证明所指控犯罪的每一个构成要件到“排除合理疑问”的程度。而且,在刑事诉讼中法官不得,如民事诉讼中那样,在原告方的提供证据责任履行完毕后直接做出不利于被告人的终局裁定,而不将案件交至陪审团。因而,被告人在刑事诉讼中可以不采取任何的积极行为而静待以上原则的保护。也就是说,即使被告人不向法庭提供任何证据或不进行任何申辩、反驳,如果未达到法定的较高的认定犯罪的证明标准,陪审团也完全可以做出对被告人有利的判决。当然,被告人及其辩护人也可以采取有效的质证或庭上言词反驳、辩论的方法,较为积极的应对指控。甚至可以在控方履行提供证据责任后,在辩方若不采取积极的反驳行动就很可能遭到不利推定而最终被裁判有罪的情况下,提供相应反证,使诉讼得到推进,从而迫使控方进一步提供证据以实现说服责任。但是,这种情况并不一定是被告人负有提供证据责任,而是所谓的“举证必要”。“举证必要”在前提条件、证明对象和不利风险、对控方案件的影响等方面是与提供证据责任有明显区别的。

辩方更为积极的情形下,即在被告人提出积极辩护的情况下,依据法律和判例的要求,被告人应承担相应的证明责任。

首先,被告方应向法庭提交与积极的辩护主张相应的证据,如控方提供的指控证据一样,这些证据应经过法官的“检验”,即被告方承担提供证据的责任。法官通过对陪审团心证程度的预测,来判定被告方是否卸除了提供证据的责任。也就是说,在此处法官是以陪审团的角度或说依对陪审团心理的推测,对被告方提出的独立辩护主张及相应证据进行判断和过滤,从而将明显缺乏依据的辩护主张滤除,以避免对陪审团的误导和提高诉讼效率。而卸除提供证据责任的标准,在被告方和指控方是不同的。被告方的卸除标准要明显低于指控方。一般认为,法官判断指控方有没有履行举证责任的标准是看其提供的证据是否达到“表面上充分”（prima facie case）的要求,即如果没有相反证据的提出,裁断者将做出有利于原告的判决,依达维宁大法官的解释为“如果值得信赖,没有矛盾并且无需解释,便能使陪审团接受为证据”。具体的说,即为检察官所提出的证据自形式观之,一般理性的裁判者能够认定犯罪构成要件的每一要素达到“排除合理怀疑”的程度。然而,被告方的提供证据责任没有如此高的要求。以美国法律为例,有的州要求被告只要提出较些微证据还多的证据（more than ascintilla of evidence）即可,有些州则要求提出让一般理性裁判者能合理相信的程度,《模范刑法典》（the Model Penal Code）也反映出要求达到“足以引起合理怀疑的证据”（evidence sufficient to raise a reasonable doubt）的标准。如果被告方提出的证据未达到上述标准,则法官直接做出不利于被告方的裁定即不将该辩护主张作为争点提交陪审团考虑或指示陪审团对该积极辩护主张不予考虑。如果被告方提出的证据达到上述标准,则法官将该积极辩护提交陪审团考虑,一般情况下,由于被告方所提出积极辩护争点的说服责任是由控方承担,所以控方就必须在此时提供证据反驳,并进而担当说服责任。如果被告方提出的证据不仅达到了上述标准,而且证据可信、无可辩驳同时指控方没有提供或提供的反驳证据十分无力,那么在控方承担说服责任的情况下,被告方可以获得有利的绝对的终局裁定即驳回指控。

如果被告方提出的证据达到提供证据责任的标准,成功的卸除了提供证据责任,少数特殊的情形例如提出“精神失常”的辩护时,被告方还要进一步承担说服责任。在被告方不仅承担提供证据责任而且承担说服责任时,即使被告方通过了法官的第一道“检验”,控方也可以依赖说服责任的分配不采取任何积极措施而静待被告方进一步说服事实的裁判者陪审团。因为如果被告方未能说服陪审团,仍将面临争点不受支持的情况,控方的指控就可能相应被认定。至于说服责任是否卸除的标准,普遍认可的是对被告方的要求要低于指控方的“排除合理怀疑”标准。不同的抗辩内容,有不同的证明标准；即使同一抗辩内容在不同的司法辖区或同一司法辖区的不同时期也可能会有不同的证明标准。以“精神失常”的辩护为例,美国国会制定的《1984年精神失常辩护改革法》要求被告人对精神失常承担证明责任,并且证明必须达到“清楚和有说服力”（clear and convincing evidence）的程度；而在四分之三以上规定被告人应当对精神失常辩护承担证明责任的州立法中规定的标准通常为“优势证据”（preponderance of evidence）证明即可。如果被告方的证明行为达到了相应的证明标准说服了陪审团,就会得到有利的裁判；反之,则在该争点上受到不利的裁判,进而可能被判有罪。

