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陈瑞华 北京大学法学院 教授
六、被害人对量刑过程的参与
中国刑事诉讼制度由于坚持定罪与量刑一体化的程序模式，不可避免地陷入一种权利保障的悖论之中——如果过于强调被害人的权利保障问题，势必削弱对被告人的权利保护；而假如一味地将被告人的权利保护问题奉若皋陶的话，则被害人的当事人地位将难以得到真正的体现。要走出这一怪圈，就只能将量刑程序从现行审判制度中独立出来，使得被害人在前后两次独立的审判程序中具有不同的诉讼地位，以不同的方式参与到定罪裁决与量刑过程之中，从而对法院的定罪程序和量刑程序施加不同的影响。
按照中国主流的诉讼理论，代表国家行使刑事追诉权的检察机关，被视为刑事公诉的发动者和支持者，被害人作为犯罪行为的直接受害者和刑事诉讼的利害关系人，拥有支持刑事诉讼的权利，起到辅助追诉的作用。在公诉程序中，作为一方“当事人”，被害人除了不拥有上诉权以外，可以享有被告人所享有的其他诉讼权利。被害人在刑事公诉中所处的地位很像民事诉讼中的“有当事人地位的第三人”——虽然不能独立地发动一场诉讼，却作为与诉讼结局有着直接利害关系的一方，以当事人的身份行使诉讼权利，影响裁判的制作过程。正因为如此，现行刑事诉讼法在那些有被害人参与的公诉案件中，其实打破了传统的由控诉、辩护和裁判三方构成的诉讼构造，而确立了一种由公诉方、被害方、被告方与裁判者组成的“四方构造”。当然，在这种“四方构造”中，被害方相对于公诉方并不具有太强的独立性，而处于公诉辅助者的地位。但在各方当事人行使诉讼权利方面，被害方处于与被告人相同的地位，可以平等地行使包括申请回避、申请调查新证据、申请延期审理、提出证据、对对方证据进行质证、参与法庭辩论等在内的一系列诉讼权利。
然而，无论是“有当事人地位的第三人”还是所谓的“四方构造”，都难以掩盖被害人在公诉程序中诉讼地位低下、诉讼参与十分有限这一基本的现实。在近年来的刑事审判中，被害人的“民事原告”的地位得到了明显的强调，但其“公诉程序当事人”的地位却受到有意无意地忽略。很多基层法院甚至将被害人视为一个单纯的证人，在法庭审理中并不通知其出庭作证，而对于保障这些被害人有效地参与审判过程问题，就更谈不上了。被害人的“当事人”地位正面临着越来越明显的“名惠而实不至”的困境。
被害人在现行刑事审判中所处的困境，显示出在公诉方所指控的犯罪尚未得到证实的情况下，要赋予被害人较高的诉讼地位，对其诉讼权利做出更为完善的保障，确实存在理论上的重大障碍。这是因为，在法院完成定罪过程之前，被告人的权利保障问题实为刑事诉讼的中心问题。在一定程度上，现代刑事诉讼的大多数理念都是围绕着保障被告人权利问题而建立起来的。加强被告人的权利保障将是刑事诉讼制度改革的永恒主题。无论是以无罪推定为核心的现代诉讼理念，还是一系列旨在保证司法公正的制度安排，几乎都将保障被告人的诉讼权利作为基本宗旨。在这一点上，被害人的权利保障问题几乎没有任何可比性。在这些方面，任何国家的刑事诉讼法都不可能将被害人与被告人置于完全同等的地位上。例如，被告人所享有的无罪推定、不受强迫自证其罪、不受双重危险、保持沉默、获得指定辩护等诉讼上的“特权”，不可能为被害人所分享；诸如申请排除非法证据、申请变更强制措施等程序上的权利，也难以变成被告人与被害人所共同行使的权利。
迄今为止，无论是一些法治国家的宪法，还是一些国际公认的国际人权保障标准，几乎都将被告人的权利保障视为“公正审判的最低标准”，而普遍没有提及被害人的权利保障问题。即便是在中国现行宪法之中，几乎所有涉及刑事诉讼领域的宪法性权利条款，也几乎都暗含着保障嫌疑人、被告人的基本权利问题，而很少直接提及保障被害人的权利保障问题。这些情况并不意味着被害人的权利保障问题是不重要的，也不能说明被告人的权利保障较之被害人权利保障而言，要显得更为紧迫。从实质上看，被害人的权利保障与被告人的权利保障属于性质完全不同的两个问题，两个无法在同一平面上相提并论。对于被告人而言，由于其自由、财产乃至生命面临国家任意剥夺的严重威胁，而且这种权利剥夺又是有组织的、防不胜防的，因此，保障被告人权利的实质在于确保被告人不受国家公共权力机构的任意逮捕、起诉和定罪。正因为如此，各国宪法以及人权公约才将国家公权力视为被告人权利的最大威胁，这里所说的保障被告人权利其实是指保障每一个公民不受国家权力机关的任意侵权。国家公共权力显然被当作最大的“假想敌”。相反，被害人参与刑事诉讼的逻辑基础在于受到犯罪行为的侵害，这种侵权无论是人身方面的还是财产方面的，都来源于作为社会成员的犯罪人的不法侵害行为。被害人参与刑事诉讼的主要利益在于寻求刑罚的正义和充分的民事赔偿。显然，对被害人的实体权利加以侵害的并不是国家公共权力机构，而是普通的社会成员；被害人在刑事诉讼中所面临的最大威胁也不是国家权力的滥用，而是国家专门机构在追诉犯罪方面的不作为和消极怠工。公诉机关尽管不可能永远与被害人的利益保持一致，但至少是不冲突的，公诉机关也不会构成被害人的侵权之源。正因为如此，被害人的权利保障最多属于向司法机关寻求实体权利的救济问题，而被告人的权利保障则属于防范国家权力的滥用问题。
如果说在法院完成定罪过程之前，被害人充分参与审判过程会面临一系列困难的话，那么，扩大被害人对量刑决策过程的诉讼参与，则不存在任何理论上的障碍。法院的定罪活动一旦结束，被告人就由一个法律上无罪的人转化为犯罪人。即便法院的定罪裁决尚未发生法律效力，但对于法官而言，保证被告人不受无根据、不公正的定罪，已经不再是刑事诉讼的中心问题。在这种情况下，诸如无罪推定、禁止强迫自证其罪之类的程序保障，大都失去了发挥作用的空间。在随后而来的量刑程序中，被害人与被告人完全平等地参与量刑决策过程，几乎没有任何理论上的障碍。这一点在英美量刑听证程序中得到充分的证明。(29)
与定罪程序相比，量刑程序中的被害人究竟应处于怎样的地位呢？根据前面的分析，中国现行公诉程序中的“四方构造”是极其脆弱的，在司法实践中是无法落实的。为了防止法院作出不公正的、无理的和无根据的有罪裁决，任何国家的法律都必须给予被告人一系列特殊的权利保障，甚至扩大其所享有的“诉讼特权”，并相应地为公诉方施加一系列特殊的诉讼义务。正因为如此，被害人至多在形式上与被告人享有平等的参与法庭审判的权利，但在实质上，被害人无论是在提出诉讼主张、选择诉讼程序还是在获得司法救济方面，都不可能获得与被告人相提并论的程序保障。结果，在定罪裁判过程中，被害人与公诉人不仅拥有相同的诉讼利益，也会持有相同的诉讼立场，被害人并不具有独立于公诉人的诉讼地位，而实际作为公诉的辅助者，具有协助公诉人支持公诉的使命。换言之，被害人在这种定罪裁判过程中其实与公诉人一起，构成广义上的“控诉一方”。
但在法院完成定罪过程以后，公诉机关的追诉使命已经初步完成，被告人所享有的各种“诉讼特权”也都失去了存在的意义。在未来的独立量刑程序中，公诉机关通过提出量刑意见来继续履行公诉职能，被害人与被告人则可以平等地参与法院的量刑决策过程。与定罪裁判过程相比，量刑程序中的被害人属于完全独立的一方当事人。这是因为，相对公诉人而言，被害人在量刑程序中具有独立的利益和立场，其诉讼目标是寻求最大限度的从重量刑，而这是与强调公正、客观立场的公诉人不可同日而语的；相对于被告人而言，被害人不仅从形式上可以平等地参与量刑决策过程，为法院的量刑裁决提供必要的事实信息，提出本方的量刑意见，而且从实质上看，被告人不再享有任何优越于被害人的诉讼特权，两者明显具有类似于民事诉讼中的原告和被告的关系，而可以对法院的量刑结果平等地施加积极的影响。正因为如此，在这种独立的量刑听证程序中，被害人相对于公诉方而言，具有完全独立的诉讼地位，而相对于被告人而言，则可以完全平等地参与量刑决策过程，这就为那种真正意义上的“四方构造”的确立提供了坚实的制度基础。
