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张保生 中国政法大学 教授 , 满运龙 中国政法大学 兼职教授 , 龙卫球 北京航空航天大学法学院 教授
证据法学在英美的发端是在17世纪末，到18世纪初才有了吉尔伯特的证据法学问世，后来经过边沁、斯蒂芬、塞耶、威格莫尔等学者发扬光大，到20世纪初达到鼎盛。英美证据法至今已走过二百多年的历史，而中国则是百年之内的事情。今天我们将继续跟着法学家们的思维，进一步揭开美国政治与法律的面纱，一起探讨美国证据法的价值论基础。
龙卫球（主持人）：大家知道中国是一个法律后发文明的国家，因此，学习西方的法律是我们中国法治文明的一个重要的前提或者一个重要的条件。而美国是当今世界上的第一法律帝国，第一法律输出国。大家知道，世界的法律文明有一条历史线索，从罗马到法国，又到德国和美国这样一条线索。今天我们来对美国的法、美国的政治进行研究，加以借鉴。这是建设中国法治文明的一个不可绕过的过程。
张保生教授是研究法理学出身，多年前他到美国西北大学法学院作访问学者，转向研究美国法，并把重点放在中国今天法治建设中比较空白的证据法学研究。他有一个理想，那就是要打造中国的证据法。打造中国证据法的视角是什么呢？不管哪一个学科都离不开比较法，离不开向西方的法律文明学习，所以他首先做的是阅读和翻译工作，它直接注视证据法最发达的国家—美国，并把美国西北大学法学院著名的证据法学家艾伦教授的书翻译下来。翻译是一个最好的、最细腻的学习过程，我开始不相信他能把这本书译完，因为相对于写书来说，译书更难。它涉及到思维的转换，对一部权威著作的翻译涉及理解问题，而写书则是写自己的理解，可以深入浅出，译书则要全面理解别人复杂的学术思想、材料。而且工作量非常大，这本书有一百三十多万字，在如此繁重的工作之余，他能完成七八十万字的翻译工作是不可想象的。在这样的比较研究过程中，他所作的是中国证据法学的建构的前期工作，同时他也在政法大学作了很好的组织工作，成功地开办了证据科学研究院。这个研究院是教育部的重点实验室。故而本场讲座由他来讲非常合适，一方面在这里呈现他建设证据法学科的心愿，另一方面将一些别人没有的感悟和一些计划，更重要的是他这么多年以来的研究，以这样一个学术报告的形式表达出来。选取一个国别法、一个比较、一个角度来对法律第一帝国今天的法律基础的东西进行追问。面对美国的这样一个复杂的法律体系，他选取了联邦法这样一个证据规则为视角。作为一个主持人，面对这样一个题目我也是很难把握的。
张保生（主讲人）：我最近看到《参考消息》上有一篇文章说，我国购买俄国先进战斗机遭到俄国的抵制，原因是我国一改之前大量购买的做法，而只购买一两架用作解剖研究，这使俄国人对中国产生了警惕。我们现在所做的工作，有点像买国外的先进战斗机拿来做研究之用。证据法目前在美国最发达，虽然有所谓英美法系，但英国的证据法不如美国发达。美国证据法的诞生地在西北大学，威格莫尔是法学院的第一任院长，人称美国证据法之父。但说到中国的证据法，我觉得很多前辈都做了很多工作，大家知道的，人民大学的老江伟教授，其毕生精力都在致力于制定一个统一的证据法，当然，后来人大法工委决定不搞证据法的单独立法，江伟老师又转到研究民事证据法去了。江伟老师不像我们这么幸运。在我们去年的证据科学研究院成立大会上，最高人民法院肖扬院长写来一封贺信，他在信中就说到：证据是实现司法公正的基石。会后，我们给肖扬院长回了一封感谢信。同时，我们还冒昧请缨，在三大诉讼法继续维持现状的情况下，向最高人民法院请缨起草《人民法院的统一证据规则》，后来收到了最高法院研究室的委托起草函。我们想先在法院这个层面起草一个证据规则；而美国《联邦证据规则》也是美国最高法院颁布，由国会通过的。事实上我们在做这样一个工作，一方面解剖美国的证据法，就像解剖俄国的先进战斗机一样，因为它确实是最先进的；另一方面，我们也在研究或者叫“研制”中国的证据规则。应该说，这是一项为更大的证据立法做准备的工作，因为尽管法院是一个运用证据规则的最大的系统，但从诉讼过程来说，证据问题不仅仅局限于法庭上。美国是以审判为中心的诉讼制度，所以法院制定一个证据法规则就可以了，但我们在起草的过程中就意识到，实际上我们还是要攻那个大的证据立法，因为要从法院审判往前推的话，包括侦查阶段都要有一个大的证据规则来加以规制。
当然，刚才比喻说是解剖和仿制战斗机，其实应该说起草过程比那个要复杂一些，仿制战斗机，你仿制就是了，而且是仿制得越真越好。但是，分析美国证据法的机理和构建中国证据法，决不仅仅是仿制或移植的问题。美国证据法毕竟是普通法的产物，我们要把它移植到大陆法系传统浓郁的中国，并且要让它活下来，确实有很多困难，有些困难简直不可想象。首先在能否移植的问题上就有理论上的障碍，也有传统上的偏见。我举一个例子，不要说我们国内的法学家对此有支持的也有反对的，上次中德法学院请来几位德国教授，会后吃饭时同桌有四位德国法学教授，我就向他们介绍说，我们学校有一个证据科学研究院，我们在起草人民法院统一证据规则。这时一位德国法学教授站起来说：“你们不能干这件事！”(You can,t do that!）理由嘛，我们是大陆法系国家！换句话说，如果你们制定独立的证据规则，就破坏了大陆法传统。我当时讲了两点理由作为回应：第一，中国有31个省，现在已有6个省起草了自己的证据规则，有的是省高院，有的是公检法司一起，还有就是我们去年到内蒙古举办美国证据法首届高级研讨班，呼伦贝尔市（地级市）的政法委制定了一个公检法司还包括纪律检查委员会使用的证据规则，一共50条，当然很粗糙了。这么多的地方司法机关起草证据规则，说明中国的司法实践需要它呀。我就问那位德国教授，难道我们要等到31个省都起草了自己的证据规则，再来起草全国统一的证据规则吗？他认为我说的有道理，因为美国《联邦证据规则》也是先从州开始起草的，大家知道《加利福尼亚州证据法典》先于《联邦证据规则》起草7年。
