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谢维雁 四川大学法学院 副教授
三、中国宪法诉讼的功能
（一）宪法诉讼之一般功能
通观各国宪政实践，宪法诉讼的功能主要体现在以下几个方面。第一，宪法诉讼的政治功能。包括：(1)以司法手段解决政治争议。(2)对公共权力的制约并实现在立法、行政、司法三权之间的平衡。(3)对民主的保障与补救。由几个法官就推翻通过民主程序制定的法律，不符合民主的精神，这就是所谓“反多数难题”。但，民主是有缺陷的，它存在“多数的暴政”的风险。宪法诉讼虽然不能预防“多数的暴政”，但却可以在事后对少数人的权利进行救济。第二，宪法诉讼的法治功能。包括：(1)维护宪法权威，即通过宪法诉讼对法律及公权力行为是否合宪进行审查，并裁决违宪法的法律或行为无效，这使宪法的至上性获得了保障。(2)维护法制统一，即在宪法诉讼作为违宪审查手段的情形下，法院以宪法为标准对法律进行合宪性判断，认为合宪的就予以保留，认为违宪的就判令其失效，从而使整个法律体系在宪法基础上得以整合；同时，还使宪法的含义更加明确、清晰。(3)促进宪法发展，即通过宪法诉讼使宪法规范与社会现实相联结，使宪法规范在社会实践中得到检验，使宪法理论得到丰富，并最终使宪法得到发展。第三，宪法诉讼的人权保障功能，即通过宪法诉讼使那些还没有被普通法律法规所涵盖的公民基本权利与自由在受到侵害而部门法无法提供有效的救济时，提供宪法上的救济。第四，宪法诉讼的社会功能。包括：(1)导引功能，即通过宪法诉讼的判决对人们的行为提供规则指导，人们从中学习到宪法的规则，并以此对自己的行为进行调节。(2)价值宣示。就普通人而言，他们往往通过宪法诉讼来了解宪法的价值，因此，宪法诉讼可以促进国民宪法价值观的形成。(3)法制宣传。人们通过宪法诉讼案件的审理及判决过程，了解到宪法的相关规定、理论及其运作，并最终明白何为宪法。通过这种途径认识的宪法才是实际运行的宪法，而不纸上的宪法或书本上的宪法。
（二）中国宪法诉讼功能的实现
第一，我国宪法诉讼功能尚未有效发挥。其主要原因是：宪法诉讼案件极少，其审判活动还缺乏稳定的操作制度。已经发生的宪法诉讼案件都是零星的，甚至一些案件是否属于宪法案件人们在认识上尚存分歧。宪法诉讼功能正常发挥，需要具备以下这些条件：清晰而确定的宪法诉讼案件；建立健全宪法诉讼制度；法院无障碍地进行宪法案件的审判。宪法诉讼的功能，说到底，是宪法诉讼制度的功能。宪法诉讼制度的存在是其功能正常发挥的前提。由于目前还没有建立宪法诉讼制度——个别法院的探索远谈不上制度，宪法诉讼的功能不能有效地发挥，也在情理之中。
第二，宪法诉讼的政治功能在我国还没有实现的基础。宪法诉讼的政治功能涉及一国权力结构。前述宪法诉讼的政治功能是建立在西方国家三权分立原则基础之上的，其功能的实现是为了解决立法权、行政权、司法权按照三权分立原则运行过程中产生的争议，实现三权之间的平衡；同时确保三权的行使不至脱离民主的轨道。我国不实行三权分立原则，而是实行人民代表大会制度。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会制度和地方各级人民代表大会。”人民代表大会是国家的权力机关，行使国家立法权。政府、法院和检察院都由人民代表大会产生并对人民代表大会负责。行政权和司法权都来自于人民代表大会的授予，它们虽然也存在分工，但却不是相互对立的，而是统一于人民代表大会。各种权力之间的争议在我国也不是通过诉讼来解决的，而是通过政治渠道解决的。
第三，我国宪法诉讼功能的核心是人权保障功能。如前述，宪法诉讼的兴起，是我国经济发展导致公民权利意识增强的结果。目前我国的宪法诉讼仍然主要适用于公民宪法权利保障方面。这是问题的一个方面。另一方面，在以后的发展中，我国的宪法诉讼仍将以人权保障为重点。其原因在于：(1)人权是宪政和法治的核心价值，是其他价值的基础。随着2004年修宪中将“国家尊重和保障人权”载入宪法，人权保障将成为我国重要的时代课题。宪法诉讼也必定会回应这一时代需求。(2)近年来，我国公民权利意识还在进一步增强，公民对宪法权利保障的要求也在增强。公民对宪法权利保障的要求，是推动宪法诉讼发展的动力。(3)现行宪法仍有部分公民基本权利至今没有相应的法律具体化，对这部分权利的保障将是未来宪法诉讼的重要任务。(4)由普通法院来进行违宪审查，在我国短期内不可能实行，包括国家机关之间权限争议在内的政治争议短期也不可能纳入到司法解决的范围，只有公民宪法权利的保障才有可能全方位纳入诉讼之中。
四、中国宪法诉讼存在的若干问题分析
（一）宪法观念的障碍
1.宪法的泛政治化观念
宪法既具有政治性，又具有法律性。所谓宪法的泛政治化，“特指宪法在创制或建构上凸显的政治工具化、制度化倾向，亦即人们习惯性地运用政治思维审视和判断一切宪法现象，将政治利益作为考量和评估一切宪法行为的唯一价值尺度，政治权力和政治行为成了被功利对象化了的存在，其倾向表现为典型的政治实用主义理念。”[20]这种观念的症结在于，将宪法归结为政治，或者，过分强调宪法的政治性，而忽视宪法的法律性。于是，宪法学理论被混同为政治理论，宪法关系被等同于政治关系，政策被附会为法律。政治争议通过法律来予以解决，是现代化政治国家的一个基本趋势。而宪法的泛政治化却暗含了这样一种趋势，即法律问题通过政治途径来解决，这种趋势背离了现代法治的轨道，它极大地妨碍了宪法诉讼观念的形成。宪法首先的法律，其次才可以说是调整政治关系的法律，只有在这种意义上才能说宪法是政治法。宪法的政治性决定宪法的实施、宪政和宪治必须遵守某种政治关系原则和政治活动规范。