为什么被害人应当充分参与量刑决策过程呢？按照前面的分析，被害人只有充分参与量刑的决策过程，才可以获得公正审判的机会。除此以外，被害人的充分参与还具有另外两个重要的理由。首先，在量刑过程中，被害人与公诉人的诉讼利益并不完全一致，公诉人既无法完全代表被害人的利益，更无法充分体现其自由意志。这是因为，作为国家利益的代表，公诉人要承担一定的客观义务，提出公诉的目标是追求公正、适当的刑事处罚，并且要在法律范围内行使公诉权，而不可能一味地要求法院科处重刑，更不可能为促使法院处以重刑而不择手段。比如说，公诉人根据案件的具体情况，即可以要求法院从重量刑，也可以明确建议法院从轻量刑；既可以要求法院判处重刑直至死刑，也可以要求法院适用缓刑、定罪免刑等非监禁刑。相反，被害人为实现个人的诉讼利益，特别是为了实现原始的复仇欲望，经常会单方面强调那些从重量刑的情节，甚至提出不切实际的从重量刑意见。这与秉持公正、客观立场的公诉人经常会发生诉讼立场和观点的分歧。正因为如此，代表国家利益和法律利益的公诉人，在量刑听证程序中不可能完全代表被害人的利益，也不可能始终发表与被害人一致的量刑意见。为使法院获得较为全面的量刑信息，被害人有必要独立地参与量刑听证程序，独立地提出本方的量刑意见和量刑情节，并对法院的量刑裁决施加本方的影响。
其次，被害人的充分参与可以保证法官获得新的量刑信息。一般而言，公诉人在量刑过程中会结合案件的犯罪事实，强调各种不利于被告人的量刑情节，有时也会指出诸如被告人的行为后果、认罪态度、犯罪前科等方面的情节；被告人则会更多地强调诸如自首、立功、犯罪原因、家庭情况、社会评价等方面的情节，以说服法院尽量从轻量刑。但是，对于被害人所受到的犯罪侵害后果、犯罪对其参与社会生活的负面影响、被害人所遭受的精神伤害等问题，无论是公诉人还是被告人都不可能给予全面、客观的反映。只有允许被害人亲自参与量刑过程，有机会当面陈述这方面的事实和信息，法官才有可能将这些信息纳入量刑根据之中。不仅如此，在被害人的亲自参与下，法官在量刑过程中可以对某一量刑的社会效果以及包括缓刑、免刑在内的非监禁刑适用的风险，做出准确、客观的评估。特别是考虑到犯罪的“社会危害性”受到不切实际的夸大，而一部分犯罪的“私人侵权性”长期以来一直得不到应有的重视，被害人对量刑程序的参与还可以促使法院对犯罪所带来的“侵权后果”给予认真的对待，这对于科学地发挥刑罚功能、避免量刑政策中的“国家主义”倾向，无疑有着至关重要的意义。
七、量刑程序中的证据规则
传统的证据规则主要是围绕着定罪问题而存在的，与量刑问题没有太多的联系。中国现行刑事诉讼法中的绝大多数证据规则都是以避免法院错误的和不公正的定罪为宗旨的。近年来，一些法学研究者基于完善刑事证据制度的考虑，提出了刑事证据法的专家建议稿，就中国未来刑事证据规则的确立提出了理论上的设想。这些建议稿大多从英美证据法中获得了灵感，几乎都有意无意地将定罪问题作为未来证据规则加以规范的对象，而对量刑程序问题则没有提出有针对性的证据规则。(30)
应当承认，刑事证据法将定罪问题作为主要规范对象，这是与定罪与量刑合二为一的程序模式有着密切联系的。无论是在大陆法国家还是在中国，由于没有建立独立的量刑程序，量刑属于附带于定罪的裁判事项，因此从理论上说，几乎所有被用来规范定罪过程的证据规则都可以在量刑环节加以适用。但在司法实践中，法官在量刑环节上却几乎不受任何证据规则的约束。例如，按照德国主流法律理论，司法证明作为发现事实真相的手段，分为“严格证明”与“自由证明”两种，其中，“严格证明”既适用于犯罪构成要件事实的认定，也适用于定罪后的量刑过程。(31)但是，在根本不存在独立量刑程序的情况下，要求法庭在量刑环节也要按照严格的证据能力规则进行证明活动，并且要达到与定罪一样的“内心确信无疑”的证明标准，这无疑是不切实际的要求。这从一个方面显示出，在定罪与量刑两个环节适用完全相同的证据规则，其后果将可能是法官在量刑环节并不遵从任何证据规则，以至于在认定量刑情节方面拥有几乎不受限制的自由裁量权。不仅如此，由于在量刑问题上不举行任何司法听证程序，量刑根本无法被纳入司法证明的范围之中，难以受到诸如证明对象、证明责任、证明标准等规则体系的规范。既然量刑过程无法吸纳控辩双方的参与，也无法接受司法证明机制的检验，那么，这一过程注定会变成一种超职权主义的裁判活动，法官的裁判权难以受到诉权的有效制约。
传统证据法之所以难以适用于量刑过程，除了有定罪与量刑程序没有分离的原因以外，还有没有其他方面的原因呢？在笔者看来，传统证据法从其理论根基到制度安排都将定罪权的滥用视为主要的假想敌，证据规则在不同程度上被塑造成防止法院任意定罪的制度保障。如果传统证据法的这一制度功能不发生变化，那么，将来纵然定罪与量刑发生了程序上的分离，甚至量刑程序实现了诉讼化的改革目标，那么，法官在量刑环节上将仍然难以受到证据规则的有效约束。
为防止被告人受到无根据的、不合理的和不公正的定罪，现代证据法吸收了证据裁判主义、无罪推定和程序正义的理念，并按照这些理念确立了一系列证据规则。其中，证据裁判主义理念是现代证据法的逻辑前提，它设定了一种依据证据认定案件事实的思维方式，使法庭审判远离那种蒙昧的实质真实探知主义；无罪推定是现代司法证明机制的基础，它为证明责任的分配设定了理论前提，对定罪所需要达到的最高证明标准提供了理论支持；程序正义是一系列证据排除规则的理论基础，诸如口供自愿法则、沉默权规则、非法证据排除规则等，无一不是法院对定罪过程正当性的要求，也无一不是对那些违反法律程序行为的制裁。
然而，与定罪程序不同的是，量刑程序所要解决的基本问题具有明显的特殊性。我们可以假设一下：法庭对被告人的有罪已经形成了内心确信，这时开始正式考虑如何对被告人适用刑罚的问题。由于定罪所依据的事实已经包含了非常重要的量刑信息，法官内心对本案的量刑基准已经大体上有了一定的初步想法。在这种情况下，法律所确立的“证据裁判主义”理念对法官还有多大意义呢？法官完全可以辩解说，我已经遵守“证据裁判主义”了，定罪裁决就是依据较为充分的证据作出的，量刑信息也由此而来。问题的关键在于，要实现量刑的科学化和准确性，法官仅仅依靠定罪所依据的事实信息来做出量刑裁决还是远远不够的，还必须调查那些定罪事实之外的其他事实信息，如被告人的前科劣迹、犯罪原因、犯罪给被害人带来的后果、被告人再犯新罪的可能、被告人违反缓刑考验义务的风险，等等。可以说，调查和搜集那些与定罪事实无关的新的量刑事实和量刑信息，这是所有法官在量刑环节所要解决的主要问题。
