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范跃如 北京市高级法院
三、我国现行法律中的有关规定及其存在的问题
尽管我国现行民事诉讼法中没有规定行为保全制度，但是，值得庆幸的是，我国的司法解释和其他有关法律中实际上已经有关于行为保全的规定。这些规定包括：
1．92年司法解释
1992年最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中规定：“在人民法院审理专利侵权案件中，经常发生侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为。为了有效地依法保护专利权人的合法权益，避免侵权损害的扩大??专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，可责令被告停止侵权行为或者采取防止其他侵权损害继续扩大的措施。”这一规定，名为财产保全，但实质上针对的是当事人一方的行为，显然应当划入行为保全的范畴。
2．知识产权法中的“诉前禁令”
我国现行《专利法》第61条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定。”现行《著作权法》第49条和《商标法》第57条也作出了与《专利法》第61条相一致的规定。这实际上确立了知识产权案件中可在诉前申请行为保全的制度。
最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第17条（规定：“专利权人或者利害关系人向人民法院提起专利侵权诉讼时，同时提出先行停止侵犯专利权行为请求的，人民法院可以先行作出裁定”）和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第16条（规定：“商标注册人或者利害关系人向人民法院提起商标侵权诉讼时或者诉讼中，提出先行停止侵犯注册商标专用权请求的，人民法院可以先行作出裁定”），在这些案件的诉讼过程中，也可以申请行为保全。
3．海事诉讼特别程序法中的“海事强制令”
现行《海事特别程序法》第四章专门规定了具有行为保全性质的“海事强制令”。所谓海事强制令，是指在诉前或者诉讼过程中，海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，所采取的责令被请求人作为或者不作为的强制措施。《海事诉讼特别程序法》及相关的司法解释比较详细地规定了作出海事强制令的条件和程序。据此，法院作出海事强制令，应当具备下列三个条件：（1）请求人有具体的海事请求；（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。其程序主要包括：（1）必须由海事请求人向海事法院提出申请，并附有关证据；（2）由法院裁量决定是否要求申请人提供担保；（3）海事法院接受申请后，应当在48小时内作出裁定；（4）对海事强制令裁定不服，只能申请复议；利害关系人可以提出异议； （5）被请求人不履行海事强制令时，可以予以罚款、拘留，甚至追究刑事责任；（6）被请求人认为海事强制令错误，造成损害后果的，可以对请求人提起索赔诉讼。
从上述法律规定可以看出，我国在知识产权领域和海事诉讼领域中已经逐步建立起行为保全制度，勿庸置疑，这是我国民事保全制度立法上的一大进步。然而，我们同时也看到，我国目前现有的行为保全毕竟刚刚起步，仍存在诸多极不完善的地方。笔者认为，我国现行关于行为保全的法律规定至少存在以下两大不足：
1．适用范围非常有限。根据我国上述法律及司法解释的规定，我国的行为保全仅仅存在于知识产权领域和海事诉讼之中，除此之外的其他案件不能进行行为保全。前面已经述及，其他案件如离婚案件等也存在行为保全的必要。另外，在适用的时间范围上，也存在局限。根据上述我国法律及司法解释的有关规定，对于知识产权侵权案件，只能在起诉前或者起诉时申请行为保全，没有明确规定诉讼过程中是否可以申请行为保全。然而，诉讼过程中也可能发生行为保全的原因。
2．具体条件和程序极不完善。（1）在行为保全的具体条件方面，规定得非常粗略，有的甚至不合理，如在知识产权领域，要求权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，“如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害”，才可以申请行为保全，而申请人对此往往难以证明。即使在“海事强制令”的适用条件较为具体，但是，也存在“具体的海事请求”范围不明确的问题。（2）在程序方面，根据上述法律及司法解释的规定，行为保全的程序适用财产保全的程序，或者与财产保全的程序基本相同。然而，行为保全毕竟不同于财产保全，其针对的对象是行为而非财产，有其独特之处。比如，对行为保全的措施，不因被申请人提出担保而解除，但申请人同意的除外。[13]