尽管在这种政治原则和政治活动规范中已经引入了一定的司法机制，甚至在目前还有不断加大司法机制的趋势，但无论如何，司法机制是不能完全取代政治机制的[21]。这种观点很有道理，司法机制只能介入部分的政治关系，司法机制不能完全取代政治机制。但这种观念也存在过分强调宪法的政治性而忽视宪法的法律性质的问题。因为，我们这里谈论的是宪法，而非一般意义上的政治关系。宪法是政治与法律交叉的部分，其被称为政治法的实质就在于宪法将政治关系纳入法律轨道来进行规范。因此，凡是纳入到宪法中的政治关系，必然就是可以用司法机制进行调整的法律关系。反过来说，凡是宪法关系或者说宪法中的法律关系，也必然都是可以用司法机制来予以调整的政治关系。否则，它就不应当被规定在宪法之中。甚至可以进一步说，凡是宪法中规定的政治机制都可以或者最终可以纳入到司法机制之中。在常态下人们依赖的是政治机制而不会求助于司法机制，但当政治机制出现问题，而无法正常运转的时候，人们就开始寻求以司法途径来解决，因此，司法机制是政治机制的最后保障或者说最后的救济机制。过分强调宪法的政治性而对宪法的法律性认识不足，会妨碍宪法进入到诉讼领域。
2.“母法”观念
“母法”观念表达了一种对宪法与普通法律关系的理解：宪法是“母法”，普通法律是“子法”；“子法”是依据“母法”制定的，“子法”的实施就是“母法”的实现，有了“子法”的实施则“母法”无须再予以实施。这种观念虽然承认宪法具有最高的法律效力，但只承认宪法对普通法律具有事前的约束力，即普通法律在制定时须依据宪法；但却不承认宪法对普通法律的事后约束力，普通法律依据宪法制定出来后，宪法不再“关心”它。似乎只要普通法律是依据宪法制定的，它就永远跟宪法保持一致。这种观念导致实践中的结果是，人们只需实施和遵守普通法律，而无需实施和遵守宪法。“就宪法实施而言，法治原则要求这些条文必须先由代议机关转化为法律。若不通过直接适用法律来间接适用宪法，依宪治国和依宪审判就毫无意义，甚至沦落成滥权的托词。”[22]根据“母法”的观念，直接适用宪法显然是不允许的。可见，“母法”观念导致了宪法虚置[23]。这对法院也同样适用，“母法”观念阻碍了宪法进入诉讼领域。最高人民法院1955年《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中第一次在法律规范性文件中使用了“母法”一词：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。”这个《批复》表明，早在新中国成立之初，“母法”观念就已经流行。根据“母法”观念建立起来的宪法实施制度是一种“以代议机关为主的直接适用制度”：宪法主要由全国人大及其常委会在立法过程中直接适用；在个别场合，国务院、较大市级以上的地方人大及其常委会、自治地方的人大及其常委会，可以通过直接适用宪法来制定行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例。在其他场合，一切国家机关通过适用（直接适用宪法而制定的）法律和法规来间接适用宪法。[22]428法院跟其他国家机关一样，只能通过适用法律而间接适用宪法。
3.将宪法诉讼等同于违宪审查
我国学者长期以来存在着一个错误的认识，即将宪法诉讼等同于违宪审查。如有学者认为，宪法诉讼是指解决宪法争议的一种诉讼形态，是依据宪法的最高价值，由特定机关审查法律的违宪与否，使违宪的法律或行为失去效力的一种制度[24]。也有学者认为，宪法诉讼的核心是解决宪事纠纷，制裁违宪行为，其审判原则是合宪性审判原则[25]。有学者将宪法诉讼分为两类型，认为，宪法法院型的基本特色是：宪法法院不以存在具体的法律上的争讼为前提，而可以对法律进行抽象的违宪审查；普通法院型的基本特色是：普通法院在审理具体的法律上的争讼过程中，一方当事人要求适用某项法律，而另一方当事人认为该法律违宪而要求不适用该项法律时，进行合宪性判断[26]。无论哪一种宪法诉讼都要进行违宪审查。将宪法诉讼等同于违宪审查的观念，阻止宪法进入诉讼领域的原因在于：违宪审查的理论在我国很长时间都没有被接受，即使到今天我们虽然接受了违宪审查的理论，但却认定我国属于立法机关进行违宪审查的模式。学者们一般将现行宪法规定全国人大和全国人大常委会监督宪法的实施理解为由全国人大和全国人大常委会进行违宪审查。即使认为我国目前尚不存在违宪审查制度的学者，在提出建立我国违宪审查制度的建议时，也倾向于考虑在全国人大或全国人大常委会下设宪法委员会进行违宪审查的制度设想。违宪审查的职能既然由立法机关来承担，跟司法机关沾不上边，那么，也就不存在所谓宪法诉讼，甚至也不用考虑建立宪法诉讼制度。
（二）理论预设的冲突
如前述，我国宪法序言宣布宪法具有最高法律效力亦即宪法至上，但是，我国宪法又作出了权力机关至上的规定。《宪法》第2条、第57条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会是最高国家权力机关，其常设机关是全国人民代表大会常务委员会。根据现行宪法对国家机构的规定，我国的政权组织形式是国家权力机关处于最高的地位，行政机关、审判机关、检察机关相对于全国人大及其常委会来说，都处于从属地位，它们要向最高国家权力机关负责并报告工作，向它负责，受它监督。从这些规定可以看出，国家权力机关特别是最高国家权力机关在我国具有至上的地位。当然，在理论上还有一个比它更高的权威，即人民。但这个权威在一般情况下都处于幕后，除非国家权力机关已经完全不能表达他们的意愿且他们也无法再忍受，他们都不会亲自出场。因此，在我国政治与法律生活中，国家权力机关——也是我国的立法机关，有时也称代议机关就扮演着至高无上的角色。