而在法官经过法庭审理已经完成对被告人的定罪过程的情况下，无罪推定还有没有适用的空间呢？按照基本的经验和常识，法官既然已经做出了有罪裁决，就不可能再将被告人“视为无罪的人”。因为经过法庭审理过程，公诉方已经成功地证明了被告人有罪，法官也对此形成了内心确信，无罪推定所赖以存在的制度前提已经不复存在。尽管从理论上说，无罪推定要适用于整个刑事诉讼过程，直到法院做出了生效的有罪裁决为止，但实际上，定罪和量刑只要是由同一法官或同一合议庭做出裁决的，那么，完成了定罪裁决的法官或合议庭就不可能在量刑环节上继续遵守“无罪推定”原则，否则，对法官、合议庭而言，就是一种不切实际的苛求。与此同时，在法官完成定罪过程之后，刑事诉讼所固有的避免错误定罪的问题已经不复存在，法官所面临的将是如何做出公正的量刑问题。被告人已经不能像在定罪程序中那样不承担证明自己无罪的责任，而要对其所提出的量刑意见承担一定的举证责任，对于那些可用来从轻或者减轻刑罚的量刑情节，被告人一旦主动提出，就有义务提出证据加以证明；公诉方如果提出本方的量刑意见以及新的量刑情节，固然要承担证明责任，但也根本不需要证明到最高证明标准。很显然，由于无罪推定不再适用于定罪后的量刑程序，传统的司法证明机制对这一程序也不再发挥作用。
与定罪程序相比，量刑程序在贯彻程序正义理念方面有无变化呢？总体来看，由于量刑程序要采取诉讼化的方式，公诉人、被害方、被告人、辩护人都应参与到量刑过程之中，因此，程序正义的一些基本要求还是可以在这一程序中加以体现的。例如，利害关系人的参与性、裁判者的中立性、控辩双方的对等性、裁判结论的说理性等程序正义要素，在这一量刑听证程序中也要得到一定程度的实现。但是，由于所要解决的基本问题有着明显的区别，量刑听证程序不可能按照正式的法庭审判程序来构建，而可以采取相对简易的方式。量刑程序可以被设计成一种听证程序，但应加入必要的法庭调查环节。特别是对社会调查报告以及一些有争议的重要量刑情节的审查，可以借鉴传统的法庭调查的模式。
根据以上分析，既然证据裁判主义、无罪推定和程序正义理念在量刑程序中都无法再完整地发挥作用，传统证据法所赖以存在的根基在这一程序也不复存在，那么，我们有必要对这一程序中可加以适用的证据规则作出重新的制度安排。从根本上说，量刑程序所要解决的核心问题是如何调查、核实那些与犯罪事实无关的量刑信息问题，法官应将最大限度地获取有价值的量刑信息作为这一程序的主要目标。法官在量刑听证程序中所要审查的主要是那些在定罪裁判阶段没有接触过的量刑信息，所关注的也主要是这些证据的相关性，也就是证据与量刑事实和情节之间的逻辑联系，而至于那些建立在法律政策基础上的可采性规则，包括被告人口供自愿规则、沉默权规则、传闻证据规则、意见证据规则、品格证据规则以及非法证据排除规则，一般都不再对量刑程序发生作用。很多在定罪裁决阶段被严格禁止出现在法庭上的证据，如品格证据、意见证据、传闻证据甚至非自愿的证据等，都可以在量刑阶段提出，并作为量刑的依据。有关的排除规则只适用于那些通过特别严重的非法取证手段所获取的证据。比如警察通过刑讯逼供以及严重侵犯公民宪法权利的方式所获取的非法证据，法官在量刑程序中仍然要将其排除于法庭之外。又如，证明责任的分配体系在量刑程序中不再发生作用，被告人有义务将其所提出的新的量刑意见和量刑情节提出证据加以证明，公诉方对本方的量刑意见以及各种量刑情节固然要承担证明责任，但证明标准并不需要达到“事实清楚，证据确实充分”的程度，甚至就连“排除合理怀疑”的程度也不需要，而至多达到民事诉讼上的“优势证据”标准即可。
对于量刑程序中的司法证明问题，笔者认为有必要借鉴德国法中的“自由证明”的概念，确立一种法官可依据职权、采用非正式程序认定量刑事实的证明机制。比如说，法官可以委托社会工作者进行社会调查并提交社会调查报告，经过控辩双方的辩论并认定大体事实无误之后，就可以直接将其采纳为量刑的根据。再比如说，法官对控辩双方提出的各种量刑情节和相关证据，也不需要确立专门的法庭调查程序，而可以在听取各方意见的前提下，直接做出是否采纳的决定。为核实某一量刑情节，法官在必要时也可以在控辩双方参与下亲自进行调查取证。为了对某一量刑的社会效果做出必要的评价，或者对某一量刑方案可能带来的风险进行评估，法官除了听取各方意见之外，也可以采取相对灵活的调查方式，如召集被告方、被害方、社区代表、学校代表、工作单位的代表等，前往看守所提讯被告人，并就被告人的情况进行调查，等等。
八、结论
本文讨论的是量刑程序的独立性问题。中国刑事司法的基本经验表明，在大多数被告人做出有罪供述的情况下，无罪辩护并不存在太大的空间，有关被告人是否构成犯罪的争议也没有人们想象的那么大。在很大程度上，刑事审判所要解决的主要问题其实是量刑问题。然而，自贝卡里亚以来，主流的刑事诉讼理论一直将定罪控制问题视为刑事诉讼的核心问题，无论是无罪推定、禁止强迫自证其罪、程序正义等诉讼理念，还是审判模式、司法证明等理论，几乎都是围绕着定罪问题而提出的，很多刑事司法改革运动也将法院定罪权的滥用问题视为最主要的假想敌。在定罪与量刑的关系方面，中国与大陆法国家确立了大体相同的程序模式。二十年来，中国的刑事审判制度在两个层面上发生了显著的变化：一方面，立法机关自上而下地进行了“审判方式改革”，英美对抗制的一些规则逐渐被移植进来，甚至就连英美证据规则也越来越受到立法者和司法界的青睐；另一方面，一些基层司法机关推行的量刑程序改革，使得传统的定罪与量刑一体化的程序模式开始发生变化，无论是量刑建议和量刑答辩制度的试验，还是少年司法程序中社会调查报告制度的出现，都显示出量刑程序的独立性在中国司法制度中其实是有着广阔空间的。
本文总结了这种自生自发的量刑程序改革的经验，并对这些经验进行了概念化的处理，从而在此基础上提出一套以量刑控制为中心的程序理论。在笔者看来，既然传统的刑事诉讼理论几乎都是以定罪控制为中心而建立起来的，而这些理论对于解释量刑决策过程又明显缺乏说服力，那么，我们就不应固守原有的理论体系，而应提炼出一套建立在量刑控制基础上的理论。迄今为止，英美法国家尽管普遍建立了量刑听证制度，也确立了一种较为成熟的量刑与定罪相分离的程序模式，但是，与量刑程序有关的诉讼理论并不发达，甚至就连一些最基本的问题都没有在理论上得到令人信服的解释。正因为如此，我们既不应将传统的刑事诉讼理论奉为不可挑战的教条，也不应仅仅满足于对英美量刑制度的简单移植，而应通过总结中国自下而上的量刑程序改革的经验，提出一套足以对这种改革经验具有说服力的程序理论。
概括起来，这套新的程序理论将量刑程序的独立性作为核心问题，认为有必要在量刑程序上构建一种基本的诉讼形态。在笔者看来，法院的定罪裁决只需要建立在犯罪事实的基础上，而一种科学、公正的量刑裁决则不能仅仅以犯罪事实为根据，还应建立在其他与定罪无关的量刑信息和量刑情节基础上。这种定罪信息与量刑信息的高度不一致性，决定了刑事审判程序必须分解为定罪裁决与量刑听证这两个独立的决策过程，使得法院有机会对量刑信息和量刑情节进行专门的调查核实。与此同时，独立的量刑程序还必须具有基本的诉讼形态，允许公诉方、被害方与被告方共同参与量刑决策过程，使得诉讼各方可通过行使诉权的方式来制约法官的量刑裁决权。既然要按照诉讼方式构建量刑程序，我们就需要对诉讼各方的诉讼地位进行重新安排：独立的量刑程序应以公诉方提出量刑建议为前提，这意味着公诉权在传统的“定罪请求权”之外，可加入“量刑建议权”的内涵；被告人无论是做无罪辩护还是有罪供述，都应获得参与量刑决策过程的机会，这就要求量刑程序从现行审判制度中分离出来，使得被告人可以较为从容地提出本方的量刑意见；在那种独立的量刑程序中，被害人不仅具有独立的诉讼利益和诉讼立场，而且可以与被告人完全平等地参与量刑过程，那种由公诉方、被害方、被告方与裁判者构成的“四方构造”，才能真正具有存在的空间。不仅如此，那些以控制定罪为基础所确立的证据规则，在量刑程序中几乎都失去了发挥作用的前提，我们需要为独立的量刑程序确立一套崭新的证据规则。