四、完善行为保全制度的构想
我国确有必要建立完善的行为保全制度，而我国现有的关于行为保全的规定又存在诸多问题，现实迫切需要我国尽快建立完善的行为保全制度。鉴于国外主要国家已经有比较完善的行为保全制度，笔者下面将根据我国的实际情况，结合国外的有关经验，就构建我国完善的行为保全制度问题，提出一些自己的建议，以供探讨。
（一）行为保全的适用范围
1．适用的案件范围。我国目前的行为保全局限于知识产权诉讼和海事诉讼之中。理论和实践均已证明，这种限制是不合理的。而且，从国外来看，两大法系主要国家和台湾地区等均将行为保全视为民事诉讼的程序之一，其适用范围非常广泛，并不局限于知识产权诉讼和海事诉讼。因此，只要符合行为保全的实质条件，就应当允许当事人或者利害关系人申请行为保全。
2．适用的时间范围。如前所述，无论是在诉讼之前，还是在诉讼过程中，都存在行为保全的可能与必要。因此，既应当允许诉前行为保全的存在，又应当允许诉讼中行为保全的存在。
（二）行为保全的具体条件
根据我国现行专利法、商标法和著作权法的规定，申请行为保全必须具备以下三个实质要件：（1）申请人有请求权；（2）侵权行为正在发生或者即将发生；（3）如不适用行为保全将会给申请人带来难以弥补的损害。而海事诉讼特别程序法要求的行为保全条件则为： （1）请求人有具体的海事请求；（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。比较一下关于行为保全的这两种条件，我们可以看出，二者之间最大的实质性差别主要在于第三个条件不同。在知识产权侵权诉讼中，立法要求必须是在将会给申请人带来“难以弥补的损害” 的情况下才可以适用行为保全；而在海事诉讼中，行为保全不仅可以适用于可能造成“难以弥补的损害”的情形，而且适用于可能造成“损害或者使损害扩大”的情形。那么，这两个不同条件孰优孰劣？
其实，其他国家也遇到过这样的情况，并且不同的国家具体做法不尽相同。比如，英国Vuekley大法官就曾经说过， “如果原告在申请直至最后判决期间可能受到的损害可以用金钱赔偿，那么被告就不会被限制行为，除非有特殊情况。”美国传统的中间禁令理论要求原告在申请中间禁令时必须证明“若不发布禁令其将受到不可挽回的损失”，但是，今年来，一些法院已经发现，要求原告证明“不可挽回的损失”若不是不可能的，也是相当困难的，因此，一些法院正试图否定这个传统标准。笔者认为，正如上文所述，行为保全与财产保全相比，除了旨在保证判决的执行之外，避免造成不可挽回的损失或者避免损失扩大则是行为保全的另一个主要目的。换言之，避免损失的扩大也是行为保全的本意所在。因此，我国海事诉讼特别程序法中规定的这一条件是可取的：行为保全不仅应当适用于避免造成难以弥补的损害，而且也应当适用于避免造成损害或者使损害扩大的情形。
另外，从国外（主要是英美国家）行为保全的实质条件来看，除了要求避免造成不可挽回的损害或损害扩大这一条件之外，还有另外三个主要条件值得探讨：
其一，原告在案件实体问题上是否有胜诉可能。法院在衡量胜诉的可能性时制定了几种标准，包括“相当肯定”、“很大可能”、“实质可能”和“清楚表明可能胜诉”。[14]我国法学界也有人提出类似的观点，认为法院在作出行为保全的裁定时，应符合的原则之一就是“现有的证据表明申请人胜诉的可能性很大”，其目的是防止申请人利用该制度达到阻碍被告正当行为的非法目的，避免申请不当__造成不必要的损失。[15]笔者认为，行为保全作为一种对当事人的临时救济制度，法院在决定是否采取行为保全措施时，案件实体问题的是非曲直并未理清，这阶段也很难正确地判断原告是否有胜诉的可能，特别是在诉前申请行为保全的情况下。因此，要求当事人在申请行为保全时就具有“胜诉可能”，这要求太高，而且不合理。只要当事人或者利害关系人在申请行为保全时，有证据初步证明其合法权益受到侵害或者可能受到侵害，并且符合其他行为保全的条件，法院就应当裁定采取行为保全措施，而不论其是否最终有胜诉可能。当然，如果现有的证据明显表明申请行为保全的当事人会败诉，也不能考虑行为保全的适用问题。