自然地，法院及其他国家机关都要仰其鼻息了。这种体制要求，法院必须绝对地服从国家权力机关制定的法律，即使法律是违宪的，法院也无权不执行。代议机关至上的这种体制，不容许法院对代议机关的立法进行质疑。“行政机关和司法机关在行使自身职权过程中，首先应当适用的是立法机关制定的法律，而不是宪法”[27]。是代议机关至上，还是宪法至上？仅从宪法规定上看，似乎不存在什么问题，当然是宪法具有更高的权威，因为代议机关也须遵守宪法。但是，就法院而言，它不是中立的，它从属于代议机关，虽然它因此也要受宪法的约束，但它却不能绕开代议机关的立法而直接适用宪法。此时，对法院来说，代议机关是直接的权威，而宪法仅是间接的权威。所谓直接的权威，意味着法院直接在代议机关的“管辖”之下，代议机关对法院的监督、对法官的人事任免都是现实的、直接的，法院完全不能违背代议机关的意志。而所谓间接的权威，意味着法院虽然受宪法约束，但由于代议机关的立法等是根据宪法作出的因而法院遵守这些法律就是遵守了宪法，法院并不直接依据宪法行事。在直接的权威和间接的权威存在冲突或不一致的情况下，法院自然是选择服从直接的权威即代议机关。否则，法院就会“得罪”代议机关，从而在人事任免及监督等方面受到代议机关的“报复”。法院回避适用宪法，实质上就是在回避这种风险。
（三）法律依据的不足
前述现行宪法并不排斥宪法进入诉讼，但这毕竟只是推论，还不能构成宪法进入诉讼的直接依据。根据公、私法划分理论，与公民权利的行使采行“法不禁止即自由”的原则不同，公权的行使实行的是“越权无效”的原则。这意味着：“第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使权力进行校正和救济。”[28]根据这一原则，司法权属于公权，其行使应当有明确的法律依据。就宪法诉讼的依据而言，目前存在的不足主要体现在：(1)缺乏由法院直接适用宪法的正面的、直接的规定。鉴于有最高法院1955年、1986年批复虽未直接禁止宪法进入诉讼，但也在事实上阻止了宪法进入诉讼的背景，要解决这个问题，必须在宪法或者法律中直接、明确地规定法院有权依据宪法审理案件。(2)没有规定违宪的概念。法的要素包括规则、原则和概念。而概念是其中的关键，因为，“规则、原则的适用取决于概念的明确。”[29]只有界定了“违宪”的概念，才能明确“违宪”的责任，才具备了由法院进行裁判的前提。我国宪法的一个重大缺陷就是，宪法中没有界定“违宪”的概念，更没有规定违宪责任。规定“违宪”概念并不等于由法院来进行违宪审查。违宪审查可以由其他机关来进行，但法院的判决必须建立在“违宪”的概念之上，因为，如果不存在“违宪”就不能判决“违宪”责任。(3)宪法规范的结构不完整，对违宪责任未作全面规定。法律规范逻辑结构的构成，我国学者一般认为包括三要素即前提条件、行为模式和法律后果[30]，其中“法律后果”最为关键，没有“法律后果”的法律规范是不完整的。而我国现行宪法的规范恰好就存在缺乏“法律后果”——违宪责任——的问题。我国宪法只有极少数规范对“法律后果”作了规定。如《宪法》第67条关于全国人大常委会撤销国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令的规定，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的规定；宪法第63条、第65条、第77条、第101条、第102条、第103条、第104条等对罢免的规定。但很多宪法规范都没有规定“法律后果”，甚至在早期的宪法学教材中将这一现象描述为宪法规范的特征之一即“无制裁性”。④(4)没有专门的宪法诉讼程序。宪法诉讼虽然可以依托于民事和行政诉讼来进行，但它仍然属于一种特殊的诉讼，其中一些特殊的活动——如诉讼中当事人提出法律或某种公权行为违宪时当如何处理——也应该而且必须要有相应的程序规定。
（四）具体制度的阙如
我国宪法和法律都没有关于宪法诉讼制度的规定。但近年来，我国法院对宪法诉讼制度进行了一些有益的探索：宪法诉讼案件都不是独立进行的，而是依附于民事案件、行政案件；宪法案件的具体操作程序，完全按照民事诉讼或行政诉讼程序进行，只是在判决中援引宪法的具体规定。制度是为了实现某种目标而设计的一套规则，这套规则构成一个严密组合的整体，不同规则可能履行着不同的职能，但却相互配合，并共同指向某一明确的目标。“规范是制度的本质特征之一”[31]。法院的上述探索还构不成宪法诉讼制度。但需要指出，2001年最高法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》明确规定，应当用民事赔偿的方法解决双方当事人因宪法上的基本权利受侵害引起的争议。最高人民法院在此确立起一个规则：“以民法方法保护公民在宪法上的基本权利”。因此，我们可以说，虽然作为一整套规则的宪法诉讼制度目前尚未建立起来，但关于宪法诉讼个别的规则正在形成之中。
注释：
①见最高人民法院在1986年10月28日《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》。
②公民不服从，也称“市民不服从”或者“非暴力反抗”，按照罗尔斯的定义，它是“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为，其目的通常是为了使政府的法律或政策发生一种改变”。参见：约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等译.中国社会科学出版社，1988:353.
