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廖中洪 西南政法大学 教授
民事诉讼程序,以发现真实、推进诉讼进程和保障裁判公正、经济、迅速为目标,要实现或接近这一目标,就要求在立法体例上根据民事纠纷的不同特点和司法救济的需要,有针对性地设置不同的程序制度。这是世界各国民事诉讼程序法制构建中普遍遵循的原则。从这一通行原则和规则适用的角度上看,我国现行立法在有关民事诉讼程序的设置上是有缺陷的。其缺陷不仅在于有关民事诉讼程序构建的指导思想上,长期以来坚持“大一统”的程序设置理念,而且在立法体例上也十分的简陋和单一,缺乏程序设置上必要的针对性,更谈不程序设置上的特定化和类型化。而这一问题较为突出的表现之一,就是在有关解决争讼案件与非讼案件程序立法体例上的合一。
一
按照祖国大陆学者的通行观点,“非讼案件是指利害关系人或起诉人在没有民事权益争议的情况下,请求法院确认某种事实和权利是否存在,从而引起一定的民事法律关系发生、变更或消灭的案件。”我国台湾学者张子波认为:“非讼事件,乃为预防私权将来发生损害,而于私权之发生、变更、消灭为必要措施之一种程序,抑即关系人声请或请求法院为一定之行为,命相对人为一定之行为不行为、或忍受一定行为是也。”在法国民事诉讼中,对于“法官受理的诉讼请求中没有争议,但法律要求依据案件的性质或申请人的资格,此种诉讼请求应受法官监督时,以非讼案件裁判之。”
非讼案件与争讼案件最为本质的区别在于,争讼案件是存在对立的双方当事人,且对民事权益的实体事项存在争执的案件；而非讼案件通常没有对立的双方当事人及实体争议。即一个涉及民事权益争议；另一个不涉及民事权益争议；同时,前者的诉讼目的在于请求法院解决争议,后者的诉讼目的却是请求法院确认某项事实或某项权利。这两种案件中,由于法院适用审判权力的前提条件、裁判所要达到的目标和追求的实际社会效果不同,不仅两种程序设置的价值取向不同,所以,程序设置的基本原理和法理也有所不同。
从大陆法系各国有关非讼程序的立法规定来看,基于非讼程序在当事人、诉讼的对抗性和需要解决事项的特殊性,以及经济性、迅速性上的考虑,各国在有关非讼程序的设置上,都无不遵循着下述有别于争讼程序设置的一些基本原则。
（一）职权探知主义
所谓“职权探知主义”,是指法院裁判所依据的事实、证据,由法院依职权调查、收集,不受当事人所提交诉讼资料、证据限制之主义。这一理念不仅与争讼程序中通常采用的辩论主义是对立的,而且从基本原理的角度上看,也是非讼程序与争讼程序在裁判依据及其事实确定上最主要的区别。按照国外诉讼法学理上的观点,职权探知主义有三大特点:第一,诉讼中未经当事人主张的事实,法院亦可以采纳,并可以将其作为法院裁判的依据；第二,诉讼中当事人之间不争执的事实,即当事人之间的自认,对法院没有约束力；第三,对于当事人未声明和提出的诉讼资料、证据,法院可依职权进行调查。即法院不受当事人事实主张和提出诉讼资料的限制,可以超越当事人的事实主张和提交诉讼资料、证据的范围,依职权调查、收集证据。
就国外非讼程序的设置而言,可以说世界各国各地区在非讼程序的立法上都无不遵循着这一基本原理。例如,《日本非讼案件程序法》第11条规定:“法院以职权探知事实,并认为必要时调查证据。”《法国新民事诉讼法典》第26条规定:“法官得以与其受理的案件有关的全部事实为其裁判决定之依据,其中包括可能未经提出与援引的事实。”第27条规定:“法官得进行,甚至依职权进行一切有益的调查。法官有权不经任何手续自行听取有可能对其说明事实真相的任何人的意见,以及听取利益有可能受到裁判决定影响的人的意见。”我国台湾的《非讼事件法》第32条第1项也规定:“法院应依职权调查事实及必要之证据。”
（二）程序特定主义
所谓“程序特定主义”,是指非讼程序的设定以非讼纠纷的类型为前提,纠纷的类型不同,适用的具体程序就不同。在非讼程序中,不同种类的非讼纠纷只能适用一种特定构造的程序。换言之,从程序设置基本原理的角度看,非讼程序与争讼程序设置的基本原理是不相同的。争讼程序在设置上采用的是单一的统一性原理,即不论是所有权纠纷、商标侵权纠纷,还是人身损害赔偿纠纷或者其他类型的纠纷,只要是以争讼为特征的纠纷,都统一适用同一争讼程序（普通程序或简易程序） 。而非讼程序在设置的基本原理上采用的却是综合的个别化原理,即针对每一种具体的非讼纠纷,设置单一的非讼程序。在这种原理的指导下,不仅每一种非讼纠纷都有与之相应的具体而特定的单一程序,而且,各具体程序之间彼此独立,不能相互交替适用。例如《日本非讼案件程序法》中,不仅把非讼案件分为了“民事非讼案件”和“商事非讼案件”,而且对于民事、商事中的各种非讼案件,都规定了各不相同、彼此独立的适用程序。我国台湾的“非讼事件法”也把非讼事件分为了“民事非讼事件”、“登记事件”、“家事非讼事件”、“商事非讼事件”,同时,针对不同非讼事件的特点设置了不尽相同的非讼程序制度。
我国现行《民事诉讼法》有关宣告失踪、宣告死亡案件；认定公民无民事行为能力等案件,其程序也基本是按照这一原理设置的。由非讼程序设置的这一基本原理可以看出,非讼程序与争讼程序不仅在程序设置的基本原理上不同,而且就程序的类型而言也不相同。非讼程序实际是立法上规定的审理各种非讼案件程序的统称,即不是一个单一的诉讼程序。各国立法之所以在基本原理上对于非讼程序的设置采用程序特定主义,除了非讼案件的特殊性以外,较大程度上是基于经济、迅速和社会公益权利救济的需要。
（三）不公开审理主义
所谓“不公开审理主义”,是指法院对于非讼案件的审理不向当事人以外的社会公众公开,不允许当事人以外的其他人员进入法庭旁听审理之主义。从审判制度的历史发展来看,审理方式上的公开主义,不仅是对历史上封建司法专横所采用的秘密审判制度的一种否定,是审判制度文明和进步的明显标志,而且在现代民事司法审判中还具有十分重要的意义。然而,从当事人的权利保护,特别是基于当事人隐私权保护的考虑,一味的公开却并非益事。特别是在非讼案件的审判中,由于非讼案件广泛涉及当事人的婚姻、亲属关系,以及家庭和个人的特殊秘密,为此在程序制度的设置以及审判形式上有必要采取折衷性立法,以实现保护利益与审理方式上的平衡。同时,也是基于迅速、简便和经济上的考虑,非讼程序一般不采用公开主义。例如,《日本非讼案件程序法》第13条规定:“审问非公开进行。但法院认为适当的人,可以允许旁听”。《法国新民事诉讼法典》第434条规定:“非讼案件,诉讼请求于评议室审议。”第436条规定:“评议室进行辩论,公众不得在场。”我国台湾的“非讼事件法”第34条规定:“讯问关系人、证人或鉴定人,不公开之。但法院认为适当时得许旁听。”
（四）国家干预主义
所谓“国家干预主义”,是指授权代表国家的检察机关参与非讼案件审理之主义。从程序设置的基本原理上看,这也是非讼程序设置原理上与争讼程序存在的重大区别。