这样，围绕着量刑程序的独立性问题，我们提出了一套新的诉讼理论。这套理论既是从近年来的量刑程序改革的经验中总结出来的，也旨在有针对性地解决中国刑事审判制度中的深层问题。或许，在量刑程序的改革问题上，我们并没有提出具有可操作性的方案，但是，未来的独立量刑程序需要建立在较为坚实的程序理论基础之上。既然自贝卡里亚以来的传统刑事诉讼理论没有为量刑程序提供可资借鉴的现成理论，既然英美发出了奉献出一套成熟的量刑听证制度之外再无理论上的系统建树，那么，这恰恰为我们提出一套新的程序理论提供了契机。只要我们不再将那些以无罪推定为基础的诉讼理论奉为不可挑战的教条，只要我们不再仅仅满足于对英美审判制度的简单移植，那么，我们就可以量刑控制为基础创立一套崭新的程序理论，从而做出自己的理论贡献。 注释:
①在定罪与量刑的关系上，大陆法确立了定罪与量刑一体化的程序模式，而英美法则采取了定罪与量刑相分离的程序模式。有关这两种模式的详细分析，参见［英］麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第423页以下；［美］爱伦? 蒙切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第567页以下；［德］Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年出版，第470页；［德］托马斯?魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第145页；［美］菲尼、［德］赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第352页。
②对这一问题的讨论，参见陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路》，载《法学》2008年第6期。
③从2003年至2007年，最高法院共审结刑事案件4802件，监督指导全国各级地方法院审结一审刑事案件338.5万件，“依法宣告1.4万被告人无罪”。按照这一数据，全国各级法院宣告无罪判决的比例不到0.5%。参见《最高人民法院工作报告》，载《人民法院报》2008年3月24日。
④参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践》，载《检察日报》2001年2月12日。
⑤参见李新磊：《淄博电脑量刑挑战自由裁量权》，载《民主与法治时报》2006年9月11日。
⑥参见傅剑锋：《全国首例缓刑听证案调查》，载《南方都市报》2003年6月26日。
⑦参见陈建明等：《论圆桌审判在少年刑事审判中的运用》，载《青少年犯罪问题》2005年第6期。
⑧转引自［美］拉菲弗等：《刑事诉讼法》（下册），卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第1343-1344页。
⑨例如，2004年6月，江苏省高级人民法院率先下发了中国法院系统第一个量刑指南《量刑指导规则》，详细规定了量刑的一般原则、量刑基准、量刑要素、量刑要素的适用规则、个别刑罚适用规则以及量刑平衡机制，使法官的量刑步骤和量刑方法有了一个统一的标准。又如，2005年，上海市高级人民法院颁行了《上海法院量刑指南》，对量刑的一般原则、量刑情节适用规则、犯罪数额认定规则、个别刑罚适用规则等问题做出了具体的规定。
⑩参见陈永辉：《最高法院发布二五改革纲要》，载《人民法院报》2005年10月26日。
(11)参见前引④，李和仁文。
(12)参见赵阳：《中国量刑建议制度探索八年，不会干扰法院裁判权》，载《法制日报》2007年11月30日；程振楠等：《常州量刑建议九成得到采纳》，载《检察日报》2008年7月28日；郑琳燕：《宁波北仑：量刑建议采纳率大幅提升》，载《检察日报》2008年4月26日。
(13)参见包蹇：《定罪可辩，量刑亦可辩》，载《人民日报》2002年8月27日。
(14)参见孔繁平等：《山东枣庄：八成量刑建议被采纳，法庭的当庭判决率提高了20%》，载《检察日报》2004年3月30日。
(15)参见侯荣康：《强化控辩双方量刑答辩，徐汇区法院新举措》，载《解放日报》2002年8月10日。
(16)参见陈宏伟、焦红艳：《量刑建议、判后释法——刑事审判方式在基层变革》，载《法制日报》2007年5月14日。
(17)参见郭菲力、胡卓英：《量刑建议：尝试与思考》，载《检察日报》2002年10月21日。
(18)参见李曙明：《被害人家属，该不该有量刑建议权》，载《检察日报》2008年7月16日。
(19)参见张庆申等：《人格调查缘何影响量刑》，载《法制日报》2008年6月20日。
(20)李若昕：《量刑建议，不仅防止司法擅断》，载《检察日报》2007年3月28日。
(21)参见王俊：《量刑建议：审判监督的新途径》，载《检察日报》2001年2月12日。
(22)参见前引④，李和仁文。
(23)参见前引(20)，李若昕文。
(24)前引①，［德］托马斯?魏根特书，第145页。
(25)前引①，［美］菲尼、［德］赫尔曼、岳礼玲书，第352页。
(26)有关许霆案的情况，参见陈瑞华：《我们从许霆案中反思什么》，载《南方周末》2008年4月3日。
(27)有关刑事辩护形态的系统分析，可参见陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第95页以下。
(28)对于程序辩护的系统研究，可参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第360页以下。
(29)在美国，越来越多的司法区允许缓刑监督官提交“被害人影响陈述”(victim impact statement)，并将该份书面材料附在判决前报告之后。这些报告可以是缓刑官员与被害人的会谈记录，也可以是被害人提供的书面陈述材料。有些法院甚至允许被害人参与整个量刑听证程序，并当庭做出口头陈述。这种书面的和口头的被害人影响陈述，一般会说明犯罪给被害人及其家庭造成的伤害，包括身体的、经济的、情感的和心理的伤害后果。被害人如果有机会亲自出庭，还可以公开说明犯罪给自己和家庭所造成的痛苦。这被认为是扩大被害人参与法庭审理过程的重要标志。但总体上，与判决前的调查报告功能相似的是，被害人影响陈述可以为法官提供有关被害人及其家庭受到犯罪伤害的具体信息，使法官可以更加准确地判定犯罪的严重程度和后果。一些司法区的法院还允许被害人直接提出具体的量刑意见。参见前引⑧，［美］拉菲弗等书，第1371页以下。
(30)这种证据法专家建议稿影响较大的有：陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2006年版；张保生主编：《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版。
(31)参见前引①，［德］Claus Roxin书，第236页。
出处:《中国法学》(京)2009年1期 |