③《立法法》第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”
④如许崇德主编的《中国宪法》（中国人民大学出版社1996年第2版）一书即认为宪法规范具有无具体惩罚性的特点（见该书第32页）。其论证逻辑采取的正是上文论及的“母法”观念：“宪法规范的这种无具体惩罚性无损于宪法的权威，因为它的无惩罚性是以一般法律规范的有惩罚性条款作补充的”（第33页）。
注释:
【作者简介】谢维雁，四川大学法学院副教授，诉讼法专业博士生。（成都 610065）
程乃胜.关于“乙肝歧视第一案”是否属于宪法诉讼的探讨[J].中共南京市委党校南京市行政学院学报，2005,(2):64.
崔若鸿.宪法诉讼概念辨析[J].理论探索，2004(1):96.
盛鹏.受教育权、宪法私法化、诉讼转化——齐玉苓案再评析[EB/OL].http://www.modernlaw.com.cn/5/2/02-21/1352.html.2007-12-11.
强世功.立法者的法理学[M].北京：生活?读书?新知.三联书店，2007:253.
蔡定剑.宪法精释[M].北京：法律出版社，2006:156.
王禹.中国宪法司法化：案例评析[M].北京：北京大学出版社，2005：“前言”.
范进学.人民法院的“审判权”是否蕴涵着宪法解释权[G]／／陈金钊，谢晖.法律方法（第七卷）.济南：山东人民出版社，2008.50-51.
韩大元，王贵松.中国宪法文本中“法律”的涵义[J].法学，2005,(2):43.
韩大元，林来梵，郑贤君.宪法学专题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004:120.
克劳斯?施莱希，斯特凡?科里奥特.德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判[M].刘飞，译.北京：法律出版社，2007:489.
胡建淼，杜仪方.世界宪法法院法选编[M].杭州.浙江大学出版社，2007:11.
萨托利.“宪政”疏议.王炎，等.市场逻辑与国家观念[C].北京：生活?读书?新知三联书店，1995:120.
理查德?H?皮德斯.民主政治的宪法化[G]／／却伯，等.哈佛法律评论?宪法学精粹.张千帆，译.北京：法律出版社，2005:156.
查尔斯?比尔德.共和对话录[M].杨日旭，译.东方出版社，2008:208.
罗纳德?德沃金.原则问题[M].张国清，译.南京：江苏人民出版社，2005:3。
西尔维亚?斯诺维斯.司法审查与宪法[M].谌洪果，译.北京：北京大学出版社，2005:9.
高鸿钧，等.法治：理念与制度[M].北京：中国政法大学出版社，2002:569.
郭国松.冒名上学事件引发宪法司法化第一案[EB/OL].http://www.qianlong.com/3413/2002-08-16/166@376325.htm,2008-06-24.
高鸿钧.中国公民权利意识的演进[G]／／夏勇.走向权利时代——中国公民权利发展研究[M].北京：中国政法大学出版社，1995:31.
张义清.宪法泛政治化的逻辑归谬与历史反思[J].当代法学，2006,(6):76.
陈云生.宪法监督司法化[M].北京：北京大学出版社，2004:292.
翟小波.代议机关至上，还是司法化[J].中外法学，2006,(4):430.
谢维雁.“母法”观念释读——宪法与法律关系新解[J].四川大学学报（哲学社会科学版），2005,(5):130.
韩大元，刘志刚.试论当代宪法诉讼制度的基本功能[J].法学家，1998,(2):3.
胡肖华，宪法诉讼原论[M].北京：法律出版社，2002:41-42.
胡锦光.宪法诉讼制度若干问题[G]／／宪法比较研究课题组.宪法比较研究文集（二）.北京：中国民主法制出版社，1993.156.
莫纪宏.实践中的宪法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，2007:390.
谢维雁.论宪政的平衡性[J].四川师范大学学报（社会科学版），2002.(2):8.
沈宗灵.法理学[M].北京：高等教育出版社，1994:40.
公丕祥.法理学[M].上海：复旦大学出版社，2002:334.
辛鸣.制度论——关于制度哲学的理论建构[M].北京：人民出版社，2005:53.