在争讼程序的设置中,从世界各国立法情况来看,几乎无一例外的都排斥国家干预,即原则上代表国家的检察机关无权参与当事人之间的诉讼活动的。之所以如此,究其缘由,除了立法上对于私权自治以及当事人意思自治等市场经济基本原则的尊重以外,也是由于这类私权争议的案件,基本不涉及他人和社会公共利益,因而无须国家干预。然而非讼案件则不同,不仅大量的涉及到他人的利益,而且不少的非讼案件还涉及到社会的公序良俗以及国家利益。为保护他人的利益、社会公益和维护社会公序良俗的需要,世界各国各地区在有关非讼程序的设置中都较为统一的采用了国家干预主义的基本原理,即授予检察机关参与非讼案件审理的权利。例如,《日本非讼案件程序法》第15 条规定:“第1 款检察官对案件陈述意见,并参与审问。第2款应向检察官通知案件及审问期日。”第16条规定:“法院及其他官厅、检察官及公务人员,根据检察官的请求对其职务上进行审判时,应通知管辖法院对应的检察厅的检察官。”《法国新民事诉讼法典》第798条规定:“非讼案件应当报告检察机关”。第800条规定: “审理中如进行辩论, 检察机关应当列席。”我国台湾的“非讼事件法”第41 条第3款规定:“因裁定而公益受侵害者,检察官得为抗告。”第63条规定:“法院依民法第36条或第58条宣告法人解散、第38条选任清算人、第60条第三项指定遗嘱执行人、第62条为必要之处分及第63变更财团之组织前,得通知检察官陈述意见。”
二
由上述各国及地区有关非讼案件程序设置的规定可见,解决非讼案件的程序与解决争讼案件的程序,无论是在基本原则还是程序机制上都存在很大的差别。为此,要科学、合理的解决纠纷,对于不同类型的纠纷应当有针对性的设置相应的程序制度和解决机制,就成为了程序立法中的一项基本规则和学术上广为认同的法理。这一法理和所具有的科学性、合理性不仅在理论上为大陆法系各国所普遍认同,而且大陆法系的大多数国家以及一些地区,在有关程序法律制度的立法体例上,对于解决非讼案件的程序制度也大多都采用了独立设置的立法方式,即设置独立的《非讼程序法》,以便于更有针对性的解决非讼案件。
德国的《非讼事件法》制定于1898 年5 月17日,按照德国2004年12月22日修改,以及2004年12月29日施行的《非讼事件法》的规定,德国现行的《非讼事件法》总共有11章,约200个条文。这11章分别是:第1章,总则；第2章,监护、家事、照管以及安置案件；第3章,代子女收养；第4章,身份；第5章,遗产和分割案件；第6章,船舶抵押；第7章,商事案件；第8章,社团案件、合伙案件和夫妻财产登记簿；第9章,代替宣誓的保证、调查和保管物品、质物变卖；第10章,法院和公文书；第11章,附则。
一百多年以来,随着德国社会的发展,在这11章中,除少数章、节的内容根据需要被其他单行法规所吸收,如1937年颁布的《身份法》、1940年颁布的《关于登记船只和造船厂的权利的法律》、1976年制定的《收养法》,绝大部分内容被不断的被修改和补充,其在解决非讼纠纷以及社会生活中的作用也越来越重要。
日本也于1898年制定了《非讼案件程序法》,按照日本《非讼案件程序法》第1条的规定,除该法及其它法令另有规定的以外,凡是法院所管辖的非讼案件一律适用《非讼案件程序法》的规定。日本的《非讼案件程序法》在结构上分为3编,共210个条文。其中的第1 编是有关总则的规定,第2编是关于民事非讼案件的规定,第3 编是关于商事非讼案件的规定。在第1篇总则的规定中,除对于适用范围、管辖、代理、职权探知、程序非公开、通知检察官的义务等等作出了规定以外,对于裁判方式、抗告、负担费用等等问题也作出了规定；第2编的中对关于法人的案件、关于信托的案件、关于审判上代位的案件、关于保存、提存、保管及鉴定的案件、法人及夫妻财产契约登记等审理程序作了规定；第3编对关于公司及拍卖的案件、关于公司债的案件、关于公司清算的案件、委托商业登记等审理程序作出了规定。
我国台湾是在1965年才制定和颁布了独立的“非讼事件法”。该法在结构上共分6章。第1章是有关总则的规定,该章对事件管辖、关系人、费用之征收及负担、声请及处理、裁定及抗告、司法事务官处理程序等作出了规定；第2 章是关于民事非讼事件的规定,该章对法人之监督及维护事件,意思表示之公示送达事件,出版、拍卖及证书保存事件,信托事件等作出了规定；第3章是关于登记事件的规定,该章对于法人登记、夫妻财产制契约登记作出了规定；第4章是关于家事非讼事件的规定,该章对失踪人财产管理事件、婚姻及亲权事件、收养事件、监护事件、继承事件、亲属会议事件、罚则等作出了规定；第5章是关于商事非讼事件的规定,该章对公司事件、海事事件、票据事件等作出了规定；第6 章是关于附则的规定,该章对实施细则的相关问题作出了规定。
我国台湾的“非讼事件法”,从1965年颁布和施行以来, 经过1970 年、1973 年、1981 年、1984 年、1987年、2000年和2006年2月等多次修改,由最初的96个条文扩展到了现在的198个条文。从上述国家和地区有关民事非讼程序立法的情况来看,之所以大多在其有关民事诉讼程序的立法体例中,对于解决民事非讼案件的程序机制采用单独立法的方式和体例,其深层原因不仅仅是因为非讼案件本身的特殊性,也不仅仅是简单的基于对解决纠纷科学性、合理性上的考量,从有利于纠纷解决的角度上看,应当说还具有更为深刻的原因和理由。这种深层次的原因和理由,就是在解决非讼纠纷中所具有的实用性和有效性。即对于非讼案件这种具有特殊性的纠纷,这种单独立法的方式和立法体例具有较强的实用性,它符合解决非讼纠纷的实际需要。申言之,大陆法系各国及地区在立法体例上之所以针对非讼案件的特点采用单独立法的体例和方式,不仅是因为在理论上具有颇为充分的根据,而且更重要的还在于解决纠纷的实际需要。
三
我国没有采取《民事非讼程序法》的单列的立法体例,其他国家和地区通常规定在《民事非讼程序法》中的非讼案件,如宣告失踪、宣告死亡、认定公民无行为能力、限制民事行为能力、认定财产无主等案件,我国立法上是将其规定在《民事诉讼法》第15章特别程序之中的。所以,就目前我国《民事诉讼法》的规定以及立法体例上看,立法上不仅不主张非讼程序的单独立法,而且也没有关于非讼案件以及非讼程序的概念。
笔者认为,我国现行《民事诉讼法》将通常的非讼案件归入特别程序的这种立法规定形式,无论就立法体例上的科学性、合理性,还是逻辑性而言都是值得研究的。其主要存在以下两个方面的问题。
（一）立法规定形式不科学
所谓立法规定形式的科学,指的是立法有关程序制度的设置和对于这种程序制度的确立,应当有一个较为合理、恰当的标准,以及符合大陆法系各国通常程序设置的逻辑规则。就现行各国有关程序制度的分类和设置来看,最为基本的标准无外乎两个:一是根据审理案件的性质,即案件是否涉及民事权益之争,是诉讼事件还是非讼事件；二是根据审理的方式和形式,即对案件的审理在程序上是否应当采用通常的全部程式、形式和方式。在这两个标准中,前一个标准是划分民事诉讼程序制度类型的最为基本的标准,按照这一标准,民事诉讼制度在程序上分为了诉讼程序与非讼程序两大基本类型；后一种标准是为了适应解决纠纷需要而特别设定的标准,根据这一标准民事诉讼程序又分为普通诉讼程序、简易诉讼程序和略式诉讼程序。所谓普通诉讼程序,从案件审理的方式、形式上讲,是指采用通常诉讼程序的全部程式、形式和方式进行审理的诉讼程序。所谓简易诉讼程序,是指采用较通常诉讼程序简便、易行的程式、形式和方式进行审理的诉讼程序。所谓略式诉讼程序,是指基于迅速、快捷的审理需要而采用特别简略的程式、形式和方式进行审理的诉讼程序。