第二个理由我就是调侃了，我说，也许中国法官的素质可能要比德国法官低一些，所以需要有一个证据规则来规范其事实认定活动。中国法官的数量在全世界是最多的，国外的情况是律师多法官少。我前些年在美国看到一个数字，美国好像有64万律师，但法官仅有4.6万人。德国2000年的全国人口为8220万人，法官大约为2100名。而中国的法官有22万人，12万律师，这些数字不是太准确，总之我们的法官和律师的比例是倒过来的，而且我国法官的职业化程度较低。我们几十万法官受法律训练的程度参差不齐，很多人甚至没有受过正规的法学院训练。这样一说，德国人觉得中国目前制定人民法院统一证据规则还是可以容忍的。
事实上我们今天所做的工作是边解剖边研制，目前还在对美国证据法作分析工作，起草中遇到了问题就看看人家是怎么规定的，分析人家为什么这样规定，理由何在，这里包含着比较。要从整体上把握美国证据法，这不光是为了研究中国的证据法，为了起草中国法院的证据规则，即使学术研究也是非常必要的。只有了解美国证据法的价值基础，才能明白它所阐释的东西。它为什么这么规定、为什么这么构造。当然，关心证据法的价值基础，也和我的学科背景有关，我是学哲学出身的，本科硕士念了7年，4年博士是学习法理学。我比较重视证据法的法理基础。我们叫它价值基础。这样才可以把握它的整体脉络，这对于建构我们的证据规则是十分重要的。证据法研究要揭示不同规则背后的基本理念、法律原则和价值基础。因此，从社会价值体系的高度来俯瞰证据规则，是我们理解美国证据法的钥匙。美国证据法确实比较复杂，比如传闻规则，美国人都觉得难以理解，我们今天也不可能讲得很深。以上说的算是铺垫了。
今天我给大家介绍五个方面的问题，正如我用副标题所限制的，这种介绍是以联邦证据规则为例的分析，因为大家知道，美国除了有《联邦证据规则》，各州还有证据规则。尽管有人说它们差不多是一样的，但我对各州的证据规则未曾涉猎，所以在这个讲座中不敢妄谈。前面两个问题，第一是证据法的性质，第二阐释证据是法治的基石这样一个观点。这里有两个重要概念，一个是证据（evidence)，一个是事实认定（fact-finding)。什么是证据？在美国证据法上，证据是与案件事实有关的任何信息—由证人证言、文字材料、实物对象或者任何可以呈现于感官的东西组成，用于证明一件事实的存在或不存在。诉讼是为了解决争端，解决争端需要认定事实，而认定事实需要证据。这是证据法存在的价值。
法律要解决以往（历史上发生的）事件的争端，就要对实际上发生了什么事情作出判断，这就是指事实认定。然而，要对事实进行认定，又需要关于那些事实的证据。审判是一个认定事实、适用法律并得出判决结论的法律推理过程，证据法所要解决的就是前一半—如何认定事实的问题。所以，证据制度也可以说就是事实认定制度。对证据，我们不要总是作狭义的理解，如果采用广义的角度可能会对我们理解证据有好处。比如说，伊拉克战争的武器核查，核查的就是证据，美国人说有证据，其他人说没证据。再比如说，最近公布的天文望远镜的照片，说火星上有水，实际上都是证据问题。我们对证据的研究不应仅局限在法学。证据是一个横跨生活各个领域的、甚至是横跨自然科学和社会科学领域的东西，研究其共性对于了解事实认定的规律性具有重要意义。那么我们说，证据实际上所涉及的是一个事实认定的问题。
证据是法治的基石，这是艾伦教授的一个观点。指的是什么意思呢？这是说，权利义务的实现要以证据为基础，要凭借证据。因为证据多用在争端场合，如果没有争端发生，证据问题就不被人们关注了。比如说，讲台上的这部电脑是卫球教授的，我们在没有争端的情况下使用它，这不会涉及证据问题。然而，一旦我们二人发生了争端，比如我说：“卫球，对不起，这台电脑是我的，虽然你用了很久。”在这种情况下，卫球对这台电脑的所有权怎样得到维护，怎样得到保护，就要靠证据了。一般来讲，人们解决这种争端的方式是找一个中立的第三者来裁判。国栋老师怎样来裁判？电脑是我的还是龙教授的？拿出自己的证据来！例如，国栋可以问龙老师，你是不是留着买电脑的发票啊？因此，当卫球教授主张对这台电脑的所有权时，他所主张的是，如果他的所有权被剥夺，他将能向裁判者提供证据，而裁判者将根据证据得出结论说，这台电脑是属于龙老师的。这只是一个例子，在真实的案件中，问题可能更复杂，因为案件事实是一个历史事实，甚至不可重演或重现的。在这个例子中，我们看到，权利和义务是取决于事实的。艾伦教授认为，事实是先于权利和义务而存在的，因而是更基础性的。没有准确的事实认定，权利和义务就会变得毫无意义。因此，正是证据法决定了确定事实的方式。确切地说，权利和义务的实现依赖于证据法。
按照艾伦教授的观点，在事实认定的问题上，有人可能把两大法系的差别夸大了。证据法既然是规范事实认定的，事实认定又有共性，所以，证据法是普适的（universal)，诉讼法反映了不同文化的差别，因而是地方性的（local)，各国有不同的特色。