出处:《现代法学》(重庆)2009年1期 |
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谢维雁 四川大学法学院 副教授
三、中国宪法诉讼的功能
（一）宪法诉讼之一般功能
通观各国宪政实践，宪法诉讼的功能主要体现在以下几个方面。第一，宪法诉讼的政治功能。包括：(1)以司法手段解决政治争议。(2)对公共权力的制约并实现在立法、行政、司法三权之间的平衡。(3)对民主的保障与补救。由几个法官就推翻通过民主程序制定的法律，不符合民主的精神，这就是所谓“反多数难题”。但，民主是有缺陷的，它存在“多数的暴政”的风险。宪法诉讼虽然不能预防“多数的暴政”，但却可以在事后对少数人的权利进行救济。第二，宪法诉讼的法治功能。包括：(1)维护宪法权威，即通过宪法诉讼对法律及公权力行为是否合宪进行审查，并裁决违宪法的法律或行为无效，这使宪法的至上性获得了保障。(2)维护法制统一，即在宪法诉讼作为违宪审查手段的情形下，法院以宪法为标准对法律进行合宪性判断，认为合宪的就予以保留，认为违宪的就判令其失效，从而使整个法律体系在宪法基础上得以整合；同时，还使宪法的含义更加明确、清晰。(3)促进宪法发展，即通过宪法诉讼使宪法规范与社会现实相联结，使宪法规范在社会实践中得到检验，使宪法理论得到丰富，并最终使宪法得到发展。第三，宪法诉讼的人权保障功能，即通过宪法诉讼使那些还没有被普通法律法规所涵盖的公民基本权利与自由在受到侵害而部门法无法提供有效的救济时，提供宪法上的救济。第四，宪法诉讼的社会功能。包括：(1)导引功能，即通过宪法诉讼的判决对人们的行为提供规则指导，人们从中学习到宪法的规则，并以此对自己的行为进行调节。(2)价值宣示。就普通人而言，他们往往通过宪法诉讼来了解宪法的价值，因此，宪法诉讼可以促进国民宪法价值观的形成。(3)法制宣传。人们通过宪法诉讼案件的审理及判决过程，了解到宪法的相关规定、理论及其运作，并最终明白何为宪法。通过这种途径认识的宪法才是实际运行的宪法，而不纸上的宪法或书本上的宪法。
（二）中国宪法诉讼功能的实现
第一，我国宪法诉讼功能尚未有效发挥。其主要原因是：宪法诉讼案件极少，其审判活动还缺乏稳定的操作制度。已经发生的宪法诉讼案件都是零星的，甚至一些案件是否属于宪法案件人们在认识上尚存分歧。宪法诉讼功能正常发挥，需要具备以下这些条件：清晰而确定的宪法诉讼案件；建立健全宪法诉讼制度；法院无障碍地进行宪法案件的审判。宪法诉讼的功能，说到底，是宪法诉讼制度的功能。宪法诉讼制度的存在是其功能正常发挥的前提。由于目前还没有建立宪法诉讼制度——个别法院的探索远谈不上制度，宪法诉讼的功能不能有效地发挥，也在情理之中。
第二，宪法诉讼的政治功能在我国还没有实现的基础。宪法诉讼的政治功能涉及一国权力结构。前述宪法诉讼的政治功能是建立在西方国家三权分立原则基础之上的，其功能的实现是为了解决立法权、行政权、司法权按照三权分立原则运行过程中产生的争议，实现三权之间的平衡；同时确保三权的行使不至脱离民主的轨道。我国不实行三权分立原则，而是实行人民代表大会制度。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会制度和地方各级人民代表大会。”人民代表大会是国家的权力机关，行使国家立法权。政府、法院和检察院都由人民代表大会产生并对人民代表大会负责。行政权和司法权都来自于人民代表大会的授予，它们虽然也存在分工，但却不是相互对立的，而是统一于人民代表大会。各种权力之间的争议在我国也不是通过诉讼来解决的，而是通过政治渠道解决的。
第三，我国宪法诉讼功能的核心是人权保障功能。如前述，宪法诉讼的兴起，是我国经济发展导致公民权利意识增强的结果。目前我国的宪法诉讼仍然主要适用于公民宪法权利保障方面。这是问题的一个方面。另一方面，在以后的发展中，我国的宪法诉讼仍将以人权保障为重点。其原因在于：(1)人权是宪政和法治的核心价值，是其他价值的基础。随着2004年修宪中将“国家尊重和保障人权”载入宪法，人权保障将成为我国重要的时代课题。宪法诉讼也必定会回应这一时代需求。(2)近年来，我国公民权利意识还在进一步增强，公民对宪法权利保障的要求也在增强。公民对宪法权利保障的要求，是推动宪法诉讼发展的动力。(3)现行宪法仍有部分公民基本权利至今没有相应的法律具体化，对这部分权利的保障将是未来宪法诉讼的重要任务。(4)由普通法院来进行违宪审查，在我国短期内不可能实行，包括国家机关之间权限争议在内的政治争议短期也不可能纳入到司法解决的范围，只有公民宪法权利的保障才有可能全方位纳入诉讼之中。
四、中国宪法诉讼存在的若干问题分析
（一）宪法观念的障碍
1.宪法的泛政治化观念
宪法既具有政治性，又具有法律性。所谓宪法的泛政治化，“特指宪法在创制或建构上凸显的政治工具化、制度化倾向，亦即人们习惯性地运用政治思维审视和判断一切宪法现象，将政治利益作为考量和评估一切宪法行为的唯一价值尺度，政治权力和政治行为成了被功利对象化了的存在，其倾向表现为典型的政治实用主义理念。”[20]这种观念的症结在于，将宪法归结为政治，或者，过分强调宪法的政治性，而忽视宪法的法律性。于是，宪法学理论被混同为政治理论，宪法关系被等同于政治关系，政策被附会为法律。政治争议通过法律来予以解决，是现代化政治国家的一个基本趋势。而宪法的泛政治化却暗含了这样一种趋势，即法律问题通过政治途径来解决，这种趋势背离了现代法治的轨道，它极大地妨碍了宪法诉讼观念的形成。宪法首先的法律，其次才可以说是调整政治关系的法律，只有在这种意义上才能说宪法是政治法。宪法的政治性决定宪法的实施、宪政和宪治必须遵守某种政治关系原则和政治活动规范。