从各国通常所确定的这些程序制度来看,不仅各种程序制度的划分、设立都具有明确、恰当的标准和与之相对应的参照程序,而且各自的标准明确,划分逻辑有序。然而,我国“特别程序”的划分及其设定却不尽然。其问题不仅在于“特别程序”是根据什么标准为依据划分和确定的不明确,还在于怎样区分“特别程序”与通常程序,以及“特别程序”与简易程序、略式程序也很不明确。因此,就程序制度划分标准和区分各种程序制度界限的角度看,我国民事诉讼程序立法上把大陆法系各国通常按非讼程序处理的案件归入“特别程序”,不仅在程序制度设置的科学性、合理性上,乃至于逻辑上都是有问题的。
（二）立法规定的文意表述不准确
所谓文意表述不准,是指从逻辑的角度上看,立法有关“特别程序”称谓的命名没有表现出非讼程序制度的本质特征。从科学设置程序制度的角度上看,立法上有关程序制度的命名不仅应当清楚地表现出该种制度的本质特征,而且这种命名还应当与该种程序制度的本质相吻合。如果立法上有关程序制度的命名与该程序制度的本质特征不相吻合,甚至风马牛不相及的话,从程序制度设置的科学性以及表述准确的角度上讲,这种命名和立法方式就是很不恰当的。就现行立法所规定的几类案件的情况来看,除选民资格案件以外,其余都属于不存在民事权益争议的非讼案件。不仅如此,对于这些不同类型的非讼案件,立法上还针对各自的性质、特点,有针对性的设置了不尽相同的审理方式和形式。换言之,这种以非讼案件为审理对象,且采用与普通程序不相一致的程式、方式和形式进行审理的程序制度,无论从审理对象、案件的类型到审理方式、程式,都应当命名为非讼程序。这样的立法设置和命名,不仅与审理案件的性质和审理方式相一致,而且逻辑上也更加明了、清楚,不生歧义。
在我国的现行《民事诉讼法》中,为何又将非讼案件一律归入了“特别程序”呢？ 笔者认为其中一个十分重要的原因,这就是受前苏联《苏俄民事诉讼法典》的影响。
就现今大陆法系各国及地区处理有关非讼案件程序制度的立法例来看,除了前苏联《苏俄民事诉讼法典》和现行的《俄罗斯联邦民诉法典》,将其命名为“特别程序”以外,其他绝大数国家和地区的均未采用这种立法例和立法表述方式。前苏联《苏俄民事诉讼法典》有关“特别程序”的规定共有8章,这8章分别是:一般规定（第26 章） ； 法律事实的认定（第27章） ； 认定公民失踪和宣告失踪人死亡（第28章） ；认定公民行为能力受限制或无行为能力（第29章） ；对财产无主的认定（第30章） ；对户籍登记错误的认定（第31章） ；对公证行为或拒绝实施公证行为的申诉（第32章） ；丢失不记名凭证的复权（公示催告程序） （第33章）。从这些规定的内容来看,与我国现行《民事诉讼法》第15章各节所规定的内容可以说不仅十分的相似,而且绝大部分内容都同一。由此可见,我国1982 年和1991 年的民事程序立法中,显然很大程度上是模仿、借鉴了前苏联《苏俄民事诉讼法典》的立法模式和有关程序制度的分类与划分,以及命名上深受前苏联《苏俄民事诉讼法典》的影响。
虽然立法上采用那一种立法模式,或者借鉴,参考哪一国的立法例,本是无可厚非的事情,只要能为我国使用,且有利于科学、合理和符合逻辑的程序设置,无论什么立法模式或归类方式都是可以采用的,但是如果这种立法例本身不甚科学、合理,就值得斟酌考虑了。换言之,模仿、借鉴应当是在经过仔细研究、斟酌考量基础上的引进,且以制度设置符合逻辑,具有科学性为必备条件,不讲科学,不经消化的引进都是不可取的。不仅如此,这种不经斟酌、研究的引进,将国外某种立法方式的直接套用,还会对我国程序制度体系的整体结构及各具体程序制度之间的协调关系造成逻辑上的混乱。
就我国立法所规定的“特别程序”所涉各种具体案件的类型来看,除选民资格案件以外,均属于确认某种法律事实是否存在,和确认某种权利的实际状况,以及没有明确被告的典型的非民事权益争议的非讼案件。而且立法上对于这类非讼案件也采用了一审终审、独任审判、不适用审判监督程序等非讼案件通常采用的审理方式和制度。因而这种程序制度实质上就是关于非讼案件审理程序的规定,在类型上与通常的非讼程序并没有两样,也没有什么特别之处。因而对于这种程序直接命名为非讼程序岂不是更好？ 冠之以“特别程序”不仅理解上使人迷惘,而且不知“特别”之所在。
为此,在修改、完善《民事诉讼法》的现实条件下,笔者特提出设置《民事非讼程序法》的立法建议。笔者之所以提出针对非讼案件的特点,在立法上单独设置《民事非讼程序法》的设想,除了因为非讼案件与诉讼案件在性质上存在较大差异和各自具有不同的特点,以及基于解决纠纷程序机制设置的科学性、合理性考量之外,还具有以下的理由。
第一,这种独立的立法方式,符合中国社会主义市场经济条件下解决非讼纠纷的实际需要由于在社会生活中矛盾不仅是客观存在的,而且社会的经济形态不同,纠纷的类型、数量也就有所不同。同时,社会的经济形态不同,解决纠纷的方式、方法也必然有所不同。我国在计划经济时期,由于社会经济成分单一,不仅民商事活动简单,而且非讼纠纷的类型和数量也较少,在这种经济形态的社会条件下,加以国家对于社会经济生活的全面干预,大量的非讼纠纷几乎都是由国家的行政管理部门采用行政管理的方式解决的。在当时的社会和经济形态条件下,如果说非讼案件的程序处理机制在立法体例上与通常的争讼案件还可以合一的话,我国进入市场经济以后,随着社会经济成分的多样化和社会民商事活动的复杂化,这种立法体例以及程序设置的正确性、科学性就值得考虑了。这不仅是因为社会非讼性纠纷的类型在不断的增多,数量也在不断的扩大,因而在这种经济形态以及社会条件下,市场经济的发展对于解决非讼纠纷的方式提出了不尽相同的内在要求。而且随着社会权利意识的增强,非讼纠纷的利害关系人对于国家解决非讼纠纷的机制和手段也提出了更高的要求。即,需要国家尽可能的采用较通常行政管理手段更为公平、公正的司法手段来解决非讼纠纷。换言之,以司法的方式来解决纠纷,已成为了市场经济条件下解决非讼纠纷的一种时代的客观需要。而在我国市场经济不断发展,国家行政管理权利不断弱化,以及需要大量采用司法的方式来解决非讼事件的社会条件下,现行《民事诉讼法》对非讼案件与争讼案件一并规定,且将解决非讼案件的程序作为附属于争讼程序的这种立法体例,已不能适应现实社会解决非讼纠纷的实际需要。同时,就现代西方市场经济国家在解决非讼案件的程序机制上,大多采用单独设置《民事非讼程序法》的立法体例来看,显然独立设置《民事非讼程序法》的这种立法体例,是符合市场经济条件下解决非讼案件实际需要的立法方式。
第二,有利于现行《民事诉讼法》的修改与完善现行《民事诉讼法》的修改与完善,就其所涉内容和事项而言,可以说不仅涉及到方方面面,而且十分的广泛和庞杂。但是不论涉及到多少问题,有关整个法典的立法体例无疑都是其中极为关键的问题。在民事诉讼法典的立法体例中,哪些内容应当纳入民诉法典中,哪些内容应当单独立法,又是立法体例中的首要问题。笔者认为,我国现行《民事诉讼法》的修改不仅在立法指导思想上应当抛弃“大一统”的传统立法指导思想,而且在立法体例上应当以现代诉讼程序设置中的“分别设置”思想为指导,根据程序机制需要解决对象的不同特点,即纠纷的不同类型和不同特点,有争对性的分别设置独立的诉讼程序法律,以保证程序法律规定形式上的科学、合理和富有争对性的解决实际纠纷。以这种思想为立法指导,不仅可以有针对性的解决纠纷,以及达到立法体例上的科学、合理,而且可以使得修改后的《民事诉讼法典》在内容上不至于过于庞大、臃肿。