以“精神失常”的辩护来解说上述的进程:在提出精神失常的辩护主张后,如果被告方仅提出一名普通的证人作证证明犯罪之前的一段时间被告人的行为有点奇怪。那么法官可能考虑即使陪审团相信该证据也不能得出被告人精神失常的结论,因而为了防止陪审团受误导,合理控制陪审团裁断以及提高诉讼效率,判定被告方未能卸除提供证据责任,从而不提交该争点或撤销该争点。如果被告方出示更为全面的普通证言,如曾与被告人接触多年而深入了解其的人证明在犯罪当时被告人肌肉失控、表情呆滞、行为失常,并依其看来被告人精神失常,那么法官可能考虑如果陪审团相信该证言就可能得出被告人精神失常的结论,因而会认定被告方卸除提供证据责任,并将此争点交由陪审团判断。在被告方对此承担说服责任时,被告方还要在陪审团面前继续说明或举证证明,并回击控方的反驳,以说服陪审团,最终达到证明标准,才可使辩护主张成立,进而获得无罪判决。如果被告方提供了精神病专家的详细证言,而控方甚至没有提供普通证人的反驳证言,且控方就此承担说服责任时,被告方甚至可以获得法官驳回指控的有利裁定。

三、大陆法系国家和日本的状况分析

在进行具体描述之前必须申明两点:第一,大陆法系国家没有陪审团制度,因而提供证据责任和说服责任这种两道“屏障”由法官和陪审团两个不同的主体分别“把守”的状态并不存在,由此也不存在明晰的责任卸除与否的判断模式和方法、标准。只能以推测甚至拟制的方式猜度法官的心理状态。第二,如前所述,英美法系国家奉行对抗式辩论原则,而大陆法系国家刑事程序遵行职权发见原则。法官依据发现真实的客观义务,不受控辩双方的举证限制调查证据。即使被告人未提出任何证据,也可依赖法官的主动调查发现有利于其的证据,而不像英美法系那样,被告人如不提出相应证据其辩护就不会被接受,即使提出证据还要经受层层“检验”。大陆法系被告人提供证据更准确的说应是提供证据的行为而非“责任”或者说只是一种缓和的“提供证据责任”。因为种种差异的存在,也许利用英美法系的提供证据责任和说服责任的理论来分析大陆法系的证明责任进程难免牵强甚至拟制的成分较多,但也许正可通过这种牵强和拟制感悟到英美法系证明责任和大陆法系证明责任的暗合和差别。

典型的大陆法系国家在法庭上是由法官主导法庭的运作并在对席的情况下逐一审核由检察官提交和法官自行调查的证据的。因为法官依循职权发见原则主动探查有利于被告人的证据,而无论被告方是否就此提出主张或是否提出相应的证明无罪或罪轻的证据,所以即使大陆法系国家的被告人不进行任何积极的诉讼行为,也未必会招致不利的判决。但是,又因为即使法官再勤勉也难免有疏漏的时候,且法官作为案外人对案件的了解一般也很难胜过作为一方当事人的被告,所以为了获得有利判决,被告方往往具有向法庭提供证据的现实“压力”或说负担以及相应的动力；更重要的是法律规定由被告人承担证明责任的情形下,法官可能相对消极而被告人则应更为积极主动的承担提供证据进行证明的责任。这样提供证据责任功用的第一方面———促使当事人提交证据,推进诉讼进行———就体现出来,尽管只是作为法官证据调查的补充。法官对于自己调查而得的证据和被告人、检察官提供的证据,可能在未对证据资格和证明力进行详细核查之前首先大略估计能否形成合理的进一步思考判断的可能,如果不存在就直接将其弃置一边,以免影响正常的案件审理。这时,提供证据责任功用的第二方面———在事实的裁判者之前过滤争点———也有些许体现,尽管只是一种潜在的并不清晰的法官的处理案件思路。基于上述内容,提供证据责任的本质内容在大陆法系司法运作中隐现。在法官认为有值得考虑的余地,即提供证据责任“卸除”,并进一步核查证据和综合全案考虑特定要件时,说服责任就此呈现。当最终真伪不明,法官依据说服责任———更准确的词汇是客观证明责任,因为说服针对陪审团更形象,而客观证明责任是大陆法系的证明责任理论中的提法———判定何方承担未说服的不利后果。在法定的少数由被告人承担相应的证明责任的情况下,真伪不明的不利后果由被告人承担,其相应的辩护主张不能成立,并进而可能受到不利的判决。