尽管在这种政治原则和政治活动规范中已经引入了一定的司法机制，甚至在目前还有不断加大司法机制的趋势，但无论如何，司法机制是不能完全取代政治机制的[21]。这种观点很有道理，司法机制只能介入部分的政治关系，司法机制不能完全取代政治机制。但这种观念也存在过分强调宪法的政治性而忽视宪法的法律性质的问题。因为，我们这里谈论的是宪法，而非一般意义上的政治关系。宪法是政治与法律交叉的部分，其被称为政治法的实质就在于宪法将政治关系纳入法律轨道来进行规范。因此，凡是纳入到宪法中的政治关系，必然就是可以用司法机制进行调整的法律关系。反过来说，凡是宪法关系或者说宪法中的法律关系，也必然都是可以用司法机制来予以调整的政治关系。否则，它就不应当被规定在宪法之中。甚至可以进一步说，凡是宪法中规定的政治机制都可以或者最终可以纳入到司法机制之中。在常态下人们依赖的是政治机制而不会求助于司法机制，但当政治机制出现问题，而无法正常运转的时候，人们就开始寻求以司法途径来解决，因此，司法机制是政治机制的最后保障或者说最后的救济机制。过分强调宪法的政治性而对宪法的法律性认识不足，会妨碍宪法进入到诉讼领域。
2.“母法”观念
“母法”观念表达了一种对宪法与普通法律关系的理解：宪法是“母法”，普通法律是“子法”；“子法”是依据“母法”制定的，“子法”的实施就是“母法”的实现，有了“子法”的实施则“母法”无须再予以实施。这种观念虽然承认宪法具有最高的法律效力，但只承认宪法对普通法律具有事前的约束力，即普通法律在制定时须依据宪法；但却不承认宪法对普通法律的事后约束力，普通法律依据宪法制定出来后，宪法不再“关心”它。似乎只要普通法律是依据宪法制定的，它就永远跟宪法保持一致。这种观念导致实践中的结果是，人们只需实施和遵守普通法律，而无需实施和遵守宪法。“就宪法实施而言，法治原则要求这些条文必须先由代议机关转化为法律。若不通过直接适用法律来间接适用宪法，依宪治国和依宪审判就毫无意义，甚至沦落成滥权的托词。”[22]根据“母法”的观念，直接适用宪法显然是不允许的。可见，“母法”观念导致了宪法虚置[23]。这对法院也同样适用，“母法”观念阻碍了宪法进入诉讼领域。最高人民法院1955年《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中第一次在法律规范性文件中使用了“母法”一词：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。”这个《批复》表明，早在新中国成立之初，“母法”观念就已经流行。根据“母法”观念建立起来的宪法实施制度是一种“以代议机关为主的直接适用制度”：宪法主要由全国人大及其常委会在立法过程中直接适用；在个别场合，国务院、较大市级以上的地方人大及其常委会、自治地方的人大及其常委会，可以通过直接适用宪法来制定行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例。在其他场合，一切国家机关通过适用（直接适用宪法而制定的）法律和法规来间接适用宪法。[22]428法院跟其他国家机关一样，只能通过适用法律而间接适用宪法。
3.将宪法诉讼等同于违宪审查
我国学者长期以来存在着一个错误的认识，即将宪法诉讼等同于违宪审查。如有学者认为，宪法诉讼是指解决宪法争议的一种诉讼形态，是依据宪法的最高价值，由特定机关审查法律的违宪与否，使违宪的法律或行为失去效力的一种制度[24]。也有学者认为，宪法诉讼的核心是解决宪事纠纷，制裁违宪行为，其审判原则是合宪性审判原则[25]。有学者将宪法诉讼分为两类型，认为，宪法法院型的基本特色是：宪法法院不以存在具体的法律上的争讼为前提，而可以对法律进行抽象的违宪审查；普通法院型的基本特色是：普通法院在审理具体的法律上的争讼过程中，一方当事人要求适用某项法律，而另一方当事人认为该法律违宪而要求不适用该项法律时，进行合宪性判断[26]。无论哪一种宪法诉讼都要进行违宪审查。将宪法诉讼等同于违宪审查的观念，阻止宪法进入诉讼领域的原因在于：违宪审查的理论在我国很长时间都没有被接受，即使到今天我们虽然接受了违宪审查的理论，但却认定我国属于立法机关进行违宪审查的模式。学者们一般将现行宪法规定全国人大和全国人大常委会监督宪法的实施理解为由全国人大和全国人大常委会进行违宪审查。即使认为我国目前尚不存在违宪审查制度的学者，在提出建立我国违宪审查制度的建议时，也倾向于考虑在全国人大或全国人大常委会下设宪法委员会进行违宪审查的制度设想。违宪审查的职能既然由立法机关来承担，跟司法机关沾不上边，那么，也就不存在所谓宪法诉讼，甚至也不用考虑建立宪法诉讼制度。
（二）理论预设的冲突
如前述，我国宪法序言宣布宪法具有最高法律效力亦即宪法至上，但是，我国宪法又作出了权力机关至上的规定。《宪法》第2条、第57条规定，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会是最高国家权力机关，其常设机关是全国人民代表大会常务委员会。根据现行宪法对国家机构的规定，我国的政权组织形式是国家权力机关处于最高的地位，行政机关、审判机关、检察机关相对于全国人大及其常委会来说，都处于从属地位，它们要向最高国家权力机关负责并报告工作，向它负责，受它监督。从这些规定可以看出，国家权力机关特别是最高国家权力机关在我国具有至上的地位。当然，在理论上还有一个比它更高的权威，即人民。但这个权威在一般情况下都处于幕后，除非国家权力机关已经完全不能表达他们的意愿且他们也无法再忍受，他们都不会亲自出场。因此，在我国政治与法律生活中，国家权力机关——也是我国的立法机关，有时也称代议机关就扮演着至高无上的角色。