证据法的普适性有两层意思：一层意思是说，事实认定在美国、在中国、在日本、在欧洲，它的规律性都是一样的。比如，民事案件的某些事实，刑事案件的某些事实，发生在各个国家都是一样的。那么，如果事实有共性，事实认定有共同的规律，有跨法系的规律，我们在某种程度上就可以移植，就像仿造一个飞机，不需要全部都由自己制造，有些零件直接移植过来就可以了。我想这一点不仅很多中国学者不理解，被我们奉为法学老大哥的德国教授，大陆法系的法学家也不一定能理解。但是不理解没关系，我们愿意试验，把它做出来看一看。我们现在就是尝试把《人民法院统一证据规则》起草成大陆法系的第一部证据法，到时候让德国老大哥看一看，这可是对事实认定具有重要意义的。当然，即使是造飞机，一些关键的技术也要自己研究。证据法的制定当然要比造飞机复杂得多，因为它确实存在一个与诉讼制度的适应问题，诉讼制度可能是证据制度生存的一种生态环境。
第二层意思是，事实认定在法庭上，和在家庭里、学校里、工厂里可能没有什么本质的差别。案件事实与发生在日常生活、工作和学习中的人与人之间发生的争端可能没有本质的差别。案件事实是事实的一个特殊状态，案件事实是有特殊规律的。这个判断可能没有错误。但我要强调的是，从另一个方面说，人类社会生活中发生的各种争端，实际上只有其中极小一部分拿到法庭上来解决。我敢说，大概99％以上的社会争端并不是在法庭上解决的。我这里强调的是，大家在注意案件事实的特殊性时，一定要注意法庭内外的争端所具有的共性，事实认定的共同规律。今天讲美国证据法，涉及人们常常所讲的美国证据法是普通法的产物，达马斯卡概括说它有三个支柱，首先是陪审团制度，其次是集中型的诉讼程序，最后是对抗制。我们中国学者比较注重第一点即陪审团制度，很多人总是说，中国没有陪审团呀！但我认为，如果这一问题用我刚才提到的证据法普适性的观点来回答，也是不成立，因为一般中外学者都是这样分析的：美国之所以有比较发达的证据法，是因为法庭上裁判事实的陪审团成员都是不懂法律的外行，所以要制定一个严密的事实认定（证据）规则来规制他们的事实认定活动。陪审团成员确实是不懂法律的，确实是法律外行，但他们是否是事实认定的外行呢？按照我前面的分析，如果说只有1％的争端拿到法庭上来裁判，那么法庭上的争端事实和人们日常生活中发生的争端事实就是一样的。每一个人在自己的成长的过程中，一定无数次地遇到过、也解决过各种争端，在生活中、工作中积累了许多事实认定的经验，也在不断地用证据来处理这种争端、纠纷。所以这个问题我想请同学们用自己的脑子认真思考，不要人云亦云。
反过来说，一个法官是不是就比一个普通人更能准确地认定事实？我觉得这是一个大家以前可能没有想过的问题。我们有一个先入为主的概念就是：法官肯定在认定事实方面更有经验。但是，如果追问，法官为什么在事实认定方面比别人更有经验？人们可能会不假思索地回答，因为法官拥有法律知识。这个答案正确吗？请大家考虑一下，法律知识对于事实认定究竟有多少用处？我把这个问题留给大家思考。我现在从另一个方面提出问题，这就是许多国外学者研究过的法官偏见问题。假设一个法官离婚了，他离婚的原因是被妻子抛弃了。那么，在他审理类似的离婚案时，他对有关事实的认定会不会带有偏见？在这种情况下，法官所拥有的法律知识对于他认定案件事实有帮助吗？这涉及大陆法系国家虽然没有陪审团审判，但是否也需要制定证据规则的问题。
到此，我们两种观点都介绍了。一种观点认为，美国证据法是陪审团制度的产物，也有人说它是陪审团之子。但是，也确实有相反的另一种观点值得大家考虑。这涉及没有陪审团审判的事实认定制度是否有证据法单独立法的必要性。第二个支柱呢，就是集中型的诉讼程序，这一点我不想多讲。因为陪审团成员都是有工作，请了假的。就像卫球这样的教授，在学校还要上课，但是让他去当陪审团成员他又常常不得不去，因此他就不可能让一个案件审太长的时间，像一个案件审四年，总让他作陪审团成员也行不通，最好四个月或四个星期，集中型审判主要是从这个角度说的。那么另外就是说美国证据法是对抗制的产物，对抗制是第三个支柱。刚刚讲到和德国教授的分歧。事实上普通法证据制度和大陆法证据制度的差别，在它们所凭依的制度环境方面与对抗制是有很大关系的，那么许多美国学者有这样的观点，他们认为英美法构造诉讼的规则，包括证据规则源自对抗制，来源于对抗制理论。如果我们说，对抗制和大陆法系法官审判有区别，这好像不是特别对称，因为美国也存在没有陪审团的法官审判。而对抗制一般是和纠问制相对的，大陆法系审判带有比较强的纠问制色彩。二者相比有一些区别，比如说，当事人和裁判者的主被动关系不同；另外就是证明手段不同，原告和被告这样的对抗双方，都要向陪审团展示对自己最有利的一面的证据。刚才说到电脑，你可以拿出发票作为证据，我也可以举出你买了这台电脑后又卖给别人的证据等等。还有就是举证责任和说服责任不同。此外，在对抗制审判中，对抗双方可以对证据做出约定，这是英美法的特点，双方律师在证据开示（discovery）阶段，可以做一些约定。比如说，一个人现在被指控犯了某种罪，他七年前犯过强奸罪，七年前的这件事我们承认，咱们是不是就别提它了。因为提了会对陪审团认定事实产生偏见影响。对抗制的最突出的特点是交叉盘问或交叉询问，这是事实认定的一个最重要工具。威格莫尔讲，交叉询问是揭示事实真相的伟大法律引擎。