虽然就我国现行《民事诉讼法》的规定来看非讼案件并不太多,但是从我国社会目前民商事交往及其发展趋势来看,不仅我国社会经济体制转型以后非讼纠纷增加得很快,而且类型也日趋复杂化。这种条件下,如果就立法上完善非讼案件程序解决机制,以及适应市场经济条件下以司法的方式来解决非讼案件的需要,将大量的非讼事件都纳入司法程序加以解决的话,《民事诉讼法典》的条文必然大量增加。因此,从立法体例上将有关解决非讼案件的程序机制单独立法,不仅在立法体例上科学、合理、富有逻辑性,而且也避免了修改、完善后的《民事诉讼法典》在内容上的过于臃肿和庞大。
四
单独设置《民事非讼程序法》,所涉及的问题是十分广泛和复杂的,为此,需要从理论和实务两个方面进行深入的调查和研究。本文仅就其中的一些问题略呈己见。
（一） 关于《民事非讼程序法》的基本原则
《民事非讼程序法》的基本原则,是贯穿于整个民事非讼程序制度的基本规则,不仅对于《民事非讼程序法》中的各项制度和具体规范具有指导意义,而且充分反映了《民事非讼程序法》的基本原理、内在规律和特别的价值取向。因而是独立制定《民事非讼程序法》中首先应当考虑和研究的问题。在我国独立设置的《民事非讼程序法》中,首先应当确定哪些基本原则呢？ 鉴于《民事非讼程序法》所要解决纠纷的特殊性,以及经济、迅速和某些社会公益性权利救济的需要。笔者认为,我国《民事非讼程序法》的设置中,至少应当确立以下一些原则。
1. 职权探知主义
这里所谓的“职权探知主义”,并不是指民事非讼程序中,法院裁判所依据的事实和证据,完全由法院依职权调查、收集,不受当事人所提交诉讼资料、证据限制之主义,而是说在民事非讼程序中,法院因查明案件事实的需要,有权进行职权调查,法官也有权听取申请人以外的其他任何人的意见。具体而言,这里的职权探知主义包括二方面的内容: （ 1）法院不受当事人所提交诉讼资料、证据的限制,可以依职权主动收集、调查案件事实和证据； （ 2）法院依据所查证的案件事实和证据,可以变更或超出当事人请求的内容和范围做出裁判,不受当事人请求的内容和范围的限制。
2. 国家干预主义
由于非讼案件不仅大量涉及到他人的利益,而且不少的非讼案件还关乎稳定社会所需要维持的公序良俗,以及国家和社会的利益。为保护他人的利益、社会公益和维护社会公序良俗的需要,有必要由代表国家的检察机关参与非讼案件的审理。而检察机关作为国家的法律监督机关,其站在国家和社会公益的立场,通过列席审判、陈述意见、进行诉讼或者提出告诉等等参与方式,可以较好的维护国家和社会的利益,以及维护和稳定社会所需要的公序良俗。
3. 不公开审理主义
由于在学理上,通常认为解决民事非讼案件的程序机制具有司法行政的性质,即不同于通常的民事诉讼。同时,也由于非讼案件广泛涉及当事人的婚姻、亲属关系,以及家庭和个人的秘密,基于当事人隐私权的保护,这些个人的私事没有必要向社会披露,以及在社会上传播。为此在程序制度的设置以及审判形式上有必要采取不公开审理主义,以实现保护利益与审理方式上的协调。
当然,有必要说明的是,这里所谓的不公开审理主义不是绝对的,如果法院认为可以公开或者有必要公开时,也应当公开。
（二） 关于《民事非讼程序法》的体系结构
《民事非讼程序法》的体系结构,指的是有关《民事非讼程序法》整个内容的组织、配搭和排列顺序。从大陆法系的德国、日本和我国台湾地区有关非讼程序法的规定来看,其体系上不仅都设有总则,而且在结构上都是根据不同类型非讼事件的特点,分别归类以及分章设置和规定的。而非讼程序作为由处理诸种不同非讼案件的程式所组成的一个综合性程序,虽然各种具体的非讼案件及其处理程序都不尽相同,但是这些非讼程序中的不同程式性规定,都具有某些共同性。对于这些具有共同性的适用规程,从立法的角度上看是应当采用总则的形式统一加以规定的。
为此,笔者认为,我国的《民事非讼程序法》在立法的体系结构上也应当按照总则与分则,以及不同类型非讼事件分别归类和分章规定的方式设置。即,在总则中对于整个《民事非讼程序法》的基本原则、管辖、关系人、申请的方式和要求、审判组织形式、检察官的参与、裁定和法律上的救济、费用负担等,具有共同性的问题统一的作出规定；在分则中则根据不同类型非讼事件的特点,分别设置适合解决该类非讼事件的程序制度和机制,以使得《民事非讼程序法》的整个体系结构清楚、明晰,逻辑成序,便于适用。
（三）关于民事非讼事件的范围
所谓民事非讼事件的范围,实际上指的是在《民事非讼程序法》的立法过程中,应当将哪些民事非讼事件纳入《民事非讼程序法》处理的范围,这是我国《民事非讼程序法》的立法过程中一个难题。之所以说这是一个难题,有两方面的原因:一是应当将哪些民事非讼事件纳入《民事非讼程序法》的范围,即采用司法程序的方式解决,以及哪些民事非讼事件不采用司法程序解决,很大程度上与社会经济的发展,和社会公众权利意识的增加以及国家的司法政策存在着直接的联系；二是中国社会的经济发展和社会公众的权利意识正处于不断发展中,国家有关解决民事纠纷的司法政策也处于调整、发展和变化之中,因而对于民事非讼事件,是一律采用最终司法解决的方式,还是部分采用司法解决的方式,以及哪些采用,哪些不采用还有待研究和审视。因而在这种现实的社会条件下,哪些内容应当纳入《民事非讼程序法》的范围,即通过非讼程序机制采用民事司法的方式来解决,哪些内容仍然应当采用传统的行政方式解决,是需要深入研究的。
不过,笔者认为,即便是在目前国家的司法政策时对问题的态度尚不太明朗,这一问题也存在争论的情况下,从我国社会市场经济的发展趋势,以及社会公众对于国家解决非讼纠纷机制中立、公平、公正和富有一定强制力的要求来看,以下方面的非讼事件都是应当纳入《民事非讼程序法》的立法范围,即作为《民事非讼程序法》的基本内容。
1. 有关法人的非讼事件
有关法人的非讼事件具体应当包括: （1）有关法人的监督事件和维护事件； （2）民法所规定的抵押权人、质权人、留置权人,以及依其他法律所定担保物权人申请拍卖担保物事件； （ 3）信托事件； （ 4）法人登记事件。
2. 有关家事的非讼事件
有关家事的非讼事件具体应当包括: （1）失踪人财产管理事件； （2）宣告失踪、宣告死亡事件； （ 3）认定公民无行为能力、限制行为能力事件； （ 4）婚姻和亲权事件； （5）收养事件； （ 6）监护事件； （ 7）遗嘱验证事件； （8）夫妻财产登记事件（9）家庭财产分割事件； （10）家事调解事件。
3. 有关商事的非讼事件
有关商事的非讼事件具体应当包括: （1）公司、法人解散事件； （2）社团登记事件； （3）合伙登记事件； （4）商业调查事件； （5）物品保管事件； （6）票据事件； （7）公司整顿事件； （8）委托商业登记事件；（9）物品鉴定事件； （10）认定无主财产事件。
注释:
江伟. 民事诉讼法学[M ]. 上海:复旦大学出版社,2002: 434.