自然地，法院及其他国家机关都要仰其鼻息了。这种体制要求，法院必须绝对地服从国家权力机关制定的法律，即使法律是违宪的，法院也无权不执行。代议机关至上的这种体制，不容许法院对代议机关的立法进行质疑。“行政机关和司法机关在行使自身职权过程中，首先应当适用的是立法机关制定的法律，而不是宪法”[27]。是代议机关至上，还是宪法至上？仅从宪法规定上看，似乎不存在什么问题，当然是宪法具有更高的权威，因为代议机关也须遵守宪法。但是，就法院而言，它不是中立的，它从属于代议机关，虽然它因此也要受宪法的约束，但它却不能绕开代议机关的立法而直接适用宪法。此时，对法院来说，代议机关是直接的权威，而宪法仅是间接的权威。所谓直接的权威，意味着法院直接在代议机关的“管辖”之下，代议机关对法院的监督、对法官的人事任免都是现实的、直接的，法院完全不能违背代议机关的意志。而所谓间接的权威，意味着法院虽然受宪法约束，但由于代议机关的立法等是根据宪法作出的因而法院遵守这些法律就是遵守了宪法，法院并不直接依据宪法行事。在直接的权威和间接的权威存在冲突或不一致的情况下，法院自然是选择服从直接的权威即代议机关。否则，法院就会“得罪”代议机关，从而在人事任免及监督等方面受到代议机关的“报复”。法院回避适用宪法，实质上就是在回避这种风险。
（三）法律依据的不足
前述现行宪法并不排斥宪法进入诉讼，但这毕竟只是推论，还不能构成宪法进入诉讼的直接依据。根据公、私法划分理论，与公民权利的行使采行“法不禁止即自由”的原则不同，公权的行使实行的是“越权无效”的原则。这意味着：“第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使权力进行校正和救济。”[28]根据这一原则，司法权属于公权，其行使应当有明确的法律依据。就宪法诉讼的依据而言，目前存在的不足主要体现在：(1)缺乏由法院直接适用宪法的正面的、直接的规定。鉴于有最高法院1955年、1986年批复虽未直接禁止宪法进入诉讼，但也在事实上阻止了宪法进入诉讼的背景，要解决这个问题，必须在宪法或者法律中直接、明确地规定法院有权依据宪法审理案件。(2)没有规定违宪的概念。法的要素包括规则、原则和概念。而概念是其中的关键，因为，“规则、原则的适用取决于概念的明确。”[29]只有界定了“违宪”的概念，才能明确“违宪”的责任，才具备了由法院进行裁判的前提。我国宪法的一个重大缺陷就是，宪法中没有界定“违宪”的概念，更没有规定违宪责任。规定“违宪”概念并不等于由法院来进行违宪审查。违宪审查可以由其他机关来进行，但法院的判决必须建立在“违宪”的概念之上，因为，如果不存在“违宪”就不能判决“违宪”责任。(3)宪法规范的结构不完整，对违宪责任未作全面规定。法律规范逻辑结构的构成，我国学者一般认为包括三要素即前提条件、行为模式和法律后果[30]，其中“法律后果”最为关键，没有“法律后果”的法律规范是不完整的。而我国现行宪法的规范恰好就存在缺乏“法律后果”——违宪责任——的问题。我国宪法只有极少数规范对“法律后果”作了规定。如《宪法》第67条关于全国人大常委会撤销国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令的规定，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的规定；宪法第63条、第65条、第77条、第101条、第102条、第103条、第104条等对罢免的规定。但很多宪法规范都没有规定“法律后果”，甚至在早期的宪法学教材中将这一现象描述为宪法规范的特征之一即“无制裁性”。④(4)没有专门的宪法诉讼程序。宪法诉讼虽然可以依托于民事和行政诉讼来进行，但它仍然属于一种特殊的诉讼，其中一些特殊的活动——如诉讼中当事人提出法律或某种公权行为违宪时当如何处理——也应该而且必须要有相应的程序规定。
（四）具体制度的阙如
我国宪法和法律都没有关于宪法诉讼制度的规定。但近年来，我国法院对宪法诉讼制度进行了一些有益的探索：宪法诉讼案件都不是独立进行的，而是依附于民事案件、行政案件；宪法案件的具体操作程序，完全按照民事诉讼或行政诉讼程序进行，只是在判决中援引宪法的具体规定。制度是为了实现某种目标而设计的一套规则，这套规则构成一个严密组合的整体，不同规则可能履行着不同的职能，但却相互配合，并共同指向某一明确的目标。“规范是制度的本质特征之一”[31]。法院的上述探索还构不成宪法诉讼制度。但需要指出，2001年最高法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》明确规定，应当用民事赔偿的方法解决双方当事人因宪法上的基本权利受侵害引起的争议。最高人民法院在此确立起一个规则：“以民法方法保护公民在宪法上的基本权利”。因此，我们可以说，虽然作为一整套规则的宪法诉讼制度目前尚未建立起来，但关于宪法诉讼个别的规则正在形成之中。
注释：
①见最高人民法院在1986年10月28日《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》。
②公民不服从，也称“市民不服从”或者“非暴力反抗”，按照罗尔斯的定义，它是“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为，其目的通常是为了使政府的法律或政策发生一种改变”。参见：约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等译.中国社会科学出版社，1988:353.