第三个问题，谈一谈美国证据法的多元价值，以及某些共同的价值。这个多元价值问题好像也不仅仅存在于美国，只要在一个价值多元化的社会，各种价值之间就会发生冲突。如果价值本来就是相互冲突的，那么作为一部法律，首先就要解决好各种价值的平衡问题，兼顾相互冲突的价值。这个问题我们后面讲到特免权的时候还会涉及，比如发现事实真相的价值和维护夫妻关系或者家庭关系的价值。从另一个方面说，作为一部法律，《联邦证据规则》要维护美国社会普遍尊重的价值，或者叫做美国的主流价值。从社会价值观的高度来俯瞰证据法，前面已经谈到，这是理解美国证据法的一把钥匙。
戴维·伯格兰这样说：证据法是一个规制在法律程序中向事实裁判者提供信息的规则体系。证据规则要保护一定的价值，这是证据法的立法目的。反过来说，它也是我们理解证据规则的一个工具。法律规则是为一定价值服务的，在任何一个国家的证据法里都存在着价值的冲突与妥协。波斯纳曾讲过：“共识几乎是最弱意义上的法律客观性的必要条件。” 目的法学也认为，“成文法经常是竞争各派之间或者利益集团之间妥协的结果”。波斯纳似乎还讲过这样的意思，为什么我们有时候读不清立法条文的特别明确的含义，因为立法往往是利益集团相互妥协的产物，过于清晰的表述可能会有利于一方利益集团。所以，立法机关要把具体的问题留给法院来处理，事实上是把自由裁量权交给法官，让法官在具体的案件和争端中作出的裁判更有利于维护社会的整体正义和利益。
所以，从学习法律的角度讲，立法者和法官在立法或司法活动中，都要考虑法律到底保护什么价值，所保护的价值和其他价值有何冲突，何者更为重要？这称为价值权衡，Balancing Test。艾伦教授说：证据规则“浸透着法庭中的人间戏剧。在法律的面纱后面，是被传唤而来为有关个人和社会的极其重要的事项作证的真实人物，以及其诉讼成败依赖于这些证言的当事人。”因此，“证据法的学习不仅仅是学习证据规则。它还是对包含在诉讼过程中的浩瀚复杂的理念、原则、惯例和价值的学习。证据规则为这个过程赋予了形式和内容—它们决定着证据的可采性，规定了审判活动中所有参加人（法官、陪审团、律师以及证人）的角色，塑造了这些各色人等之间的关系。它们反映了我们这个社会对许多问题的观点。”这里所说的显然是美国人的价值观或世界观。
证据规则反映了美国社会的共同价值。那么，它究竟反映了哪些社会价值呢？一般而言，美国社会的所有成员都认为生命、自由和幸福是其所寻求的目标。戴维·伯格兰列举了几乎构成每一项证据规则之基础的8种价值：(1)生命；(2)个人自由；(3)稳定性;(4）正当程序；(5)事实真相；(6）司法经济；(7）联邦制；(8)健康和安全。
就个人自由来说，这种价值在《联邦证据规则》中主要体现在说服责任。实际上就是我们所说的证明标准。回到证据的概念上来，证据实为一种可能性，我们不可能百分之百地认定一个已发生的事实，而只能从一定的概率来认定事实，这涉及证明标准问题。个人自由在刑罚语境下有两个子范畴：一是免受犯罪行为之害；二是免受极权国家之害。对个人自由价值的考虑，体现在几个方面：首先，在民事和刑事案件中证明标准是不同的。在刑事案件中，我们说的说服责任是指确信无疑的证明，Beyond reasonable doubt，也可以译为排除合理怀疑。但满运龙博士提出了更准确的译法—确信无疑。确信无疑标准和优势证据标准是两个不同的证明标准。在中国，我们也应当区分这两个标准。刑事诉讼的证明标准是确信无疑，指的是，对构成犯罪指控的每一要件事实的证明，如果不能达到确信无疑的程度，就应当宣告被告无罪。确信无疑，就是对被告人有罪的坚定不移的相信，没有一丝一毫的怀疑。如果陪审团对此有一丝的怀疑或犹豫，就应当认定其无罪。经过一个举证、质证的过程，在刑事案件中，国家作为原告，所以国家应承担证明责任和说服责任。今天下午，樊崇义教授在一个讲座上讲到中国的现状，某个地方检察院起诉一个杀人案时拿出三条证据，而我们一位法官对被告说，你要拿出自己没有犯罪的证据，如果拿不出（证据），那人就是你杀的。大家知道，刑事案件的审判，被告个人在强大的国家面前是相当无助的。刑事诉讼的证明，如果不能达到确信无疑的程度就认定被告人有罪，事实上就会危害个人的自由。确信无疑的证明标准也是无罪推定的具体化，是建设法治国家的一个要求。而在民事诉讼中，一般只涉及财产关系等民事上的纠纷，当然也有对错问题，但对个人自由的影响相对小一些。因此，美国证据规则对民事诉讼的事实认定所确立的是一个优势证据标准，这意味着可能性高于51％即可能的几率高于不可能的几率就可以了。优势证据标准的另一种表述是—比不可能更可能。
另外，像教士一教友特免权，来源于美国宪法第一修正案的宗教信仰自由条款。这一条款禁止法院要求神职人员披露秘密交流的内容，如果这样的披露有悖于宗教习惯的话是被禁止的。
像律师一委托人特免权，是根据法律制度必须尊重个人自治。除了根据法律规则之外，社会对个人自由的限制是不道德的。
还有一种学者特免权。按照学术自由是美国宪法第一修正案中的一个特别事项，第一巡回法院在1998年关于微软公司的案由中判定，学术研究者类似于记者，要求像保护记者的信息来源那样保护学者的信息来源。如果没有这样的特免权，“学术人员将被剥夺信息来源，将只能提供更少的、更不具说服力的分析”，因而将更缺乏向公众传播信息的能力。