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苏俄民事诉讼法典[M ]. 梁启明,邓曙光,译. 北京:法律出版社, 1982: 2. |
240331
廖中洪 西南政法大学 教授
民事诉讼程序,以发现真实、推进诉讼进程和保障裁判公正、经济、迅速为目标,要实现或接近这一目标,就要求在立法体例上根据民事纠纷的不同特点和司法救济的需要,有针对性地设置不同的程序制度。这是世界各国民事诉讼程序法制构建中普遍遵循的原则。从这一通行原则和规则适用的角度上看,我国现行立法在有关民事诉讼程序的设置上是有缺陷的。其缺陷不仅在于有关民事诉讼程序构建的指导思想上,长期以来坚持“大一统”的程序设置理念,而且在立法体例上也十分的简陋和单一,缺乏程序设置上必要的针对性,更谈不程序设置上的特定化和类型化。而这一问题较为突出的表现之一,就是在有关解决争讼案件与非讼案件程序立法体例上的合一。
一
按照祖国大陆学者的通行观点,“非讼案件是指利害关系人或起诉人在没有民事权益争议的情况下,请求法院确认某种事实和权利是否存在,从而引起一定的民事法律关系发生、变更或消灭的案件。”我国台湾学者张子波认为:“非讼事件,乃为预防私权将来发生损害,而于私权之发生、变更、消灭为必要措施之一种程序,抑即关系人声请或请求法院为一定之行为,命相对人为一定之行为不行为、或忍受一定行为是也。”在法国民事诉讼中,对于“法官受理的诉讼请求中没有争议,但法律要求依据案件的性质或申请人的资格,此种诉讼请求应受法官监督时,以非讼案件裁判之。”
非讼案件与争讼案件最为本质的区别在于,争讼案件是存在对立的双方当事人,且对民事权益的实体事项存在争执的案件；而非讼案件通常没有对立的双方当事人及实体争议。即一个涉及民事权益争议；另一个不涉及民事权益争议；同时,前者的诉讼目的在于请求法院解决争议,后者的诉讼目的却是请求法院确认某项事实或某项权利。这两种案件中,由于法院适用审判权力的前提条件、裁判所要达到的目标和追求的实际社会效果不同,不仅两种程序设置的价值取向不同,所以,程序设置的基本原理和法理也有所不同。
从大陆法系各国有关非讼程序的立法规定来看,基于非讼程序在当事人、诉讼的对抗性和需要解决事项的特殊性,以及经济性、迅速性上的考虑,各国在有关非讼程序的设置上,都无不遵循着下述有别于争讼程序设置的一些基本原则。
（一）职权探知主义
所谓“职权探知主义”,是指法院裁判所依据的事实、证据,由法院依职权调查、收集,不受当事人所提交诉讼资料、证据限制之主义。这一理念不仅与争讼程序中通常采用的辩论主义是对立的,而且从基本原理的角度上看,也是非讼程序与争讼程序在裁判依据及其事实确定上最主要的区别。按照国外诉讼法学理上的观点,职权探知主义有三大特点:第一,诉讼中未经当事人主张的事实,法院亦可以采纳,并可以将其作为法院裁判的依据；第二,诉讼中当事人之间不争执的事实,即当事人之间的自认,对法院没有约束力；第三,对于当事人未声明和提出的诉讼资料、证据,法院可依职权进行调查。即法院不受当事人事实主张和提出诉讼资料的限制,可以超越当事人的事实主张和提交诉讼资料、证据的范围,依职权调查、收集证据。
就国外非讼程序的设置而言,可以说世界各国各地区在非讼程序的立法上都无不遵循着这一基本原理。例如,《日本非讼案件程序法》第11条规定:“法院以职权探知事实,并认为必要时调查证据。”《法国新民事诉讼法典》第26条规定:“法官得以与其受理的案件有关的全部事实为其裁判决定之依据,其中包括可能未经提出与援引的事实。”第27条规定:“法官得进行,甚至依职权进行一切有益的调查。法官有权不经任何手续自行听取有可能对其说明事实真相的任何人的意见,以及听取利益有可能受到裁判决定影响的人的意见。”我国台湾的《非讼事件法》第32条第1项也规定:“法院应依职权调查事实及必要之证据。”
（二）程序特定主义
所谓“程序特定主义”,是指非讼程序的设定以非讼纠纷的类型为前提,纠纷的类型不同,适用的具体程序就不同。在非讼程序中,不同种类的非讼纠纷只能适用一种特定构造的程序。换言之,从程序设置基本原理的角度看,非讼程序与争讼程序设置的基本原理是不相同的。争讼程序在设置上采用的是单一的统一性原理,即不论是所有权纠纷、商标侵权纠纷,还是人身损害赔偿纠纷或者其他类型的纠纷,只要是以争讼为特征的纠纷,都统一适用同一争讼程序（普通程序或简易程序） 。而非讼程序在设置的基本原理上采用的却是综合的个别化原理,即针对每一种具体的非讼纠纷,设置单一的非讼程序。在这种原理的指导下,不仅每一种非讼纠纷都有与之相应的具体而特定的单一程序,而且,各具体程序之间彼此独立,不能相互交替适用。例如《日本非讼案件程序法》中,不仅把非讼案件分为了“民事非讼案件”和“商事非讼案件”,而且对于民事、商事中的各种非讼案件,都规定了各不相同、彼此独立的适用程序。我国台湾的“非讼事件法”也把非讼事件分为了“民事非讼事件”、“登记事件”、“家事非讼事件”、“商事非讼事件”,同时,针对不同非讼事件的特点设置了不尽相同的非讼程序制度。
我国现行《民事诉讼法》有关宣告失踪、宣告死亡案件；认定公民无民事行为能力等案件,其程序也基本是按照这一原理设置的。由非讼程序设置的这一基本原理可以看出,非讼程序与争讼程序不仅在程序设置的基本原理上不同,而且就程序的类型而言也不相同。非讼程序实际是立法上规定的审理各种非讼案件程序的统称,即不是一个单一的诉讼程序。各国立法之所以在基本原理上对于非讼程序的设置采用程序特定主义,除了非讼案件的特殊性以外,较大程度上是基于经济、迅速和社会公益权利救济的需要。
（三）不公开审理主义
所谓“不公开审理主义”,是指法院对于非讼案件的审理不向当事人以外的社会公众公开,不允许当事人以外的其他人员进入法庭旁听审理之主义。从审判制度的历史发展来看,审理方式上的公开主义,不仅是对历史上封建司法专横所采用的秘密审判制度的一种否定,是审判制度文明和进步的明显标志,而且在现代民事司法审判中还具有十分重要的意义。然而,从当事人的权利保护,特别是基于当事人隐私权保护的考虑,一味的公开却并非益事。特别是在非讼案件的审判中,由于非讼案件广泛涉及当事人的婚姻、亲属关系,以及家庭和个人的特殊秘密,为此在程序制度的设置以及审判形式上有必要采取折衷性立法,以实现保护利益与审理方式上的平衡。同时,也是基于迅速、简便和经济上的考虑,非讼程序一般不采用公开主义。例如,《日本非讼案件程序法》第13条规定:“审问非公开进行。但法院认为适当的人,可以允许旁听”。《法国新民事诉讼法典》第434条规定:“非讼案件,诉讼请求于评议室审议。”第436条规定:“评议室进行辩论,公众不得在场。”我国台湾的“非讼事件法”第34条规定:“讯问关系人、证人或鉴定人,不公开之。但法院认为适当时得许旁听。”
（四）国家干预主义
所谓“国家干预主义”,是指授权代表国家的检察机关参与非讼案件审理之主义。从程序设置的基本原理上看,这也是非讼程序设置原理上与争讼程序存在的重大区别。