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陈瑞华 北京大学法学院 教授
六、被害人对量刑过程的参与
中国刑事诉讼制度由于坚持定罪与量刑一体化的程序模式，不可避免地陷入一种权利保障的悖论之中——如果过于强调被害人的权利保障问题，势必削弱对被告人的权利保护；而假如一味地将被告人的权利保护问题奉若皋陶的话，则被害人的当事人地位将难以得到真正的体现。要走出这一怪圈，就只能将量刑程序从现行审判制度中独立出来，使得被害人在前后两次独立的审判程序中具有不同的诉讼地位，以不同的方式参与到定罪裁决与量刑过程之中，从而对法院的定罪程序和量刑程序施加不同的影响。
按照中国主流的诉讼理论，代表国家行使刑事追诉权的检察机关，被视为刑事公诉的发动者和支持者，被害人作为犯罪行为的直接受害者和刑事诉讼的利害关系人，拥有支持刑事诉讼的权利，起到辅助追诉的作用。在公诉程序中，作为一方“当事人”，被害人除了不拥有上诉权以外，可以享有被告人所享有的其他诉讼权利。被害人在刑事公诉中所处的地位很像民事诉讼中的“有当事人地位的第三人”——虽然不能独立地发动一场诉讼，却作为与诉讼结局有着直接利害关系的一方，以当事人的身份行使诉讼权利，影响裁判的制作过程。正因为如此，现行刑事诉讼法在那些有被害人参与的公诉案件中，其实打破了传统的由控诉、辩护和裁判三方构成的诉讼构造，而确立了一种由公诉方、被害方、被告方与裁判者组成的“四方构造”。当然，在这种“四方构造”中，被害方相对于公诉方并不具有太强的独立性，而处于公诉辅助者的地位。但在各方当事人行使诉讼权利方面，被害方处于与被告人相同的地位，可以平等地行使包括申请回避、申请调查新证据、申请延期审理、提出证据、对对方证据进行质证、参与法庭辩论等在内的一系列诉讼权利。
然而，无论是“有当事人地位的第三人”还是所谓的“四方构造”，都难以掩盖被害人在公诉程序中诉讼地位低下、诉讼参与十分有限这一基本的现实。在近年来的刑事审判中，被害人的“民事原告”的地位得到了明显的强调，但其“公诉程序当事人”的地位却受到有意无意地忽略。很多基层法院甚至将被害人视为一个单纯的证人，在法庭审理中并不通知其出庭作证，而对于保障这些被害人有效地参与审判过程问题，就更谈不上了。被害人的“当事人”地位正面临着越来越明显的“名惠而实不至”的困境。
被害人在现行刑事审判中所处的困境，显示出在公诉方所指控的犯罪尚未得到证实的情况下，要赋予被害人较高的诉讼地位，对其诉讼权利做出更为完善的保障，确实存在理论上的重大障碍。这是因为，在法院完成定罪过程之前，被告人的权利保障问题实为刑事诉讼的中心问题。在一定程度上，现代刑事诉讼的大多数理念都是围绕着保障被告人权利问题而建立起来的。加强被告人的权利保障将是刑事诉讼制度改革的永恒主题。无论是以无罪推定为核心的现代诉讼理念，还是一系列旨在保证司法公正的制度安排，几乎都将保障被告人的诉讼权利作为基本宗旨。在这一点上，被害人的权利保障问题几乎没有任何可比性。在这些方面，任何国家的刑事诉讼法都不可能将被害人与被告人置于完全同等的地位上。例如，被告人所享有的无罪推定、不受强迫自证其罪、不受双重危险、保持沉默、获得指定辩护等诉讼上的“特权”，不可能为被害人所分享；诸如申请排除非法证据、申请变更强制措施等程序上的权利，也难以变成被告人与被害人所共同行使的权利。
迄今为止，无论是一些法治国家的宪法，还是一些国际公认的国际人权保障标准，几乎都将被告人的权利保障视为“公正审判的最低标准”，而普遍没有提及被害人的权利保障问题。即便是在中国现行宪法之中，几乎所有涉及刑事诉讼领域的宪法性权利条款，也几乎都暗含着保障嫌疑人、被告人的基本权利问题，而很少直接提及保障被害人的权利保障问题。这些情况并不意味着被害人的权利保障问题是不重要的，也不能说明被告人的权利保障较之被害人权利保障而言，要显得更为紧迫。从实质上看，被害人的权利保障与被告人的权利保障属于性质完全不同的两个问题，两个无法在同一平面上相提并论。对于被告人而言，由于其自由、财产乃至生命面临国家任意剥夺的严重威胁，而且这种权利剥夺又是有组织的、防不胜防的，因此，保障被告人权利的实质在于确保被告人不受国家公共权力机构的任意逮捕、起诉和定罪。正因为如此，各国宪法以及人权公约才将国家公权力视为被告人权利的最大威胁，这里所说的保障被告人权利其实是指保障每一个公民不受国家权力机关的任意侵权。国家公共权力显然被当作最大的“假想敌”。相反，被害人参与刑事诉讼的逻辑基础在于受到犯罪行为的侵害，这种侵权无论是人身方面的还是财产方面的，都来源于作为社会成员的犯罪人的不法侵害行为。被害人参与刑事诉讼的主要利益在于寻求刑罚的正义和充分的民事赔偿。显然，对被害人的实体权利加以侵害的并不是国家公共权力机构，而是普通的社会成员；被害人在刑事诉讼中所面临的最大威胁也不是国家权力的滥用，而是国家专门机构在追诉犯罪方面的不作为和消极怠工。公诉机关尽管不可能永远与被害人的利益保持一致，但至少是不冲突的，公诉机关也不会构成被害人的侵权之源。正因为如此，被害人的权利保障最多属于向司法机关寻求实体权利的救济问题，而被告人的权利保障则属于防范国家权力的滥用问题。
如果说在法院完成定罪过程之前，被害人充分参与审判过程会面临一系列困难的话，那么，扩大被害人对量刑决策过程的诉讼参与，则不存在任何理论上的障碍。法院的定罪活动一旦结束，被告人就由一个法律上无罪的人转化为犯罪人。即便法院的定罪裁决尚未发生法律效力，但对于法官而言，保证被告人不受无根据、不公正的定罪，已经不再是刑事诉讼的中心问题。在这种情况下，诸如无罪推定、禁止强迫自证其罪之类的程序保障，大都失去了发挥作用的空间。在随后而来的量刑程序中，被害人与被告人完全平等地参与量刑决策过程，几乎没有任何理论上的障碍。这一点在英美量刑听证程序中得到充分的证明。(29)
与定罪程序相比，量刑程序中的被害人究竟应处于怎样的地位呢？根据前面的分析，中国现行公诉程序中的“四方构造”是极其脆弱的，在司法实践中是无法落实的。为了防止法院作出不公正的、无理的和无根据的有罪裁决，任何国家的法律都必须给予被告人一系列特殊的权利保障，甚至扩大其所享有的“诉讼特权”，并相应地为公诉方施加一系列特殊的诉讼义务。正因为如此，被害人至多在形式上与被告人享有平等的参与法庭审判的权利，但在实质上，被害人无论是在提出诉讼主张、选择诉讼程序还是在获得司法救济方面，都不可能获得与被告人相提并论的程序保障。结果，在定罪裁判过程中，被害人与公诉人不仅拥有相同的诉讼利益，也会持有相同的诉讼立场，被害人并不具有独立于公诉人的诉讼地位，而实际作为公诉的辅助者，具有协助公诉人支持公诉的使命。换言之，被害人在这种定罪裁判过程中其实与公诉人一起，构成广义上的“控诉一方”。
但在法院完成定罪过程以后，公诉机关的追诉使命已经初步完成，被告人所享有的各种“诉讼特权”也都失去了存在的意义。在未来的独立量刑程序中，公诉机关通过提出量刑意见来继续履行公诉职能，被害人与被告人则可以平等地参与法院的量刑决策过程。与定罪裁判过程相比，量刑程序中的被害人属于完全独立的一方当事人。这是因为，相对公诉人而言，被害人在量刑程序中具有独立的利益和立场，其诉讼目标是寻求最大限度的从重量刑，而这是与强调公正、客观立场的公诉人不可同日而语的；相对于被告人而言，被害人不仅从形式上可以平等地参与量刑决策过程，为法院的量刑裁决提供必要的事实信息，提出本方的量刑意见，而且从实质上看，被告人不再享有任何优越于被害人的诉讼特权，两者明显具有类似于民事诉讼中的原告和被告的关系，而可以对法院的量刑结果平等地施加积极的影响。正因为如此，在这种独立的量刑听证程序中，被害人相对于公诉方而言，具有完全独立的诉讼地位，而相对于被告人而言，则可以完全平等地参与量刑决策过程，这就为那种真正意义上的“四方构造”的确立提供了坚实的制度基础。