再就是稳定价值。特免权规则涉及不同价值的权衡问题：在不同价值发生冲突时要权衡何种价值更重要，应该首先得到维护。例如，如果强迫证人对某种交流作证，就会对包括职业关系、个人关系和家庭关系在内的人类社会关系产生破坏性影响。按照美国人的价值观，维护这些社会关系的价值与发现事实真相的价值同样重要，甚至比其更重要。戴维·伯格兰把稳定性分为三个子范畴，包括社会稳定性、政府稳定性和商业稳定性。从社会稳定的角度讲，家庭是社会的细胞，“后院起火”，家庭关系不稳定会带来社会不稳定，所以有夫妻证言特免权，这个特免权也涉及子女。从政府稳定性来讲，政府特免权也叫行政特免权，涉及国家秘密、总统交流以及保护官方信息的特免权；这些特免权在我们起草的人民法院统一证据规则中也有体现，比如国家领导人可在其住所接受询问，人大代表在人大会议期间可以不出庭作证。涉及商业稳定性价值的，如传闻规则中的业务档案例外规定，制作完好的业务档案不受传闻规则制约而具有可采性，这个规则是为了使商务活动尽量避免不必要的干扰，避免让那些创造社会财富的人在法庭作证方面花费更多的时间。
关于事实真相和司法经济的价值，《联邦证据规则》403就体现了这两种价值的统一，它对以偏见、混淆或费时为由排除相关证据作出了如下规定：“相关的证据，如果具有不公正偏见、混淆争议或误导陪审团的危险，或对其过分拖延、浪费时间或无需出示累积证据的考虑，在实质上超过其证明价值时，亦可被排除，不予采用。”从表面上看，规则403是一个排除证据的规则，但这个规则的主旨还是鼓励采纳证据。因为，对于准确的事实认定来说，证据还是越多越好，而不是越少越好，如果为了不浪费时间或者司法经济的原因而把证据一个个都排除掉，本来有十个证据可以帮助人们认定事实，但排除掉这个，排除掉那个，最后只剩下五个了，就会妨碍事实真相的发现。
传闻规则与事实真相和司法经济的价值之间，是既冲突又有密切关系的。传闻的不确定性为事实认定带来了许多麻烦，但在缺乏直接证据的情况下，又不得不通过传闻证据来发现事实真相，不能一概排除传闻证据。所以，传闻排除规则的本质在其例外规定。人们为了发现事实真相，设置了许多传闻排除的例外，这些例外的不断增多，同时兼顾了发现事实真相的价值和司法经济的价值。
关于健康和安全，这些价值在美国证据法中也得到了体现。精神诊疗师和精神病患者秘密交流的特免权，以及由此引申的内科医生和普通患者秘密交流的特免权，都是与健康和安全密切相关的，这涉及人类的一些共同价值。这些价值现在也为中国人越来越重视了，人们的“生死观”已经发生了转变，健康和安全不仅成为个人的一种追求，也成为社会所尊重的基本人权。
那么，什么是美国证据法的核心价值呢？我认为主要有三个：准确性、公正性和效率。证据是法治的基石，只有准确认定事实才能实现人的各项权利。准确性是实现司法公正的前提。准确性问题涉及诸如传闻排除规则、品性和倾向规则等等。当然，品性和倾向二者还存在一些差别，一般把人们惯常的、能够观察到的品格特性视为品性，而把更接近于习惯的东西称为倾向。一般来说，品性证据应该排除，比如，即使某个人盗窃成性，这种品性也不能成为他从事了现在被指控行为的证据。倾向也是一样，但也有例外，这个例外就是高度类似，美国曾有个“浴室新娘”案例：一个男人结了九次婚，新娘都死在新居的浴室里，而且都留下了遗产。这种高度类似的行为或者倾向，可以证明作案手法，但仍不能证明其他的东西。
辨认和鉴真的要求也是为了实现准确性价值。我们有时候说，物证比证言更有利于发现事实真相。其实这样说并不严谨。因为《联邦证据规则》对物证有一个辨认和鉴真的要求，它不能是一个孤立的物证，而需要由一系列辨认和鉴真的证言将其“包装”起来，好像一个“证据包”。例如，一个从犯罪现场取获的斧子，它本身不能证明任何事情。要作为一个定案的证据，必须经过一个辨认和鉴真的过程，才可以采纳。从现场发现斧子的警察，到警察局登记接收这把斧子的保管人员，直到最后把这把斧子送到法庭的人，这把斧子的每个经手人都要到法庭作证，证明这把斧子就是在案发现场的那把斧子。辨认属于同一性认定，鉴真则是鉴别真伪，防止掺假。经过对这一完整的保管链条进行证明之后，这把斧子才能成为一件证据。你看，物证和证言能脱离吗？
美国证据法中的准确性价值，与个人自由的价值也有密切联系。证据规则的许多限制，使检控方在刑事案件中要获得被告的有罪裁决极其困难。这里就有一个价值排序问题。例如，确信无疑的证明标准，辛普森案刑事审判的陪审团不被中国人理解，犯罪的疑点那么多，陪审团却没有作出有罪裁决。这其中有一个价值选择，是“宁可错杀三千也不放过一个”呢，还是“宁可放过三千也不错杀一个”？这涉及个人自由在整个社会价值中所占的地位。
公正性是证据制度的首要价值。罗尔斯说，正义是社会制度的首要价值。公正性价值贯彻于美国证据法的始终，特别突出地体现在规则403中。这个规则确立了公正性是相关证据排除规则的正当理由，即把“在实质上超过其证明价值”的“不公正偏见”作为排除相关证据的主要理由，法官在采纳证据之前需要进行规则403平衡检验。这种关于公正性和证明力的价值平衡检验能力，是法官的一项基本能力。法官通过价值权衡，如果相信产生不公正偏见的危险性超过了该证据的证明价值，便可行使排除证据的自由裁量权。品性证据的排除在很大程度上也是基于公正理由，无论良好品性还是不良品性，都可能使事实认定者产生先入为主的偏见，如果将品性视为具有证明力的东西，会给无辜者带来错误定罪的危险。所以规则403在《联邦证据规则》中起着“纲”的作用。
关于效率问题有两个要点，一是诉讼成本，这主要是由国家来承担的，个人只支付其中的一小部分，如果事实认定采取一种无休止的自由证明制度，可能会浪费很多司法资源；二是要考虑社会的贫富差别。我们讲美国实行的是对抗制，这只是一种形式上的平等，但实际上，对财富拥有量不同的人在对抗制中并不处于完全平等的地位，因为有钱的当事人可以不断举证，拖延审判，把穷人拖垮。因此，规则403规定重复的证据不应拖延时间，法官对这些证据可以排除。