日本的刑事诉讼模式是以当事人主义为主职权主义为辅,基于实体真实主义与人权保障并重的刑事诉讼正义理念,在奉行对抗辩论原则的同时日本刑事诉讼保留了法官的诉讼指挥权、证据调查权等。这样就使得日本刑事诉讼中证明责任的运行进程与大陆法系国家中的情境很相似,不同之处在于证据在庭上不是由法官提出并核查,而是基于当事人主义的原则由控辩双方分别提出,以及法官积极参与调查事实的程度略有差异。如小野清一郎先生所言:“……举证责任的分配,在纯粹的当事人主义诉讼结构里,最初是严格执行的。但若掺加职权主义进来,就不能严格执行了。在职权主义的旧刑事诉讼法中,被告人如不主张对自己有利的事实并予证明,其事实说不定也有被忽略或不为人知的危险。在这个意义上,也可以说被告人有若干形式的举证责任。在倾向于当事人主义的新刑事诉讼法中,仍然以职权主义为基础,所以虽有举证责任的分配,也不能否定法院的职权审理义务。例如,尽管怀疑有精神病,对此不加证明就在判决中否认时,即可作为审理不清成为撤销判决的理由。在这个意义上,被告人的举证责任被职权主义缓和了。”

四、中国的现状和应有的借鉴

我国理论界对刑事被告人是否承担证明责任以及在何种程度上承担证明责任争论已久,然而至今意见仍未有统一。关于刑事被告人是否承担证明责任的讨论,法学界大致有三种不同的观点,即:在公诉案件中,被告人不承担证明自己有罪、无罪或有无从轻、减轻、免除处罚情节的责任,但是他们有反驳控诉、进行辩护的权利；被告人是刑事诉讼的主体,应承担举证责任；以及,刑事被告人一般不承担举证责任,但是在特定条件下,被告人有可能负局部的证明责任。就刑事被告人在何种程度上承担证明责任而言,由于英美法系的证明责任分层理论的引入是近几年的事情,大体处于引荐评介阶段,尚未达到在体察我国现实运作和前瞻未来发展基础上构建的层次。而具体到如何规制证明责任的运行,也是仁智各见,少有系统的构建。而反映到实践的层面,刑事被告人证明责任运作的随机性很强,没有定型的比较规范的方式。以证明刑讯逼供及与其相关的证据排除规则适用中的证明责任运行状况为例,由于没有统一的规定,各级法院各行其是。在由何方承担证明责任,承担到何种层次、何种程度上做法不一；法官对是否可以卸除证明责任的判断自由裁量权过大有时甚至是恣意滥用、有意偏袒；法官在此方面的职权范围不明确,没有法律明定是否可以自行调查、自行调查的时间如何,以及调查采取何种方式、是否应在控辩双方在场的情况下进行、是否应接受双方质证等等。再以普遍被认可为被告人应承担部分证明责任的巨额财产来源不明罪为例。《刑法》第三百九十五条第一款规定“财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源”。如果将“责令说明”视为被告人证明责任的承担,那不得不承认的即是,对于“说明”到何种程度,以何种方式说明,是否有举证时限的限制,侦查机关、检察机关、法院及被告人在其中的角色定位、权力或权利、义务和责任分配各是什么等等都没有统一规定或指导,为实践中的具体运作留下过大的自由空间。从前文对英美法系和大陆法系各国及日本的证明责任运行状况的分析,参照我国的理论和实务现状,至少可以得到以下可资借鉴之处:

第一,应确立和完善证明责任的分层理论,使证明责任理论精致化；统一和明晰相关的概念,如可以借鉴英美法系比较成熟的“提供证据责任”、“说服责任”、“举证必要”等,然后根据我国具体的情况进行必要的修整和改进。并在这些概念的基础上,深入研讨和构建相关理论体系。提供证据责任和说服责任是英美法系证明责任分层理论的两个核心概念。两个概念显示了该理论的层进性特征。在承担顺序上,有明显的先后时间关系；在负担的程度上,有轻重、难易的差别。这一特征正为较为明晰和精准的划分刑事被告人的证明责任承担及确定其程度提供了便利。而“举证必要”尽管不在证明责任范围之内,但它为被告人的证明责任提供了一个外在的梯度。构成了从举证必要到提供证据责任再到说服责任的递进,也为立法或法律适用过程中定位具体的刑事被告人证明责任承担确立了参照标准。

同时,我们知道英美证明责任分层理论是植根于英美法系传统中的,其典型存在环境是陪审团审判的案件,尽管在无陪审团的情况下也有解释力,但毕竟要从原有的环境中寻求疑惑的解答。这对于法律传统及诉讼模式不同的我国无疑是一障碍,也是需要结合本土和未来的发展方向予以调整的地方。以卸除负担的标准的规定为例,刑事被告人卸除证明责任的标准是往往为“优势证据”（preponderance of evidence）或更低的标准。而这种“优势证据”等等的表述是否适合中国仍是个需要给予考虑的问题。笔者赞同的态度是相关的立法表述“既要做到准确传递有关可能性或确定性程度的信息,又要做到容易为人们所普遍理解和接受”。

第二,在建立和健全相关理论的基础上,规范证明责任的运行,使控辩审三方权力、权利、责任等有明确的界分,体现证明责任运行的递进性。关注程序运行的细节,使法规不再粗疏的不知如何实施,使各个环节各方的举措皆有所依,并且这种所凭依的规则是智慧和经验的结晶,能够实现程序作为“正义的蒙眼布”的理想。从上文的分析中,我们可以得到具体的启示,一种具有共性的或许也是体现诉讼规律的东西:无论被告人是否承担证明责任,控方应先行提供证据,直到达到相应的标准,而后被告人才有必要提供证据；被告人仅在少数情况下承担证明责任,尤其是说服责任更为罕见；在被告人承担提供证据责任时,控方承担最终的证明责任,即使被告人承担说服责任,控方也对全案负有证明责任；证明标准对被告方的要求明显低于控方。此外,证明责任运行制度内的微观设计的健全,如举证时限,证明责任运行制度外的配套制度的协调,如证据开示,也是需要考量的问题。

第三,鉴于我国刚刚引入对抗制,保障控辩双方在“平等武装”基础上真正实现庭审对抗的相应制度尚未健全,被告人的现实防御能力无论从制度保障还是现实状态上远不能与检控方相抗衡,应如日本的做法那样,适当保留法官的诉讼指挥、证据调查等职权,并使法官职权的行使向被告方倾斜,以增强被告人的防御能力。在证明责任的运行方面的具体体现即为保留法官的必要的调查取证权,但这种权力应当是相对收敛的以保障法官作为消极中立裁判者的地位不致偏离,同时,在以此种权力补充检控方的诉讼行为的情况下应该是更为谨慎、俭约的。

结语

认为英美证明责任分层学说是目前世界上最先进的证明责任理论的观点,笔者不敢苟同,因为不同的理论体系有不同的取向,两大法系现行的证明责任理论各有优势,很难断然决定孰优孰劣。但是,笔者认为:英美法系的证明责任分层理论是沿着诉讼进程的思路来理解并阐释证明责任及其包含的提供证据责任和说服责任,基于此而形成的提供证据责任和说服责任的承担顺序、负担程度的递进性,为证明责任运行进程的分析提供了较为适宜的工具,同时也为证明责任的具体分配提供了思考权衡的角度。故应以此为分析工具分析刑事被告人的证明责任。