其二，对原告的损害威胁必须比禁令可能给被告带来的损失更大。法院会权衡发出禁令对被告的伤害和不发出禁令对原告的伤害孰轻孰重，如果双方相等，法院一般应倾向于维持现状。对于这一条件，笔者认为，这是合理的，值得借鉴。因为尽管行为保全一般情况下主要是保护原告的特别利益，“被告一般无值得保护的利益，但不一定总是这’。“两害相权取其轻”，只有在不采取行为保全对原告可能造成的损害大于采取行为保全对被告可能造成的损害的情况下，才应当允许采取行为保全。
其三，采取行为保全会损害公共利益的，则不适用行为保全。凡是给予禁令会违反公共利益，则将予以拒绝。[16]笔者认为，尽管民事纠纷是私权纠纷，一般不会明显涉及公共利益，但是，在一些较为特殊的案件中，也会出现公共利益占相当分量的情形，因此，将这一条件列人行为保全的条件之一， 仍然是有必要的。
总的来说，笔者认为，我国在考虑行为保全的条件时，应当坚持以下条件：（1）有证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人侵害；（2）如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；（3）如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害； （4）如采取行为保全会损害公共利益，则不得采取行为保全。
（三）行为保全的程序
行为保全和财产保全同属民事诉讼保全的范畴，二者有许多共通之处。财产保全的程序，一般也可直接适用于行为保全。不过，行为保全毕竟不同于财产保全，有其特殊之处。在这里，笔者试图从整体上构架出行为保全的程序。
1．管辖法院。由于行为保全针对的是被申请人的行为，因此，对于诉前申请行为保全的，其管辖法院应当为被申请人所在地法院或者被申请人行为地法院。当然，诉讼中申请行为保全的，则应当由受诉法院管辖。
2．申请。诉前行为保全必须由申请人提出书面申请，并附上有关证据，以证明其合法利益正在受到或者将要受到被申请人侵害。这一点已经达成共识。但是，就诉讼中的行为保全而言，是否必须由申请人提出书面申请，而法院不能依职权采取，则意见有分歧。有的主张诉讼中的行为保全一律必须由申请人提出申请，有的则主张既可以经申请人申请，也可以由法院依职权采取。笔者认为，考虑到当事人处分主义，原则上必须由申请人提出申请才可采取行为保全，但是，对于涉及公共利益的，法院也可以依职权采取行为保全。
3．担保。由于行为保全是一种临时救济制度，申请人申请行为保全时，案件的是非曲直并不清晰，如果在申请人未提供担保的情况下，法院就作出行为保全的裁定，那么，经过实体审理，很可能证实申请人申请行为保全是不正当的，应当赔偿对方因行为保全措施而造成的一切损失。同时，要求申请人提供担保，也有利于防止申请人毫无顾忌地滥用行为保全程序。因此，从国外来看，一般都要求申请人在申请行为保全时提供担保。当然，在某些特殊情况下，也可以放弃申请人提供担保的要求。美国学理就认为，在下列两种情形下，法院放弃提供担保的要求是恰当的：第一，原告贫穷；第二，原告为公共利益起诉。第二种情形是指环境保护组织等作为美国人称为“私人检察长”的资格起诉的情况。[17]就我国而言，笔者认为，对于经济状况极差的申请人或者为公共利益而申请行为保全的，法院可以免除其提供担保。
4．双方口头辩论。根据最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第9条和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第9条，对于当事人的行为保全申请，由法院依职权审查，只有在法院认为有必要对有关事实进行核对的情况下，才会传唤单方或者双方当事人进行询问。这表明，目前我国法院作出行为保全裁定前原则上无须经过双方当事人的口头辩论程序，这明显对被申请人不公。当然，在紧急情况下，只有在被申请人知情前采取行为保全措施才能达到相应的保全效果时，才可以也应当不必经当事人双方的口头辩论程序，但是，事后也应当及时听证，一旦发现裁定错误就及时纠正，从而尽可能地避免对被申请人的利益造成重大损害。
5．审查和裁定。从财产保全的实践来看，只要申请人提供了担保，法院一般不严格地审查申请人的申请，主要是考虑到被申请人的利益可以得到保障。然而，由于行为保全的对象是行为，而行为一旦作出，一般不具有可回复性，因此，即使申请人已经提供了一定的担保，但如果行为保全错误，仍然极可能给被申请人造成不可挽回的损失。因此，不论申请人是否已提供了担保，法院必须对行为保全申请严格审查。经过严格审查，对于符合行为保全条件的，应当及时作出采取行为保全措施的裁定；不符合行为保全条件的，裁定驳回申请。申请人或者被申请人不服裁定的，可以在法定期间内申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。