最后一个问题，就是刚刚说到的核心价值，从美国证据法中可以挑出几对基本范畴来。最基本的一对范畴就是相关性和政策性。
相关性是证据法的一条逻辑主线，美国证据规则是根据相关性建立起来的，形成了一个严密的逻辑体系。但规则403又规定了对于相关证据的采纳可能造成的不公正的偏见和证明价值的平衡检验问题。相关证据一般具有可采性，但遇到政策性问题的时候，可采的证据是否实际上被法官采纳，这是要和政策性进行平衡之后才能作出的决定。
我们说，政策性是证据价值的集中体现。证据规则体现着美国人的共同价值，不同的价值之间如果相互冲突，作为立法者和法官就要考虑法律要保护哪些价值，权衡哪些价值更重要，首先保护哪些价值。前面讲到了特免权规则，妻子看见丈夫杀人且为唯一证人，她所提供的证言必定是相关性证据，但是配偶享有作证特免权。神职人员通过教徒的忏悔知道了其作案的全过程，但他却不能出庭作证。此外，还有一类称为不能用以证明过错和责任的相关证据。一个是规则407规定的事后补救措施，比如说有一座桥，为龙教授所有，有人从桥上过的时候由于栏杆断了而从桥上掉下去了；龙教授及时采取补救措施，那么，他在这个事故发生后的修桥行为不能成为证明他对该事故负有过错责任的证据。再比如，有潜在安全问题的汽车的招回制度，都是类似的。大家考虑一下，为什么事后补救措施不能成为证明过错和责任的证据？大家试想一下，世界上有多少桥呀，一百万座？可能还不止！如果桥主们都能及时采取事后补救措施，及时消除安全隐患，是这样做对社会有益，还是大家都等着把事故责任调查清楚以后再去修桥对社会有益？我们的证据法应该鼓励哪一种行为？这就是价值问题。还有规则408的和解和提议和解，规则409的支付医疗费用，这些行为也不能成为证明过错和责任的证据。比如说，龙老师开车来主持今天的讲座，为了赶时间，不幸和一位刚学会开车的女士撞上了，假设过错在女士一方，或者分不清谁有过错。我们的龙老师为了不迟到，或者为了显示绅士风度，掏出二百块钱主动要求和解，但这并不能成为证明龙老师对这场事故负有过错或责任的证据。要证明龙老师有责任或过错，可以寻找其他的证据，但用这个和解或要求和解作为证据不行。支付医疗费用也是这样，假设龙老师看见那位女士在事故中受伤了，他及时把她送到医院，并垫付了该女士的医疗费用。这种行为也不能成为其有过错或责任的证据。要证明龙老师有责任或过错，可以寻找别的证据，而这种支付医疗费用的行为应当受到法律的鼓励。
满运龙（点评人）：张教授从法理学的高度论述了美国证据法的价值基础，对此做了很完整的论述。这使我想起我在美国学习证据法时的情景，老师从来不会有这种提纲挈领的讲述，所以这是一个很难得的机会。
张教授对美国证据法的理解与解读是基于他对法理学的深刻认识，他通过美国证据法的具体规则来解释美国的价值体系。我认为，从社会价值观的高度来俯瞰证据规则，是我们理解美国证据法的一把钥匙。美国证据法常常反映了互相冲突的价值观念，是这些价值观念的具体化，因此要理解和掌握证据规则就要理解在相互竞争的信念里所做出的妥协，就必须深入理解其潜在的价值和信念基础。
从我个人的体会来讲，这个讲座有三方面的启发之处：一是张教授借用了美国一些学者的观点（戴维·伯格兰列举的8种价值），还归纳出了三个核心价值，而这三个核心价值较之美国学者提出的8种价值更具有抽象意义，更有普适性的价值。美国学者总结出的那8种价值，是和其司法政治制度和社会紧密相关的，而张教授的概括更具有普遍性。二是张教授指出了各种社会价值之间不是同位的。三是他指出了立法者和法官在这些价值冲突中经常作出妥协，或称之为平衡。妥协的结果，就是我们所见到的美国证据法的条款。我个人认为，这三个核心价值的概括可以成为学习美国证据法的入门，会对你们的起步研究有帮助。今天作评论，我就冒昧对这三个问题做一更深入的评论：
首先，这三个问题还可以细化。美国学者提出的具有八点内容的价值体系与准确性、公正性和效率性，从分类角度有什么共同之处和区别，需要做一些进一步的界定。第二，8种价值是不是都列举全了，是否还有学者没提出的价值问题。第三，在所列举的价值之间，它们的地位和重要性是否是一样的呢？答案可能是否定的。因为，若有价值冲突就会有平衡检验—BalancingTest，在美国最高法院的选择中无处不用这个Balancing Test，平衡不同的价值。这也是学习美国法律最有意思和最有挑战性的地方。当你完全了解时，就会对美国法有一个逻辑上的认识。第四，我发现两个很有意义的现象。生命、自由和追求幸福等个人权利被置于最高范畴，与司法正义、维护社会安定等价值互相联系，又互为牵制。政府建立的目的是为了保护个人生命、自由和追求幸福权。美国学者把生命、自由和追求幸福放在前面。对于追求幸福有无穷无尽的各种理解，而生命和自由显然是很具体的和具有实在含义的问题。在证据法中它们被放到一个很明显、很高层次的地位。与其他价值比较而言，它们在背后保障的东西是什么，是构成社会公民的权利。