在争讼程序的设置中,从世界各国立法情况来看,几乎无一例外的都排斥国家干预,即原则上代表国家的检察机关无权参与当事人之间的诉讼活动的。之所以如此,究其缘由,除了立法上对于私权自治以及当事人意思自治等市场经济基本原则的尊重以外,也是由于这类私权争议的案件,基本不涉及他人和社会公共利益,因而无须国家干预。然而非讼案件则不同,不仅大量的涉及到他人的利益,而且不少的非讼案件还涉及到社会的公序良俗以及国家利益。为保护他人的利益、社会公益和维护社会公序良俗的需要,世界各国各地区在有关非讼程序的设置中都较为统一的采用了国家干预主义的基本原理,即授予检察机关参与非讼案件审理的权利。例如,《日本非讼案件程序法》第15 条规定:“第1 款检察官对案件陈述意见,并参与审问。第2款应向检察官通知案件及审问期日。”第16条规定:“法院及其他官厅、检察官及公务人员,根据检察官的请求对其职务上进行审判时,应通知管辖法院对应的检察厅的检察官。”《法国新民事诉讼法典》第798条规定:“非讼案件应当报告检察机关”。第800条规定: “审理中如进行辩论, 检察机关应当列席。”我国台湾的“非讼事件法”第41 条第3款规定:“因裁定而公益受侵害者,检察官得为抗告。”第63条规定:“法院依民法第36条或第58条宣告法人解散、第38条选任清算人、第60条第三项指定遗嘱执行人、第62条为必要之处分及第63变更财团之组织前,得通知检察官陈述意见。”
二
由上述各国及地区有关非讼案件程序设置的规定可见,解决非讼案件的程序与解决争讼案件的程序,无论是在基本原则还是程序机制上都存在很大的差别。为此,要科学、合理的解决纠纷,对于不同类型的纠纷应当有针对性的设置相应的程序制度和解决机制,就成为了程序立法中的一项基本规则和学术上广为认同的法理。这一法理和所具有的科学性、合理性不仅在理论上为大陆法系各国所普遍认同,而且大陆法系的大多数国家以及一些地区,在有关程序法律制度的立法体例上,对于解决非讼案件的程序制度也大多都采用了独立设置的立法方式,即设置独立的《非讼程序法》,以便于更有针对性的解决非讼案件。
德国的《非讼事件法》制定于1898 年5 月17日,按照德国2004年12月22日修改,以及2004年12月29日施行的《非讼事件法》的规定,德国现行的《非讼事件法》总共有11章,约200个条文。这11章分别是:第1章,总则；第2章,监护、家事、照管以及安置案件；第3章,代子女收养；第4章,身份；第5章,遗产和分割案件；第6章,船舶抵押；第7章,商事案件；第8章,社团案件、合伙案件和夫妻财产登记簿；第9章,代替宣誓的保证、调查和保管物品、质物变卖；第10章,法院和公文书；第11章,附则。
一百多年以来,随着德国社会的发展,在这11章中,除少数章、节的内容根据需要被其他单行法规所吸收,如1937年颁布的《身份法》、1940年颁布的《关于登记船只和造船厂的权利的法律》、1976年制定的《收养法》,绝大部分内容被不断的被修改和补充,其在解决非讼纠纷以及社会生活中的作用也越来越重要。
日本也于1898年制定了《非讼案件程序法》,按照日本《非讼案件程序法》第1条的规定,除该法及其它法令另有规定的以外,凡是法院所管辖的非讼案件一律适用《非讼案件程序法》的规定。日本的《非讼案件程序法》在结构上分为3编,共210个条文。其中的第1 编是有关总则的规定,第2编是关于民事非讼案件的规定,第3 编是关于商事非讼案件的规定。在第1篇总则的规定中,除对于适用范围、管辖、代理、职权探知、程序非公开、通知检察官的义务等等作出了规定以外,对于裁判方式、抗告、负担费用等等问题也作出了规定；第2编的中对关于法人的案件、关于信托的案件、关于审判上代位的案件、关于保存、提存、保管及鉴定的案件、法人及夫妻财产契约登记等审理程序作了规定；第3编对关于公司及拍卖的案件、关于公司债的案件、关于公司清算的案件、委托商业登记等审理程序作出了规定。
我国台湾是在1965年才制定和颁布了独立的“非讼事件法”。该法在结构上共分6章。第1章是有关总则的规定,该章对事件管辖、关系人、费用之征收及负担、声请及处理、裁定及抗告、司法事务官处理程序等作出了规定；第2 章是关于民事非讼事件的规定,该章对法人之监督及维护事件,意思表示之公示送达事件,出版、拍卖及证书保存事件,信托事件等作出了规定；第3章是关于登记事件的规定,该章对于法人登记、夫妻财产制契约登记作出了规定；第4章是关于家事非讼事件的规定,该章对失踪人财产管理事件、婚姻及亲权事件、收养事件、监护事件、继承事件、亲属会议事件、罚则等作出了规定；第5章是关于商事非讼事件的规定,该章对公司事件、海事事件、票据事件等作出了规定；第6 章是关于附则的规定,该章对实施细则的相关问题作出了规定。
我国台湾的“非讼事件法”,从1965年颁布和施行以来, 经过1970 年、1973 年、1981 年、1984 年、1987年、2000年和2006年2月等多次修改,由最初的96个条文扩展到了现在的198个条文。从上述国家和地区有关民事非讼程序立法的情况来看,之所以大多在其有关民事诉讼程序的立法体例中,对于解决民事非讼案件的程序机制采用单独立法的方式和体例,其深层原因不仅仅是因为非讼案件本身的特殊性,也不仅仅是简单的基于对解决纠纷科学性、合理性上的考量,从有利于纠纷解决的角度上看,应当说还具有更为深刻的原因和理由。这种深层次的原因和理由,就是在解决非讼纠纷中所具有的实用性和有效性。即对于非讼案件这种具有特殊性的纠纷,这种单独立法的方式和立法体例具有较强的实用性,它符合解决非讼纠纷的实际需要。申言之,大陆法系各国及地区在立法体例上之所以针对非讼案件的特点采用单独立法的体例和方式,不仅是因为在理论上具有颇为充分的根据,而且更重要的还在于解决纠纷的实际需要。
三
我国没有采取《民事非讼程序法》的单列的立法体例,其他国家和地区通常规定在《民事非讼程序法》中的非讼案件,如宣告失踪、宣告死亡、认定公民无行为能力、限制民事行为能力、认定财产无主等案件,我国立法上是将其规定在《民事诉讼法》第15章特别程序之中的。所以,就目前我国《民事诉讼法》的规定以及立法体例上看,立法上不仅不主张非讼程序的单独立法,而且也没有关于非讼案件以及非讼程序的概念。
笔者认为,我国现行《民事诉讼法》将通常的非讼案件归入特别程序的这种立法规定形式,无论就立法体例上的科学性、合理性,还是逻辑性而言都是值得研究的。其主要存在以下两个方面的问题。
（一）立法规定形式不科学
所谓立法规定形式的科学,指的是立法有关程序制度的设置和对于这种程序制度的确立,应当有一个较为合理、恰当的标准,以及符合大陆法系各国通常程序设置的逻辑规则。就现行各国有关程序制度的分类和设置来看,最为基本的标准无外乎两个:一是根据审理案件的性质,即案件是否涉及民事权益之争,是诉讼事件还是非讼事件；二是根据审理的方式和形式,即对案件的审理在程序上是否应当采用通常的全部程式、形式和方式。在这两个标准中,前一个标准是划分民事诉讼程序制度类型的最为基本的标准,按照这一标准,民事诉讼制度在程序上分为了诉讼程序与非讼程序两大基本类型；后一种标准是为了适应解决纠纷需要而特别设定的标准,根据这一标准民事诉讼程序又分为普通诉讼程序、简易诉讼程序和略式诉讼程序。所谓普通诉讼程序,从案件审理的方式、形式上讲,是指采用通常诉讼程序的全部程式、形式和方式进行审理的诉讼程序。所谓简易诉讼程序,是指采用较通常诉讼程序简便、易行的程式、形式和方式进行审理的诉讼程序。所谓略式诉讼程序,是指基于迅速、快捷的审理需要而采用特别简略的程式、形式和方式进行审理的诉讼程序。