③《立法法》第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”
④如许崇德主编的《中国宪法》（中国人民大学出版社1996年第2版）一书即认为宪法规范具有无具体惩罚性的特点（见该书第32页）。其论证逻辑采取的正是上文论及的“母法”观念：“宪法规范的这种无具体惩罚性无损于宪法的权威，因为它的无惩罚性是以一般法律规范的有惩罚性条款作补充的”（第33页）。
注释:
【作者简介】谢维雁，四川大学法学院副教授，诉讼法专业博士生。（成都 610065）
程乃胜.关于“乙肝歧视第一案”是否属于宪法诉讼的探讨[J].中共南京市委党校南京市行政学院学报，2005,(2):64.
崔若鸿.宪法诉讼概念辨析[J].理论探索，2004(1):96.
盛鹏.受教育权、宪法私法化、诉讼转化——齐玉苓案再评析[EB/OL].http://www.modernlaw.com.cn/5/2/02-21/1352.html.2007-12-11.
强世功.立法者的法理学[M].北京：生活?读书?新知.三联书店，2007:253.
蔡定剑.宪法精释[M].北京：法律出版社，2006:156.
王禹.中国宪法司法化：案例评析[M].北京：北京大学出版社，2005：“前言”.
范进学.人民法院的“审判权”是否蕴涵着宪法解释权[G]／／陈金钊，谢晖.法律方法（第七卷）.济南：山东人民出版社，2008.50-51.
韩大元，王贵松.中国宪法文本中“法律”的涵义[J].法学，2005,(2):43.
韩大元，林来梵，郑贤君.宪法学专题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004:120.
克劳斯?施莱希，斯特凡?科里奥特.德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判[M].刘飞，译.北京：法律出版社，2007:489.
胡建淼，杜仪方.世界宪法法院法选编[M].杭州.浙江大学出版社，2007:11.
萨托利.“宪政”疏议.王炎，等.市场逻辑与国家观念[C].北京：生活?读书?新知三联书店，1995:120.
理查德?H?皮德斯.民主政治的宪法化[G]／／却伯，等.哈佛法律评论?宪法学精粹.张千帆，译.北京：法律出版社，2005:156.
查尔斯?比尔德.共和对话录[M].杨日旭，译.东方出版社，2008:208.
罗纳德?德沃金.原则问题[M].张国清，译.南京：江苏人民出版社，2005:3。
西尔维亚?斯诺维斯.司法审查与宪法[M].谌洪果，译.北京：北京大学出版社，2005:9.
高鸿钧，等.法治：理念与制度[M].北京：中国政法大学出版社，2002:569.
郭国松.冒名上学事件引发宪法司法化第一案[EB/OL].http://www.qianlong.com/3413/2002-08-16/166@376325.htm,2008-06-24.
高鸿钧.中国公民权利意识的演进[G]／／夏勇.走向权利时代——中国公民权利发展研究[M].北京：中国政法大学出版社，1995:31.
张义清.宪法泛政治化的逻辑归谬与历史反思[J].当代法学，2006,(6):76.
陈云生.宪法监督司法化[M].北京：北京大学出版社，2004:292.
翟小波.代议机关至上，还是司法化[J].中外法学，2006,(4):430.
谢维雁.“母法”观念释读——宪法与法律关系新解[J].四川大学学报（哲学社会科学版），2005,(5):130.
韩大元，刘志刚.试论当代宪法诉讼制度的基本功能[J].法学家，1998,(2):3.
胡肖华，宪法诉讼原论[M].北京：法律出版社，2002:41-42.
胡锦光.宪法诉讼制度若干问题[G]／／宪法比较研究课题组.宪法比较研究文集（二）.北京：中国民主法制出版社，1993.156.
莫纪宏.实践中的宪法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，2007:390.
谢维雁.论宪政的平衡性[J].四川师范大学学报（社会科学版），2002.(2):8.
沈宗灵.法理学[M].北京：高等教育出版社，1994:40.
公丕祥.法理学[M].上海：复旦大学出版社，2002:334.
辛鸣.制度论——关于制度哲学的理论建构[M].北京：人民出版社，2005:53.
出处:《现代法学》(重庆)2009年1期
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