保障公民的权利，用来对抗国家的权力，对私权利至上的保护，使得美国的证据法在平衡考量社会公共价值时，比如个人的生命、自由权与稳定社会秩序发生冲突时，他们会保障公民的权利，宁可一定程度上牺牲秩序，像持枪权，它是否继续受到保护值得讨论，但现在美国的宪法中未做规定，目前还是要保护的。而对这种权利的保护，在一定程度上对其他公民的安全是不利的。这两者的冲突正是保护公民个人权利和社会秩序的冲突。权利法案中前十条，大部分都是对个人权利如何避免公权力侵犯的规定，例如在宪法修正案中，被告不得被强迫在任何刑事案件中自证其罪，这是为了防止刑讯逼供。宪法第六修正案对质条款中，刑事案件中被告可以有权与原告证人对质（当庭对质），并由陪审团来审理。和刑事有关的规则特别体现了对自由和生命的保护。
第二个方面，当讲到社会价值时，事实真相在《联邦证据规则》中是首要规则之一，但在具体制定的规则中间，遇到更高层次的价值取向时，那么追求事实真相会被迫让位。更高层次的价值取向包括生命与自由，正当程序（英美法系的很古老的规则）等多种规则中，证据的排除规则、特免权规则，事后补救、赔偿等，都会在特定条件下被用来“平衡”对事实真相的无条件追索。证据规则建立的目的，是在司法制度下最大限度地发现真相，追求事实真相似乎应该是最高原则，可实际情况并不是这样的。如果说证据规则建立的目的是发现真相，那么就是让法庭尽最大可能接受所有的具有相关性的证据。像规则403里面，证据的外延是相当宽泛的，任何有相关性的信息，都应该作为证据。这是在鼓励采纳所有证据。但由于一些更高价值的规则的阻拦，很多证据陪审团是无法知晓的。事实上，美国证据法并没把追求事实真相放在一个很核心的位置上。规则403最典型、最集中地反映了美国证据规则的特点。美国证据规则所体现的，不是我们所认为的实质的正义，而是程序上的正义。只有对价值冲突有很好的认识，才能对那些排除性规则有更好的理解。像夫妻特免权的规定，夫妻一方在婚姻期内不得证明一方有罪。我们中国在古代时也有父子相隐这类规定。我们有一段时间宣扬过大义灭亲，但这是对社会价值观念的整体破坏。这就提出证据立法中是否也要考虑国与家的关系。
这场讲座不但论述了美国证据法的价值基础，而且也指出了其存在的冲突，指出了立法者和法官对这些冲突进行的衡量。沿着这一思路，我们可以进一步看到，美国证据规则在对互相冲突的观念之间作平衡的时候，会不知不觉地偏向于在美国宪政和政府体制下用程序法保障个人的生命和自由的权利，从而在一定程度上就降低了对追求事实真相价值的考量。这是否说明美国证据法是不完善的呢？对此，不同的人有不同的观点，为了弥补这种不完善，我们看到有很多很繁杂的补救措施：如刑事诉讼和民事诉讼采用了不同的证明标准。刑事诉讼证明就采用确信无疑标准，民事诉讼达到优势证据就可以了。这样才发生了辛普森案件，同一个案件，同一套事实，刑事审判无罪，而在民事诉讼中却认定他有责任（民事赔偿），不同的程序得出了两种不同的结论。通过这一视角可以使我们更好地透视美国的法律。
龙卫球：对于今天讲座的主题，我也有了很多新的认识。原本期望的是一些证据法基本原理的交代，而没想到会涉及这么多具体的证据法知识。我感到，在中国对法治的理解，对证据法的理解还是受到忽视了。法律一定要把证据法包含在其中，才能找到一个更完整的法律精髓。在过去法治是不健全的，例如，使用刑讯逼供方式取得证据，而美国不得自证其罪。法治文明的区别在何处？我国在革命年代，群众的控诉就是证据。我们到底应该怎么做呢？保生教授的讲座，最精华之处是对价值的追问，追问不是简化而是见其复杂的构成，多元价值的排序。运龙教授对此做了充分的肯定。真正要把价值基础清晰地描述出来，工作还是非常艰巨的，Balancing Test是不像学者研究出来的那么简洁。有时一只蚂蚁就可以把大树撞到。整个晚上我所听到的最痛快的是，过去我们把证据法看成是一个查明真相的工具，但今晚我发现，证据法可能是一个维护宪政的、保护自由平等的手段。它对司法是一个很重要的限制。西方的文明和中国的是有很大差别的。证据法在某种程度上也是限制权力的，今晚我作为一个主持人感到很受益。
注释:
《加利福尼亚州证据法典》制定于1965年，它对7年后《联邦证据规则》的起草产生了极大影响。
参见赵小锁：《中国法官额度探讨》，载人民网《人民论坛》(2005年第10期），http : //theory. people. com.cn/GB /49150/49153/3774780.html。
中新社北京2006年7月10日电：中华全国律师协会会长于宁今天在此间说，截止目前，中国律师队伍从业人员已达15.3万人，律师事务所1.2万家。见《中国律师从业人员达15.3万 将立法保障律师权利》，中国发展门户网www.chinagate.com．cn, 2007年2月27日。
罗纳德·J．艾伦等著：《证据法—文本、问题和案例》（第3版），张保生、王进喜、赵滢译，满运龙校，高等教育出版社2006年版，第79页。
罗纳德·J．艾伦：《刑事诉讼的法理和政治基础》，2005年在中国政法大学的演讲。
罗纳德·J．艾伦：《刑事诉讼的法理和政治基础》。
参见达马斯卡著：《漂移的证据法》，李学军等译，何家弘审校，中国政法大学出版社2003年版，第5页。
塞耶的观点，参见达马斯卡著：《漂移的证据法》，第2页。
威格莫尔说：“滥用和幼稚总是与交叉盘问联系在一起”并不能掩盖其价值。“至少从某种意义上，它取代了我们在中世纪占统治地位的刑讯制度……不容怀疑的是，它仍然是我们曾经发明的揭示事实真相之最伟大的法律引擎。”约翰·亨利·威格莫尔：《论普通法审判中的证据制度》[2 John Henry Wigmore,A Treatise on the System ofEvidence in Trials at Common Law 1697,(1904)]。