                                                                                                                                 注释:
                 陈刚.证明责任法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2000.（P17）
     参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第226页。此外,值得注意的是文中用括号补充“但是,严格地说,这种制度与英美法制度是有差别的。参见田宫第305页”,可见部分日本学者在承认提出证据责任与主观的举证责任基本一致的同时也认为二者有不同。
     这方面的论证详见张玉镶、马明亮:《刑事证明责任分配理论初步分析———聚焦于控诉方与被告人证明责任的分担》,《诉讼法学、司法制度》2003年第2期,第66-67页。
     此处,笔者的观点与前引《刑事证明责任分配理论初步分析———聚焦于控诉方与被告人证明责任的分担》文中的观点不同。笔者认为,将大陆法系对证明责任功能的理解限定于“让当事人承担一定的证明责任无非就是为法官发现事实真相提供一种信息途径”(前引文第67页)的见解,只注重了主观证明责任作为行为责任的功能,而忽视了现代大陆法系证明责任理论将客观证明责任视为证明责任的本质的发展,显然有失偏颇。
     英国学者威尔金斯形象的将提供证据责任比作负有证明责任的一方———在刑事诉讼中通常是控方———所遇的第一道屏障,将说服责任比作第二道屏障。
     张玉镶,马明亮.刑事证明责任分配理论初步分析———聚焦于控诉方与被告人证明责任的分担[J].诉讼法学、司法制度,2003,（2）.（P67）
     “然在法官单独审理之诉讼,亦须分别两种负担之观念,而后始可确切明了仅就证明负担发生分配之问题。此所以韦格穆尔设计无陪审团制之证据法则,亦明定当事人请求法院有所行为,须举证证明而有两种之负担。第一,如依一切证据调查之结果,法院对于该当事人争执之事实,疑而难信者,则为不利于该当事人之判断;第二,则为该当事人首须提供证据于法院。法院对其提供证据之负担,如感满足,则可命对造如有相反之证据,亦须举证,否则即可致对造于败诉。如因特定之事实,依法可以免除或毋庸举证时,法院得命有争执之对造负担之。”见沈德咏主编:《刑事证据制度与理论》,节选李学灯文《证据法比较研究》中,第812页,转引自Wigmore,　Jury Trial Rules of Evidence in the Next Century,  ChV. Summary of　Evidence Principles for a Nonjury Tribunal,Sec,1,B.Burden of Proof。
     Woolmingtonv.DPP.[1935]A.C.462.
     InreWinship,397U.S.358(1970).
“举证必要”,有的学者称为“庭审中的责任”(forensic burden)或指丹宁勋爵所称的“临时责任”(provisional burden),是指简单否认犯罪的被告人在没有法律规定的提供证据责任时,为了避免遭受不利推论,阻止事实的裁判者做出有罪判决,而需提供相应的反证的“压力”或负担。举证必要的存在通常取决于控方证据的证明力,控方证据的证明力越强,被告人越有举证的必要。一般存在举证必要的典型情形如:关于主观要件的证明和法律允许不利推论的场合如英国《1994年刑事审判与公共秩序法》规定的有关被告人沉默的不利推论。详细论述参见孙长永:《论刑事诉讼中的证明责任》,《中外法学》2004年第3期,第313-314页。
陈刚.证明责任法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2000.（P22-28）
汪海燕,胡常龙.刑事证据基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002.（P81）
沈德咏.刑事证据制度与理论[M].北京:法律出版社,2002.（P846）
参见王兆鹏:《刑事举证责任理论》,原载于《台大法学论丛》第28卷第4期,转引自沈德咏主编:《刑事证据制度与理论》,法律出版社2002年版,第847页;[美]迈克尔?H?格莱姆:《联邦证据法》,法律出版社1999年影印版,第66页。另外,在《联邦证据法》一书中,还提到轻微证据(slight evidence)、合理的引起争点的证据(evidence that“fairly”raises the issue)的表述。
孙长永.论刑事诉讼中的证明责任[J].中外法学,2004,（3）.（P313）
[日]小野清一郎.犯罪构成要件理论[M].北京:中国人民公安大学出版社,1991.（P139-140）
崔敏.刑事证据理论研究综述[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990.（P91-100）
关于此的具体案例参见陈瑞华:《审判之中的审判》,载《中外法学》2004年第3期,第331-338页。
熊秋红.对刑事证明标准的思考———以刑事证明中的可能性和确定性为视角[J].法商研究,2003,（1）.（P79）
叶自强.举证责任分配学说的历史分析[J].公法,2003,（4）.（P369）