为什么被害人应当充分参与量刑决策过程呢？按照前面的分析，被害人只有充分参与量刑的决策过程，才可以获得公正审判的机会。除此以外，被害人的充分参与还具有另外两个重要的理由。首先，在量刑过程中，被害人与公诉人的诉讼利益并不完全一致，公诉人既无法完全代表被害人的利益，更无法充分体现其自由意志。这是因为，作为国家利益的代表，公诉人要承担一定的客观义务，提出公诉的目标是追求公正、适当的刑事处罚，并且要在法律范围内行使公诉权，而不可能一味地要求法院科处重刑，更不可能为促使法院处以重刑而不择手段。比如说，公诉人根据案件的具体情况，即可以要求法院从重量刑，也可以明确建议法院从轻量刑；既可以要求法院判处重刑直至死刑，也可以要求法院适用缓刑、定罪免刑等非监禁刑。相反，被害人为实现个人的诉讼利益，特别是为了实现原始的复仇欲望，经常会单方面强调那些从重量刑的情节，甚至提出不切实际的从重量刑意见。这与秉持公正、客观立场的公诉人经常会发生诉讼立场和观点的分歧。正因为如此，代表国家利益和法律利益的公诉人，在量刑听证程序中不可能完全代表被害人的利益，也不可能始终发表与被害人一致的量刑意见。为使法院获得较为全面的量刑信息，被害人有必要独立地参与量刑听证程序，独立地提出本方的量刑意见和量刑情节，并对法院的量刑裁决施加本方的影响。
其次，被害人的充分参与可以保证法官获得新的量刑信息。一般而言，公诉人在量刑过程中会结合案件的犯罪事实，强调各种不利于被告人的量刑情节，有时也会指出诸如被告人的行为后果、认罪态度、犯罪前科等方面的情节；被告人则会更多地强调诸如自首、立功、犯罪原因、家庭情况、社会评价等方面的情节，以说服法院尽量从轻量刑。但是，对于被害人所受到的犯罪侵害后果、犯罪对其参与社会生活的负面影响、被害人所遭受的精神伤害等问题，无论是公诉人还是被告人都不可能给予全面、客观的反映。只有允许被害人亲自参与量刑过程，有机会当面陈述这方面的事实和信息，法官才有可能将这些信息纳入量刑根据之中。不仅如此，在被害人的亲自参与下，法官在量刑过程中可以对某一量刑的社会效果以及包括缓刑、免刑在内的非监禁刑适用的风险，做出准确、客观的评估。特别是考虑到犯罪的“社会危害性”受到不切实际的夸大，而一部分犯罪的“私人侵权性”长期以来一直得不到应有的重视，被害人对量刑程序的参与还可以促使法院对犯罪所带来的“侵权后果”给予认真的对待，这对于科学地发挥刑罚功能、避免量刑政策中的“国家主义”倾向，无疑有着至关重要的意义。
七、量刑程序中的证据规则
传统的证据规则主要是围绕着定罪问题而存在的，与量刑问题没有太多的联系。中国现行刑事诉讼法中的绝大多数证据规则都是以避免法院错误的和不公正的定罪为宗旨的。近年来，一些法学研究者基于完善刑事证据制度的考虑，提出了刑事证据法的专家建议稿，就中国未来刑事证据规则的确立提出了理论上的设想。这些建议稿大多从英美证据法中获得了灵感，几乎都有意无意地将定罪问题作为未来证据规则加以规范的对象，而对量刑程序问题则没有提出有针对性的证据规则。(30)
应当承认，刑事证据法将定罪问题作为主要规范对象，这是与定罪与量刑合二为一的程序模式有着密切联系的。无论是在大陆法国家还是在中国，由于没有建立独立的量刑程序，量刑属于附带于定罪的裁判事项，因此从理论上说，几乎所有被用来规范定罪过程的证据规则都可以在量刑环节加以适用。但在司法实践中，法官在量刑环节上却几乎不受任何证据规则的约束。例如，按照德国主流法律理论，司法证明作为发现事实真相的手段，分为“严格证明”与“自由证明”两种，其中，“严格证明”既适用于犯罪构成要件事实的认定，也适用于定罪后的量刑过程。(31)但是，在根本不存在独立量刑程序的情况下，要求法庭在量刑环节也要按照严格的证据能力规则进行证明活动，并且要达到与定罪一样的“内心确信无疑”的证明标准，这无疑是不切实际的要求。这从一个方面显示出，在定罪与量刑两个环节适用完全相同的证据规则，其后果将可能是法官在量刑环节并不遵从任何证据规则，以至于在认定量刑情节方面拥有几乎不受限制的自由裁量权。不仅如此，由于在量刑问题上不举行任何司法听证程序，量刑根本无法被纳入司法证明的范围之中，难以受到诸如证明对象、证明责任、证明标准等规则体系的规范。既然量刑过程无法吸纳控辩双方的参与，也无法接受司法证明机制的检验，那么，这一过程注定会变成一种超职权主义的裁判活动，法官的裁判权难以受到诉权的有效制约。
传统证据法之所以难以适用于量刑过程，除了有定罪与量刑程序没有分离的原因以外，还有没有其他方面的原因呢？在笔者看来，传统证据法从其理论根基到制度安排都将定罪权的滥用视为主要的假想敌，证据规则在不同程度上被塑造成防止法院任意定罪的制度保障。如果传统证据法的这一制度功能不发生变化，那么，将来纵然定罪与量刑发生了程序上的分离，甚至量刑程序实现了诉讼化的改革目标，那么，法官在量刑环节上将仍然难以受到证据规则的有效约束。
为防止被告人受到无根据的、不合理的和不公正的定罪，现代证据法吸收了证据裁判主义、无罪推定和程序正义的理念，并按照这些理念确立了一系列证据规则。其中，证据裁判主义理念是现代证据法的逻辑前提，它设定了一种依据证据认定案件事实的思维方式，使法庭审判远离那种蒙昧的实质真实探知主义；无罪推定是现代司法证明机制的基础，它为证明责任的分配设定了理论前提，对定罪所需要达到的最高证明标准提供了理论支持；程序正义是一系列证据排除规则的理论基础，诸如口供自愿法则、沉默权规则、非法证据排除规则等，无一不是法院对定罪过程正当性的要求，也无一不是对那些违反法律程序行为的制裁。
然而，与定罪程序不同的是，量刑程序所要解决的基本问题具有明显的特殊性。我们可以假设一下：法庭对被告人的有罪已经形成了内心确信，这时开始正式考虑如何对被告人适用刑罚的问题。由于定罪所依据的事实已经包含了非常重要的量刑信息，法官内心对本案的量刑基准已经大体上有了一定的初步想法。在这种情况下，法律所确立的“证据裁判主义”理念对法官还有多大意义呢？法官完全可以辩解说，我已经遵守“证据裁判主义”了，定罪裁决就是依据较为充分的证据作出的，量刑信息也由此而来。问题的关键在于，要实现量刑的科学化和准确性，法官仅仅依靠定罪所依据的事实信息来做出量刑裁决还是远远不够的，还必须调查那些定罪事实之外的其他事实信息，如被告人的前科劣迹、犯罪原因、犯罪给被害人带来的后果、被告人再犯新罪的可能、被告人违反缓刑考验义务的风险，等等。可以说，调查和搜集那些与定罪事实无关的新的量刑事实和量刑信息，这是所有法官在量刑环节所要解决的主要问题。