从各国通常所确定的这些程序制度来看,不仅各种程序制度的划分、设立都具有明确、恰当的标准和与之相对应的参照程序,而且各自的标准明确,划分逻辑有序。然而,我国“特别程序”的划分及其设定却不尽然。其问题不仅在于“特别程序”是根据什么标准为依据划分和确定的不明确,还在于怎样区分“特别程序”与通常程序,以及“特别程序”与简易程序、略式程序也很不明确。因此,就程序制度划分标准和区分各种程序制度界限的角度看,我国民事诉讼程序立法上把大陆法系各国通常按非讼程序处理的案件归入“特别程序”,不仅在程序制度设置的科学性、合理性上,乃至于逻辑上都是有问题的。
（二）立法规定的文意表述不准确
所谓文意表述不准,是指从逻辑的角度上看,立法有关“特别程序”称谓的命名没有表现出非讼程序制度的本质特征。从科学设置程序制度的角度上看,立法上有关程序制度的命名不仅应当清楚地表现出该种制度的本质特征,而且这种命名还应当与该种程序制度的本质相吻合。如果立法上有关程序制度的命名与该程序制度的本质特征不相吻合,甚至风马牛不相及的话,从程序制度设置的科学性以及表述准确的角度上讲,这种命名和立法方式就是很不恰当的。就现行立法所规定的几类案件的情况来看,除选民资格案件以外,其余都属于不存在民事权益争议的非讼案件。不仅如此,对于这些不同类型的非讼案件,立法上还针对各自的性质、特点,有针对性的设置了不尽相同的审理方式和形式。换言之,这种以非讼案件为审理对象,且采用与普通程序不相一致的程式、方式和形式进行审理的程序制度,无论从审理对象、案件的类型到审理方式、程式,都应当命名为非讼程序。这样的立法设置和命名,不仅与审理案件的性质和审理方式相一致,而且逻辑上也更加明了、清楚,不生歧义。
在我国的现行《民事诉讼法》中,为何又将非讼案件一律归入了“特别程序”呢？ 笔者认为其中一个十分重要的原因,这就是受前苏联《苏俄民事诉讼法典》的影响。
就现今大陆法系各国及地区处理有关非讼案件程序制度的立法例来看,除了前苏联《苏俄民事诉讼法典》和现行的《俄罗斯联邦民诉法典》,将其命名为“特别程序”以外,其他绝大数国家和地区的均未采用这种立法例和立法表述方式。前苏联《苏俄民事诉讼法典》有关“特别程序”的规定共有8章,这8章分别是:一般规定（第26 章） ； 法律事实的认定（第27章） ； 认定公民失踪和宣告失踪人死亡（第28章） ；认定公民行为能力受限制或无行为能力（第29章） ；对财产无主的认定（第30章） ；对户籍登记错误的认定（第31章） ；对公证行为或拒绝实施公证行为的申诉（第32章） ；丢失不记名凭证的复权（公示催告程序） （第33章）。从这些规定的内容来看,与我国现行《民事诉讼法》第15章各节所规定的内容可以说不仅十分的相似,而且绝大部分内容都同一。由此可见,我国1982 年和1991 年的民事程序立法中,显然很大程度上是模仿、借鉴了前苏联《苏俄民事诉讼法典》的立法模式和有关程序制度的分类与划分,以及命名上深受前苏联《苏俄民事诉讼法典》的影响。
虽然立法上采用那一种立法模式,或者借鉴,参考哪一国的立法例,本是无可厚非的事情,只要能为我国使用,且有利于科学、合理和符合逻辑的程序设置,无论什么立法模式或归类方式都是可以采用的,但是如果这种立法例本身不甚科学、合理,就值得斟酌考虑了。换言之,模仿、借鉴应当是在经过仔细研究、斟酌考量基础上的引进,且以制度设置符合逻辑,具有科学性为必备条件,不讲科学,不经消化的引进都是不可取的。不仅如此,这种不经斟酌、研究的引进,将国外某种立法方式的直接套用,还会对我国程序制度体系的整体结构及各具体程序制度之间的协调关系造成逻辑上的混乱。
就我国立法所规定的“特别程序”所涉各种具体案件的类型来看,除选民资格案件以外,均属于确认某种法律事实是否存在,和确认某种权利的实际状况,以及没有明确被告的典型的非民事权益争议的非讼案件。而且立法上对于这类非讼案件也采用了一审终审、独任审判、不适用审判监督程序等非讼案件通常采用的审理方式和制度。因而这种程序制度实质上就是关于非讼案件审理程序的规定,在类型上与通常的非讼程序并没有两样,也没有什么特别之处。因而对于这种程序直接命名为非讼程序岂不是更好？ 冠之以“特别程序”不仅理解上使人迷惘,而且不知“特别”之所在。
为此,在修改、完善《民事诉讼法》的现实条件下,笔者特提出设置《民事非讼程序法》的立法建议。笔者之所以提出针对非讼案件的特点,在立法上单独设置《民事非讼程序法》的设想,除了因为非讼案件与诉讼案件在性质上存在较大差异和各自具有不同的特点,以及基于解决纠纷程序机制设置的科学性、合理性考量之外,还具有以下的理由。
第一,这种独立的立法方式,符合中国社会主义市场经济条件下解决非讼纠纷的实际需要由于在社会生活中矛盾不仅是客观存在的,而且社会的经济形态不同,纠纷的类型、数量也就有所不同。同时,社会的经济形态不同,解决纠纷的方式、方法也必然有所不同。我国在计划经济时期,由于社会经济成分单一,不仅民商事活动简单,而且非讼纠纷的类型和数量也较少,在这种经济形态的社会条件下,加以国家对于社会经济生活的全面干预,大量的非讼纠纷几乎都是由国家的行政管理部门采用行政管理的方式解决的。在当时的社会和经济形态条件下,如果说非讼案件的程序处理机制在立法体例上与通常的争讼案件还可以合一的话,我国进入市场经济以后,随着社会经济成分的多样化和社会民商事活动的复杂化,这种立法体例以及程序设置的正确性、科学性就值得考虑了。这不仅是因为社会非讼性纠纷的类型在不断的增多,数量也在不断的扩大,因而在这种经济形态以及社会条件下,市场经济的发展对于解决非讼纠纷的方式提出了不尽相同的内在要求。而且随着社会权利意识的增强,非讼纠纷的利害关系人对于国家解决非讼纠纷的机制和手段也提出了更高的要求。即,需要国家尽可能的采用较通常行政管理手段更为公平、公正的司法手段来解决非讼纠纷。换言之,以司法的方式来解决纠纷,已成为了市场经济条件下解决非讼纠纷的一种时代的客观需要。而在我国市场经济不断发展,国家行政管理权利不断弱化,以及需要大量采用司法的方式来解决非讼事件的社会条件下,现行《民事诉讼法》对非讼案件与争讼案件一并规定,且将解决非讼案件的程序作为附属于争讼程序的这种立法体例,已不能适应现实社会解决非讼纠纷的实际需要。同时,就现代西方市场经济国家在解决非讼案件的程序机制上,大多采用单独设置《民事非讼程序法》的立法体例来看,显然独立设置《民事非讼程序法》的这种立法体例,是符合市场经济条件下解决非讼案件实际需要的立法方式。
第二,有利于现行《民事诉讼法》的修改与完善现行《民事诉讼法》的修改与完善,就其所涉内容和事项而言,可以说不仅涉及到方方面面,而且十分的广泛和庞杂。但是不论涉及到多少问题,有关整个法典的立法体例无疑都是其中极为关键的问题。在民事诉讼法典的立法体例中,哪些内容应当纳入民诉法典中,哪些内容应当单独立法,又是立法体例中的首要问题。笔者认为,我国现行《民事诉讼法》的修改不仅在立法指导思想上应当抛弃“大一统”的传统立法指导思想,而且在立法体例上应当以现代诉讼程序设置中的“分别设置”思想为指导,根据程序机制需要解决对象的不同特点,即纠纷的不同类型和不同特点,有争对性的分别设置独立的诉讼程序法律,以保证程序法律规定形式上的科学、合理和富有争对性的解决实际纠纷。以这种思想为立法指导,不仅可以有针对性的解决纠纷,以及达到立法体例上的科学、合理,而且可以使得修改后的《民事诉讼法典》在内容上不至于过于庞大、臃肿。