6．行为保全措施的解除。对于行为保全措施解除的情形，归纳起来，主要有三种：其一，诉前行为保全申请人未在法定期间内起诉的，法院应当解除行为保全措施；其二，申请人同意放弃行为保全的；其三，被申请人对行为保全裁定的复议申请确有理由的。这里需注意的是，有人认为，如果被申请人提供担保，法院可以撤销保全。[18]笔者认为，因为行为保全的是非金钱请求，被申请人提出担保并非能够保全有关的行为等，[19] 因此，除非申请人同意，不能因被申请人提供了担保就解除行为保全。
7．行为保全的执行。由于行为保全的对象是被申请人的行为，而对行为的强制比对财产的强制困难得多，需要被申请人自觉履行才能实现。在被申请人拒绝履行的情况下，如前所述，只能依靠间接的强制方法来执行，比如，英美法系将拒绝履行行为保全裁定的行为作为藐视法庭行为来处理，大陆法系相应的处罚措施包括罚款、拘留等。我国《海事诉讼特别程序法》第59条规定了被申请人拒不执行海事强制令的三种处罚措施，这完全是可取的。
8．行为保全错误的责任。如果对方当事人认为行为保全错误，给其造成损害的，可以提起索赔诉讼。依申请采取的行为保全，请求申请人予以赔偿；法院依职权采取的行为保全，请求国家赔偿。 注释:
[13]江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第233页。
[14]宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第232页。
[15]陈莹：《我国民事诉讼行为保全制度初探》，载《福建政法管理干部学院学报》2003年第1期，第84页。
[16]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第226页。
[17]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第230页。
[18]孙长松、金岩：《建立我国行为保全制度初探》，载《律师世界》1994年第7期，第21页。
[19]江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第233页。 |
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范跃如 北京市高级法院
三、我国现行法律中的有关规定及其存在的问题
尽管我国现行民事诉讼法中没有规定行为保全制度，但是，值得庆幸的是，我国的司法解释和其他有关法律中实际上已经有关于行为保全的规定。这些规定包括：
1．92年司法解释
1992年最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中规定：“在人民法院审理专利侵权案件中，经常发生侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为。为了有效地依法保护专利权人的合法权益，避免侵权损害的扩大??专利权人提出财产保全申请并提供担保的，人民法院认为必要时，可责令被告停止侵权行为或者采取防止其他侵权损害继续扩大的措施。”这一规定，名为财产保全，但实质上针对的是当事人一方的行为，显然应当划入行为保全的范畴。
2．知识产权法中的“诉前禁令”
我国现行《专利法》第61条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定。”现行《著作权法》第49条和《商标法》第57条也作出了与《专利法》第61条相一致的规定。这实际上确立了知识产权案件中可在诉前申请行为保全的制度。
最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第17条（规定：“专利权人或者利害关系人向人民法院提起专利侵权诉讼时，同时提出先行停止侵犯专利权行为请求的，人民法院可以先行作出裁定”）和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第16条（规定：“商标注册人或者利害关系人向人民法院提起商标侵权诉讼时或者诉讼中，提出先行停止侵犯注册商标专用权请求的，人民法院可以先行作出裁定”），在这些案件的诉讼过程中，也可以申请行为保全。
3．海事诉讼特别程序法中的“海事强制令”