而在法官经过法庭审理已经完成对被告人的定罪过程的情况下，无罪推定还有没有适用的空间呢？按照基本的经验和常识，法官既然已经做出了有罪裁决，就不可能再将被告人“视为无罪的人”。因为经过法庭审理过程，公诉方已经成功地证明了被告人有罪，法官也对此形成了内心确信，无罪推定所赖以存在的制度前提已经不复存在。尽管从理论上说，无罪推定要适用于整个刑事诉讼过程，直到法院做出了生效的有罪裁决为止，但实际上，定罪和量刑只要是由同一法官或同一合议庭做出裁决的，那么，完成了定罪裁决的法官或合议庭就不可能在量刑环节上继续遵守“无罪推定”原则，否则，对法官、合议庭而言，就是一种不切实际的苛求。与此同时，在法官完成定罪过程之后，刑事诉讼所固有的避免错误定罪的问题已经不复存在，法官所面临的将是如何做出公正的量刑问题。被告人已经不能像在定罪程序中那样不承担证明自己无罪的责任，而要对其所提出的量刑意见承担一定的举证责任，对于那些可用来从轻或者减轻刑罚的量刑情节，被告人一旦主动提出，就有义务提出证据加以证明；公诉方如果提出本方的量刑意见以及新的量刑情节，固然要承担证明责任，但也根本不需要证明到最高证明标准。很显然，由于无罪推定不再适用于定罪后的量刑程序，传统的司法证明机制对这一程序也不再发挥作用。
与定罪程序相比，量刑程序在贯彻程序正义理念方面有无变化呢？总体来看，由于量刑程序要采取诉讼化的方式，公诉人、被害方、被告人、辩护人都应参与到量刑过程之中，因此，程序正义的一些基本要求还是可以在这一程序中加以体现的。例如，利害关系人的参与性、裁判者的中立性、控辩双方的对等性、裁判结论的说理性等程序正义要素，在这一量刑听证程序中也要得到一定程度的实现。但是，由于所要解决的基本问题有着明显的区别，量刑听证程序不可能按照正式的法庭审判程序来构建，而可以采取相对简易的方式。量刑程序可以被设计成一种听证程序，但应加入必要的法庭调查环节。特别是对社会调查报告以及一些有争议的重要量刑情节的审查，可以借鉴传统的法庭调查的模式。
根据以上分析，既然证据裁判主义、无罪推定和程序正义理念在量刑程序中都无法再完整地发挥作用，传统证据法所赖以存在的根基在这一程序也不复存在，那么，我们有必要对这一程序中可加以适用的证据规则作出重新的制度安排。从根本上说，量刑程序所要解决的核心问题是如何调查、核实那些与犯罪事实无关的量刑信息问题，法官应将最大限度地获取有价值的量刑信息作为这一程序的主要目标。法官在量刑听证程序中所要审查的主要是那些在定罪裁判阶段没有接触过的量刑信息，所关注的也主要是这些证据的相关性，也就是证据与量刑事实和情节之间的逻辑联系，而至于那些建立在法律政策基础上的可采性规则，包括被告人口供自愿规则、沉默权规则、传闻证据规则、意见证据规则、品格证据规则以及非法证据排除规则，一般都不再对量刑程序发生作用。很多在定罪裁决阶段被严格禁止出现在法庭上的证据，如品格证据、意见证据、传闻证据甚至非自愿的证据等，都可以在量刑阶段提出，并作为量刑的依据。有关的排除规则只适用于那些通过特别严重的非法取证手段所获取的证据。比如警察通过刑讯逼供以及严重侵犯公民宪法权利的方式所获取的非法证据，法官在量刑程序中仍然要将其排除于法庭之外。又如，证明责任的分配体系在量刑程序中不再发生作用，被告人有义务将其所提出的新的量刑意见和量刑情节提出证据加以证明，公诉方对本方的量刑意见以及各种量刑情节固然要承担证明责任，但证明标准并不需要达到“事实清楚，证据确实充分”的程度，甚至就连“排除合理怀疑”的程度也不需要，而至多达到民事诉讼上的“优势证据”标准即可。
对于量刑程序中的司法证明问题，笔者认为有必要借鉴德国法中的“自由证明”的概念，确立一种法官可依据职权、采用非正式程序认定量刑事实的证明机制。比如说，法官可以委托社会工作者进行社会调查并提交社会调查报告，经过控辩双方的辩论并认定大体事实无误之后，就可以直接将其采纳为量刑的根据。再比如说，法官对控辩双方提出的各种量刑情节和相关证据，也不需要确立专门的法庭调查程序，而可以在听取各方意见的前提下，直接做出是否采纳的决定。为核实某一量刑情节，法官在必要时也可以在控辩双方参与下亲自进行调查取证。为了对某一量刑的社会效果做出必要的评价，或者对某一量刑方案可能带来的风险进行评估，法官除了听取各方意见之外，也可以采取相对灵活的调查方式，如召集被告方、被害方、社区代表、学校代表、工作单位的代表等，前往看守所提讯被告人，并就被告人的情况进行调查，等等。
八、结论
本文讨论的是量刑程序的独立性问题。中国刑事司法的基本经验表明，在大多数被告人做出有罪供述的情况下，无罪辩护并不存在太大的空间，有关被告人是否构成犯罪的争议也没有人们想象的那么大。在很大程度上，刑事审判所要解决的主要问题其实是量刑问题。然而，自贝卡里亚以来，主流的刑事诉讼理论一直将定罪控制问题视为刑事诉讼的核心问题，无论是无罪推定、禁止强迫自证其罪、程序正义等诉讼理念，还是审判模式、司法证明等理论，几乎都是围绕着定罪问题而提出的，很多刑事司法改革运动也将法院定罪权的滥用问题视为最主要的假想敌。在定罪与量刑的关系方面，中国与大陆法国家确立了大体相同的程序模式。二十年来，中国的刑事审判制度在两个层面上发生了显著的变化：一方面，立法机关自上而下地进行了“审判方式改革”，英美对抗制的一些规则逐渐被移植进来，甚至就连英美证据规则也越来越受到立法者和司法界的青睐；另一方面，一些基层司法机关推行的量刑程序改革，使得传统的定罪与量刑一体化的程序模式开始发生变化，无论是量刑建议和量刑答辩制度的试验，还是少年司法程序中社会调查报告制度的出现，都显示出量刑程序的独立性在中国司法制度中其实是有着广阔空间的。
本文总结了这种自生自发的量刑程序改革的经验，并对这些经验进行了概念化的处理，从而在此基础上提出一套以量刑控制为中心的程序理论。在笔者看来，既然传统的刑事诉讼理论几乎都是以定罪控制为中心而建立起来的，而这些理论对于解释量刑决策过程又明显缺乏说服力，那么，我们就不应固守原有的理论体系，而应提炼出一套建立在量刑控制基础上的理论。迄今为止，英美法国家尽管普遍建立了量刑听证制度，也确立了一种较为成熟的量刑与定罪相分离的程序模式，但是，与量刑程序有关的诉讼理论并不发达，甚至就连一些最基本的问题都没有在理论上得到令人信服的解释。正因为如此，我们既不应将传统的刑事诉讼理论奉为不可挑战的教条，也不应仅仅满足于对英美量刑制度的简单移植，而应通过总结中国自下而上的量刑程序改革的经验，提出一套足以对这种改革经验具有说服力的程序理论。
概括起来，这套新的程序理论将量刑程序的独立性作为核心问题，认为有必要在量刑程序上构建一种基本的诉讼形态。在笔者看来，法院的定罪裁决只需要建立在犯罪事实的基础上，而一种科学、公正的量刑裁决则不能仅仅以犯罪事实为根据，还应建立在其他与定罪无关的量刑信息和量刑情节基础上。这种定罪信息与量刑信息的高度不一致性，决定了刑事审判程序必须分解为定罪裁决与量刑听证这两个独立的决策过程，使得法院有机会对量刑信息和量刑情节进行专门的调查核实。与此同时，独立的量刑程序还必须具有基本的诉讼形态，允许公诉方、被害方与被告方共同参与量刑决策过程，使得诉讼各方可通过行使诉权的方式来制约法官的量刑裁决权。既然要按照诉讼方式构建量刑程序，我们就需要对诉讼各方的诉讼地位进行重新安排：独立的量刑程序应以公诉方提出量刑建议为前提，这意味着公诉权在传统的“定罪请求权”之外，可加入“量刑建议权”的内涵；被告人无论是做无罪辩护还是有罪供述，都应获得参与量刑决策过程的机会，这就要求量刑程序从现行审判制度中分离出来，使得被告人可以较为从容地提出本方的量刑意见；在那种独立的量刑程序中，被害人不仅具有独立的诉讼利益和诉讼立场，而且可以与被告人完全平等地参与量刑过程，那种由公诉方、被害方、被告方与裁判者构成的“四方构造”，才能真正具有存在的空间。不仅如此，那些以控制定罪为基础所确立的证据规则，在量刑程序中几乎都失去了发挥作用的前提，我们需要为独立的量刑程序确立一套崭新的证据规则。