虽然就我国现行《民事诉讼法》的规定来看非讼案件并不太多,但是从我国社会目前民商事交往及其发展趋势来看,不仅我国社会经济体制转型以后非讼纠纷增加得很快,而且类型也日趋复杂化。这种条件下,如果就立法上完善非讼案件程序解决机制,以及适应市场经济条件下以司法的方式来解决非讼案件的需要,将大量的非讼事件都纳入司法程序加以解决的话,《民事诉讼法典》的条文必然大量增加。因此,从立法体例上将有关解决非讼案件的程序机制单独立法,不仅在立法体例上科学、合理、富有逻辑性,而且也避免了修改、完善后的《民事诉讼法典》在内容上的过于臃肿和庞大。
四
单独设置《民事非讼程序法》,所涉及的问题是十分广泛和复杂的,为此,需要从理论和实务两个方面进行深入的调查和研究。本文仅就其中的一些问题略呈己见。
（一） 关于《民事非讼程序法》的基本原则
《民事非讼程序法》的基本原则,是贯穿于整个民事非讼程序制度的基本规则,不仅对于《民事非讼程序法》中的各项制度和具体规范具有指导意义,而且充分反映了《民事非讼程序法》的基本原理、内在规律和特别的价值取向。因而是独立制定《民事非讼程序法》中首先应当考虑和研究的问题。在我国独立设置的《民事非讼程序法》中,首先应当确定哪些基本原则呢？ 鉴于《民事非讼程序法》所要解决纠纷的特殊性,以及经济、迅速和某些社会公益性权利救济的需要。笔者认为,我国《民事非讼程序法》的设置中,至少应当确立以下一些原则。
1. 职权探知主义
这里所谓的“职权探知主义”,并不是指民事非讼程序中,法院裁判所依据的事实和证据,完全由法院依职权调查、收集,不受当事人所提交诉讼资料、证据限制之主义,而是说在民事非讼程序中,法院因查明案件事实的需要,有权进行职权调查,法官也有权听取申请人以外的其他任何人的意见。具体而言,这里的职权探知主义包括二方面的内容: （ 1）法院不受当事人所提交诉讼资料、证据的限制,可以依职权主动收集、调查案件事实和证据； （ 2）法院依据所查证的案件事实和证据,可以变更或超出当事人请求的内容和范围做出裁判,不受当事人请求的内容和范围的限制。
2. 国家干预主义
由于非讼案件不仅大量涉及到他人的利益,而且不少的非讼案件还关乎稳定社会所需要维持的公序良俗,以及国家和社会的利益。为保护他人的利益、社会公益和维护社会公序良俗的需要,有必要由代表国家的检察机关参与非讼案件的审理。而检察机关作为国家的法律监督机关,其站在国家和社会公益的立场,通过列席审判、陈述意见、进行诉讼或者提出告诉等等参与方式,可以较好的维护国家和社会的利益,以及维护和稳定社会所需要的公序良俗。
3. 不公开审理主义
由于在学理上,通常认为解决民事非讼案件的程序机制具有司法行政的性质,即不同于通常的民事诉讼。同时,也由于非讼案件广泛涉及当事人的婚姻、亲属关系,以及家庭和个人的秘密,基于当事人隐私权的保护,这些个人的私事没有必要向社会披露,以及在社会上传播。为此在程序制度的设置以及审判形式上有必要采取不公开审理主义,以实现保护利益与审理方式上的协调。
当然,有必要说明的是,这里所谓的不公开审理主义不是绝对的,如果法院认为可以公开或者有必要公开时,也应当公开。
（二） 关于《民事非讼程序法》的体系结构
《民事非讼程序法》的体系结构,指的是有关《民事非讼程序法》整个内容的组织、配搭和排列顺序。从大陆法系的德国、日本和我国台湾地区有关非讼程序法的规定来看,其体系上不仅都设有总则,而且在结构上都是根据不同类型非讼事件的特点,分别归类以及分章设置和规定的。而非讼程序作为由处理诸种不同非讼案件的程式所组成的一个综合性程序,虽然各种具体的非讼案件及其处理程序都不尽相同,但是这些非讼程序中的不同程式性规定,都具有某些共同性。对于这些具有共同性的适用规程,从立法的角度上看是应当采用总则的形式统一加以规定的。
为此,笔者认为,我国的《民事非讼程序法》在立法的体系结构上也应当按照总则与分则,以及不同类型非讼事件分别归类和分章规定的方式设置。即,在总则中对于整个《民事非讼程序法》的基本原则、管辖、关系人、申请的方式和要求、审判组织形式、检察官的参与、裁定和法律上的救济、费用负担等,具有共同性的问题统一的作出规定；在分则中则根据不同类型非讼事件的特点,分别设置适合解决该类非讼事件的程序制度和机制,以使得《民事非讼程序法》的整个体系结构清楚、明晰,逻辑成序,便于适用。
（三）关于民事非讼事件的范围
所谓民事非讼事件的范围,实际上指的是在《民事非讼程序法》的立法过程中,应当将哪些民事非讼事件纳入《民事非讼程序法》处理的范围,这是我国《民事非讼程序法》的立法过程中一个难题。之所以说这是一个难题,有两方面的原因:一是应当将哪些民事非讼事件纳入《民事非讼程序法》的范围,即采用司法程序的方式解决,以及哪些民事非讼事件不采用司法程序解决,很大程度上与社会经济的发展,和社会公众权利意识的增加以及国家的司法政策存在着直接的联系；二是中国社会的经济发展和社会公众的权利意识正处于不断发展中,国家有关解决民事纠纷的司法政策也处于调整、发展和变化之中,因而对于民事非讼事件,是一律采用最终司法解决的方式,还是部分采用司法解决的方式,以及哪些采用,哪些不采用还有待研究和审视。因而在这种现实的社会条件下,哪些内容应当纳入《民事非讼程序法》的范围,即通过非讼程序机制采用民事司法的方式来解决,哪些内容仍然应当采用传统的行政方式解决,是需要深入研究的。
不过,笔者认为,即便是在目前国家的司法政策时对问题的态度尚不太明朗,这一问题也存在争论的情况下,从我国社会市场经济的发展趋势,以及社会公众对于国家解决非讼纠纷机制中立、公平、公正和富有一定强制力的要求来看,以下方面的非讼事件都是应当纳入《民事非讼程序法》的立法范围,即作为《民事非讼程序法》的基本内容。
1. 有关法人的非讼事件
有关法人的非讼事件具体应当包括: （1）有关法人的监督事件和维护事件； （2）民法所规定的抵押权人、质权人、留置权人,以及依其他法律所定担保物权人申请拍卖担保物事件； （ 3）信托事件； （ 4）法人登记事件。
2. 有关家事的非讼事件
有关家事的非讼事件具体应当包括: （1）失踪人财产管理事件； （2）宣告失踪、宣告死亡事件； （ 3）认定公民无行为能力、限制行为能力事件； （ 4）婚姻和亲权事件； （5）收养事件； （ 6）监护事件； （ 7）遗嘱验证事件； （8）夫妻财产登记事件（9）家庭财产分割事件； （10）家事调解事件。
3. 有关商事的非讼事件
有关商事的非讼事件具体应当包括: （1）公司、法人解散事件； （2）社团登记事件； （3）合伙登记事件； （4）商业调查事件； （5）物品保管事件； （6）票据事件； （7）公司整顿事件； （8）委托商业登记事件；（9）物品鉴定事件； （10）认定无主财产事件。
注释:
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