现行《海事特别程序法》第四章专门规定了具有行为保全性质的“海事强制令”。所谓海事强制令，是指在诉前或者诉讼过程中，海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，所采取的责令被请求人作为或者不作为的强制措施。《海事诉讼特别程序法》及相关的司法解释比较详细地规定了作出海事强制令的条件和程序。据此，法院作出海事强制令，应当具备下列三个条件：（1）请求人有具体的海事请求；（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。其程序主要包括：（1）必须由海事请求人向海事法院提出申请，并附有关证据；（2）由法院裁量决定是否要求申请人提供担保；（3）海事法院接受申请后，应当在48小时内作出裁定；（4）对海事强制令裁定不服，只能申请复议；利害关系人可以提出异议； （5）被请求人不履行海事强制令时，可以予以罚款、拘留，甚至追究刑事责任；（6）被请求人认为海事强制令错误，造成损害后果的，可以对请求人提起索赔诉讼。
从上述法律规定可以看出，我国在知识产权领域和海事诉讼领域中已经逐步建立起行为保全制度，勿庸置疑，这是我国民事保全制度立法上的一大进步。然而，我们同时也看到，我国目前现有的行为保全毕竟刚刚起步，仍存在诸多极不完善的地方。笔者认为，我国现行关于行为保全的法律规定至少存在以下两大不足：
1．适用范围非常有限。根据我国上述法律及司法解释的规定，我国的行为保全仅仅存在于知识产权领域和海事诉讼之中，除此之外的其他案件不能进行行为保全。前面已经述及，其他案件如离婚案件等也存在行为保全的必要。另外，在适用的时间范围上，也存在局限。根据上述我国法律及司法解释的有关规定，对于知识产权侵权案件，只能在起诉前或者起诉时申请行为保全，没有明确规定诉讼过程中是否可以申请行为保全。然而，诉讼过程中也可能发生行为保全的原因。
2．具体条件和程序极不完善。（1）在行为保全的具体条件方面，规定得非常粗略，有的甚至不合理，如在知识产权领域，要求权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，“如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害”，才可以申请行为保全，而申请人对此往往难以证明。即使在“海事强制令”的适用条件较为具体，但是，也存在“具体的海事请求”范围不明确的问题。（2）在程序方面，根据上述法律及司法解释的规定，行为保全的程序适用财产保全的程序，或者与财产保全的程序基本相同。然而，行为保全毕竟不同于财产保全，其针对的对象是行为而非财产，有其独特之处。比如，对行为保全的措施，不因被申请人提出担保而解除，但申请人同意的除外。[13]
四、完善行为保全制度的构想
我国确有必要建立完善的行为保全制度，而我国现有的关于行为保全的规定又存在诸多问题，现实迫切需要我国尽快建立完善的行为保全制度。鉴于国外主要国家已经有比较完善的行为保全制度，笔者下面将根据我国的实际情况，结合国外的有关经验，就构建我国完善的行为保全制度问题，提出一些自己的建议，以供探讨。
（一）行为保全的适用范围
1．适用的案件范围。我国目前的行为保全局限于知识产权诉讼和海事诉讼之中。理论和实践均已证明，这种限制是不合理的。而且，从国外来看，两大法系主要国家和台湾地区等均将行为保全视为民事诉讼的程序之一，其适用范围非常广泛，并不局限于知识产权诉讼和海事诉讼。因此，只要符合行为保全的实质条件，就应当允许当事人或者利害关系人申请行为保全。
2．适用的时间范围。如前所述，无论是在诉讼之前，还是在诉讼过程中，都存在行为保全的可能与必要。因此，既应当允许诉前行为保全的存在，又应当允许诉讼中行为保全的存在。
（二）行为保全的具体条件
根据我国现行专利法、商标法和著作权法的规定，申请行为保全必须具备以下三个实质要件：（1）申请人有请求权；（2）侵权行为正在发生或者即将发生；（3）如不适用行为保全将会给申请人带来难以弥补的损害。而海事诉讼特别程序法要求的行为保全条件则为： （1）请求人有具体的海事请求；（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。比较一下关于行为保全的这两种条件，我们可以看出，二者之间最大的实质性差别主要在于第三个条件不同。在知识产权侵权诉讼中，立法要求必须是在将会给申请人带来“难以弥补的损害” 的情况下才可以适用行为保全；而在海事诉讼中，行为保全不仅可以适用于可能造成“难以弥补的损害”的情形，而且适用于可能造成“损害或者使损害扩大”的情形。那么，这两个不同条件孰优孰劣？