这样，围绕着量刑程序的独立性问题，我们提出了一套新的诉讼理论。这套理论既是从近年来的量刑程序改革的经验中总结出来的，也旨在有针对性地解决中国刑事审判制度中的深层问题。或许，在量刑程序的改革问题上，我们并没有提出具有可操作性的方案，但是，未来的独立量刑程序需要建立在较为坚实的程序理论基础之上。既然自贝卡里亚以来的传统刑事诉讼理论没有为量刑程序提供可资借鉴的现成理论，既然英美发出了奉献出一套成熟的量刑听证制度之外再无理论上的系统建树，那么，这恰恰为我们提出一套新的程序理论提供了契机。只要我们不再将那些以无罪推定为基础的诉讼理论奉为不可挑战的教条，只要我们不再仅仅满足于对英美审判制度的简单移植，那么，我们就可以量刑控制为基础创立一套崭新的程序理论，从而做出自己的理论贡献。 注释:
①在定罪与量刑的关系上，大陆法确立了定罪与量刑一体化的程序模式，而英美法则采取了定罪与量刑相分离的程序模式。有关这两种模式的详细分析，参见［英］麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第423页以下；［美］爱伦? 蒙切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第567页以下；［德］Claus Roxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台湾三民书局1998年出版，第470页；［德］托马斯?魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第145页；［美］菲尼、［德］赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第352页。
②对这一问题的讨论，参见陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路》，载《法学》2008年第6期。
③从2003年至2007年，最高法院共审结刑事案件4802件，监督指导全国各级地方法院审结一审刑事案件338.5万件，“依法宣告1.4万被告人无罪”。按照这一数据，全国各级法院宣告无罪判决的比例不到0.5%。参见《最高人民法院工作报告》，载《人民法院报》2008年3月24日。
④参见李和仁：《量刑建议：摸索中的理论与实践》，载《检察日报》2001年2月12日。
⑤参见李新磊：《淄博电脑量刑挑战自由裁量权》，载《民主与法治时报》2006年9月11日。
⑥参见傅剑锋：《全国首例缓刑听证案调查》，载《南方都市报》2003年6月26日。
⑦参见陈建明等：《论圆桌审判在少年刑事审判中的运用》，载《青少年犯罪问题》2005年第6期。
⑧转引自［美］拉菲弗等：《刑事诉讼法》（下册），卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，第1343-1344页。
⑨例如，2004年6月，江苏省高级人民法院率先下发了中国法院系统第一个量刑指南《量刑指导规则》，详细规定了量刑的一般原则、量刑基准、量刑要素、量刑要素的适用规则、个别刑罚适用规则以及量刑平衡机制，使法官的量刑步骤和量刑方法有了一个统一的标准。又如，2005年，上海市高级人民法院颁行了《上海法院量刑指南》，对量刑的一般原则、量刑情节适用规则、犯罪数额认定规则、个别刑罚适用规则等问题做出了具体的规定。
⑩参见陈永辉：《最高法院发布二五改革纲要》，载《人民法院报》2005年10月26日。
(11)参见前引④，李和仁文。
(12)参见赵阳：《中国量刑建议制度探索八年，不会干扰法院裁判权》，载《法制日报》2007年11月30日；程振楠等：《常州量刑建议九成得到采纳》，载《检察日报》2008年7月28日；郑琳燕：《宁波北仑：量刑建议采纳率大幅提升》，载《检察日报》2008年4月26日。
(13)参见包蹇：《定罪可辩，量刑亦可辩》，载《人民日报》2002年8月27日。
(14)参见孔繁平等：《山东枣庄：八成量刑建议被采纳，法庭的当庭判决率提高了20%》，载《检察日报》2004年3月30日。
(15)参见侯荣康：《强化控辩双方量刑答辩，徐汇区法院新举措》，载《解放日报》2002年8月10日。
(16)参见陈宏伟、焦红艳：《量刑建议、判后释法——刑事审判方式在基层变革》，载《法制日报》2007年5月14日。
(17)参见郭菲力、胡卓英：《量刑建议：尝试与思考》，载《检察日报》2002年10月21日。
(18)参见李曙明：《被害人家属，该不该有量刑建议权》，载《检察日报》2008年7月16日。
(19)参见张庆申等：《人格调查缘何影响量刑》，载《法制日报》2008年6月20日。
(20)李若昕：《量刑建议，不仅防止司法擅断》，载《检察日报》2007年3月28日。
(21)参见王俊：《量刑建议：审判监督的新途径》，载《检察日报》2001年2月12日。
(22)参见前引④，李和仁文。
(23)参见前引(20)，李若昕文。
(24)前引①，［德］托马斯?魏根特书，第145页。
(25)前引①，［美］菲尼、［德］赫尔曼、岳礼玲书，第352页。
(26)有关许霆案的情况，参见陈瑞华：《我们从许霆案中反思什么》，载《南方周末》2008年4月3日。
(27)有关刑事辩护形态的系统分析，可参见陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社2007年版，第95页以下。
(28)对于程序辩护的系统研究，可参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第360页以下。
(29)在美国，越来越多的司法区允许缓刑监督官提交“被害人影响陈述”(victim impact statement)，并将该份书面材料附在判决前报告之后。这些报告可以是缓刑官员与被害人的会谈记录，也可以是被害人提供的书面陈述材料。有些法院甚至允许被害人参与整个量刑听证程序，并当庭做出口头陈述。这种书面的和口头的被害人影响陈述，一般会说明犯罪给被害人及其家庭造成的伤害，包括身体的、经济的、情感的和心理的伤害后果。被害人如果有机会亲自出庭，还可以公开说明犯罪给自己和家庭所造成的痛苦。这被认为是扩大被害人参与法庭审理过程的重要标志。但总体上，与判决前的调查报告功能相似的是，被害人影响陈述可以为法官提供有关被害人及其家庭受到犯罪伤害的具体信息，使法官可以更加准确地判定犯罪的严重程度和后果。一些司法区的法院还允许被害人直接提出具体的量刑意见。参见前引⑧，［美］拉菲弗等书，第1371页以下。
(30)这种证据法专家建议稿影响较大的有：陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2006年版；张保生主编：《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版。
(31)参见前引①，［德］Claus Roxin书，第236页。
出处:《中国法学》(京)2009年1期