其实，其他国家也遇到过这样的情况，并且不同的国家具体做法不尽相同。比如，英国Vuekley大法官就曾经说过， “如果原告在申请直至最后判决期间可能受到的损害可以用金钱赔偿，那么被告就不会被限制行为，除非有特殊情况。”美国传统的中间禁令理论要求原告在申请中间禁令时必须证明“若不发布禁令其将受到不可挽回的损失”，但是，今年来，一些法院已经发现，要求原告证明“不可挽回的损失”若不是不可能的，也是相当困难的，因此，一些法院正试图否定这个传统标准。笔者认为，正如上文所述，行为保全与财产保全相比，除了旨在保证判决的执行之外，避免造成不可挽回的损失或者避免损失扩大则是行为保全的另一个主要目的。换言之，避免损失的扩大也是行为保全的本意所在。因此，我国海事诉讼特别程序法中规定的这一条件是可取的：行为保全不仅应当适用于避免造成难以弥补的损害，而且也应当适用于避免造成损害或者使损害扩大的情形。
另外，从国外（主要是英美国家）行为保全的实质条件来看，除了要求避免造成不可挽回的损害或损害扩大这一条件之外，还有另外三个主要条件值得探讨：
其一，原告在案件实体问题上是否有胜诉可能。法院在衡量胜诉的可能性时制定了几种标准，包括“相当肯定”、“很大可能”、“实质可能”和“清楚表明可能胜诉”。[14]我国法学界也有人提出类似的观点，认为法院在作出行为保全的裁定时，应符合的原则之一就是“现有的证据表明申请人胜诉的可能性很大”，其目的是防止申请人利用该制度达到阻碍被告正当行为的非法目的，避免申请不当__造成不必要的损失。[15]笔者认为，行为保全作为一种对当事人的临时救济制度，法院在决定是否采取行为保全措施时，案件实体问题的是非曲直并未理清，这阶段也很难正确地判断原告是否有胜诉的可能，特别是在诉前申请行为保全的情况下。因此，要求当事人在申请行为保全时就具有“胜诉可能”，这要求太高，而且不合理。只要当事人或者利害关系人在申请行为保全时，有证据初步证明其合法权益受到侵害或者可能受到侵害，并且符合其他行为保全的条件，法院就应当裁定采取行为保全措施，而不论其是否最终有胜诉可能。当然，如果现有的证据明显表明申请行为保全的当事人会败诉，也不能考虑行为保全的适用问题。
其二，对原告的损害威胁必须比禁令可能给被告带来的损失更大。法院会权衡发出禁令对被告的伤害和不发出禁令对原告的伤害孰轻孰重，如果双方相等，法院一般应倾向于维持现状。对于这一条件，笔者认为，这是合理的，值得借鉴。因为尽管行为保全一般情况下主要是保护原告的特别利益，“被告一般无值得保护的利益，但不一定总是这’。“两害相权取其轻”，只有在不采取行为保全对原告可能造成的损害大于采取行为保全对被告可能造成的损害的情况下，才应当允许采取行为保全。
其三，采取行为保全会损害公共利益的，则不适用行为保全。凡是给予禁令会违反公共利益，则将予以拒绝。[16]笔者认为，尽管民事纠纷是私权纠纷，一般不会明显涉及公共利益，但是，在一些较为特殊的案件中，也会出现公共利益占相当分量的情形，因此，将这一条件列人行为保全的条件之一， 仍然是有必要的。
总的来说，笔者认为，我国在考虑行为保全的条件时，应当坚持以下条件：（1）有证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人侵害；（2）如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；（3）如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害； （4）如采取行为保全会损害公共利益，则不得采取行为保全。
（三）行为保全的程序
行为保全和财产保全同属民事诉讼保全的范畴，二者有许多共通之处。财产保全的程序，一般也可直接适用于行为保全。不过，行为保全毕竟不同于财产保全，有其特殊之处。在这里，笔者试图从整体上构架出行为保全的程序。
1．管辖法院。由于行为保全针对的是被申请人的行为，因此，对于诉前申请行为保全的，其管辖法院应当为被申请人所在地法院或者被申请人行为地法院。当然，诉讼中申请行为保全的，则应当由受诉法院管辖。
2．申请。诉前行为保全必须由申请人提出书面申请，并附上有关证据，以证明其合法利益正在受到或者将要受到被申请人侵害。这一点已经达成共识。但是，就诉讼中的行为保全而言，是否必须由申请人提出书面申请，而法院不能依职权采取，则意见有分歧。有的主张诉讼中的行为保全一律必须由申请人提出申请，有的则主张既可以经申请人申请，也可以由法院依职权采取。笔者认为，考虑到当事人处分主义，原则上必须由申请人提出申请才可采取行为保全，但是，对于涉及公共利益的，法院也可以依职权采取行为保全。
3．担保。由于行为保全是一种临时救济制度，申请人申请行为保全时，案件的是非曲直并不清晰，如果在申请人未提供担保的情况下，法院就作出行为保全的裁定，那么，经过实体审理，很可能证实申请人申请行为保全是不正当的，应当赔偿对方因行为保全措施而造成的一切损失。同时，要求申请人提供担保，也有利于防止申请人毫无顾忌地滥用行为保全程序。因此，从国外来看，一般都要求申请人在申请行为保全时提供担保。当然，在某些特殊情况下，也可以放弃申请人提供担保的要求。美国学理就认为，在下列两种情形下，法院放弃提供担保的要求是恰当的：第一，原告贫穷；第二，原告为公共利益起诉。第二种情形是指环境保护组织等作为美国人称为“私人检察长”的资格起诉的情况。[17]就我国而言，笔者认为，对于经济状况极差的申请人或者为公共利益而申请行为保全的，法院可以免除其提供担保。
4．双方口头辩论。根据最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第9条和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第9条，对于当事人的行为保全申请，由法院依职权审查，只有在法院认为有必要对有关事实进行核对的情况下，才会传唤单方或者双方当事人进行询问。这表明，目前我国法院作出行为保全裁定前原则上无须经过双方当事人的口头辩论程序，这明显对被申请人不公。当然，在紧急情况下，只有在被申请人知情前采取行为保全措施才能达到相应的保全效果时，才可以也应当不必经当事人双方的口头辩论程序，但是，事后也应当及时听证，一旦发现裁定错误就及时纠正，从而尽可能地避免对被申请人的利益造成重大损害。
5．审查和裁定。从财产保全的实践来看，只要申请人提供了担保，法院一般不严格地审查申请人的申请，主要是考虑到被申请人的利益可以得到保障。然而，由于行为保全的对象是行为，而行为一旦作出，一般不具有可回复性，因此，即使申请人已经提供了一定的担保，但如果行为保全错误，仍然极可能给被申请人造成不可挽回的损失。因此，不论申请人是否已提供了担保，法院必须对行为保全申请严格审查。经过严格审查，对于符合行为保全条件的，应当及时作出采取行为保全措施的裁定；不符合行为保全条件的，裁定驳回申请。申请人或者被申请人不服裁定的，可以在法定期间内申请复议一次；复议期间不停止裁定的执行。
6．行为保全措施的解除。对于行为保全措施解除的情形，归纳起来，主要有三种：其一，诉前行为保全申请人未在法定期间内起诉的，法院应当解除行为保全措施；其二，申请人同意放弃行为保全的；其三，被申请人对行为保全裁定的复议申请确有理由的。这里需注意的是，有人认为，如果被申请人提供担保，法院可以撤销保全。[18]笔者认为，因为行为保全的是非金钱请求，被申请人提出担保并非能够保全有关的行为等，[19] 因此，除非申请人同意，不能因被申请人提供了担保就解除行为保全。
7．行为保全的执行。由于行为保全的对象是被申请人的行为，而对行为的强制比对财产的强制困难得多，需要被申请人自觉履行才能实现。在被申请人拒绝履行的情况下，如前所述，只能依靠间接的强制方法来执行，比如，英美法系将拒绝履行行为保全裁定的行为作为藐视法庭行为来处理，大陆法系相应的处罚措施包括罚款、拘留等。我国《海事诉讼特别程序法》第59条规定了被申请人拒不执行海事强制令的三种处罚措施，这完全是可取的。
8．行为保全错误的责任。如果对方当事人认为行为保全错误，给其造成损害的，可以提起索赔诉讼。依申请采取的行为保全，请求申请人予以赔偿；法院依职权采取的行为保全，请求国家赔偿。 注释:
[13]江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第233页。
[14]宋冰编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第232页。
[15]陈莹：《我国民事诉讼行为保全制度初探》，载《福建政法管理干部学院学报》2003年第1期，第84页。
[16]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第226页。
[17]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第230页。
[18]孙长松、金岩：《建立我国行为保全制度初探》，载《律师世界》1994年第7期，第21页。
[19]江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第233页。