戴维·伯格兰：《证据法的价值分析》，张保生、郑林涛译，载何家弘主编：《证据学论坛》第13期，法律出版社2007年版。
波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第161页。
波斯纳著：《法理学问题》，第349页。
波斯纳著：《法理学问题》，第349-350页。
罗纳德·J．艾伦等著：《证据法—文本、问题和案例》（第3版），第49页（引论）。
参见罗纳德·J．艾伦等著：《证据法—文本、问题和案例》（第3版），第1014页。
参见罗纳德·J．艾伦等著：《证据法—文本、问题和案例》（第3版），第968页。
参见罗纳德。J．艾伦等著：《证据法—文本、问题和案例》（第3版），第1026页。
参见戴维·伯格兰：《证据法的价值分析》。
参见罗纳德·J．艾伦：《刑事诉讼的法理和政治基础》。
参见罗纳德·J．艾伦等著：《证据法—文本、问题和案例》（第3版），第290页。
约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。 出处:《中国政法大学学报》2009年第6期 |
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张保生 中国政法大学 教授 , 满运龙 中国政法大学 兼职教授 , 龙卫球 北京航空航天大学法学院 教授
证据法学在英美的发端是在17世纪末，到18世纪初才有了吉尔伯特的证据法学问世，后来经过边沁、斯蒂芬、塞耶、威格莫尔等学者发扬光大，到20世纪初达到鼎盛。英美证据法至今已走过二百多年的历史，而中国则是百年之内的事情。今天我们将继续跟着法学家们的思维，进一步揭开美国政治与法律的面纱，一起探讨美国证据法的价值论基础。
龙卫球（主持人）：大家知道中国是一个法律后发文明的国家，因此，学习西方的法律是我们中国法治文明的一个重要的前提或者一个重要的条件。而美国是当今世界上的第一法律帝国，第一法律输出国。大家知道，世界的法律文明有一条历史线索，从罗马到法国，又到德国和美国这样一条线索。今天我们来对美国的法、美国的政治进行研究，加以借鉴。这是建设中国法治文明的一个不可绕过的过程。
张保生教授是研究法理学出身，多年前他到美国西北大学法学院作访问学者，转向研究美国法，并把重点放在中国今天法治建设中比较空白的证据法学研究。他有一个理想，那就是要打造中国的证据法。打造中国证据法的视角是什么呢？不管哪一个学科都离不开比较法，离不开向西方的法律文明学习，所以他首先做的是阅读和翻译工作，它直接注视证据法最发达的国家—美国，并把美国西北大学法学院著名的证据法学家艾伦教授的书翻译下来。翻译是一个最好的、最细腻的学习过程，我开始不相信他能把这本书译完，因为相对于写书来说，译书更难。它涉及到思维的转换，对一部权威著作的翻译涉及理解问题，而写书则是写自己的理解，可以深入浅出，译书则要全面理解别人复杂的学术思想、材料。而且工作量非常大，这本书有一百三十多万字，在如此繁重的工作之余，他能完成七八十万字的翻译工作是不可想象的。在这样的比较研究过程中，他所作的是中国证据法学的建构的前期工作，同时他也在政法大学作了很好的组织工作，成功地开办了证据科学研究院。这个研究院是教育部的重点实验室。故而本场讲座由他来讲非常合适，一方面在这里呈现他建设证据法学科的心愿，另一方面将一些别人没有的感悟和一些计划，更重要的是他这么多年以来的研究，以这样一个学术报告的形式表达出来。选取一个国别法、一个比较、一个角度来对法律第一帝国今天的法律基础的东西进行追问。面对美国的这样一个复杂的法律体系，他选取了联邦法这样一个证据规则为视角。作为一个主持人，面对这样一个题目我也是很难把握的。
张保生（主讲人）：我最近看到《参考消息》上有一篇文章说，我国购买俄国先进战斗机遭到俄国的抵制，原因是我国一改之前大量购买的做法，而只购买一两架用作解剖研究，这使俄国人对中国产生了警惕。我们现在所做的工作，有点像买国外的先进战斗机拿来做研究之用。证据法目前在美国最发达，虽然有所谓英美法系，但英国的证据法不如美国发达。美国证据法的诞生地在西北大学，威格莫尔是法学院的第一任院长，人称美国证据法之父。但说到中国的证据法，我觉得很多前辈都做了很多工作，大家知道的，人民大学的老江伟教授，其毕生精力都在致力于制定一个统一的证据法，当然，后来人大法工委决定不搞证据法的单独立法，江伟老师又转到研究民事证据法去了。江伟老师不像我们这么幸运。在我们去年的证据科学研究院成立大会上，最高人民法院肖扬院长写来一封贺信，他在信中就说到：证据是实现司法公正的基石。会后，我们给肖扬院长回了一封感谢信。同时，我们还冒昧请缨，在三大诉讼法继续维持现状的情况下，向最高人民法院请缨起草《人民法院的统一证据规则》，后来收到了最高法院研究室的委托起草函。我们想先在法院这个层面起草一个证据规则；而美国《联邦证据规则》也是美国最高法院颁布，由国会通过的。事实上我们在做这样一个工作，一方面解剖美国的证据法，就像解剖俄国的先进战斗机一样，因为它确实是最先进的；另一方面，我们也在研究或者叫“研制”中国的证据规则。应该说，这是一项为更大的证据立法做准备的工作，因为尽管法院是一个运用证据规则的最大的系统，但从诉讼过程来说，证据问题不仅仅局限于法庭上。美国是以审判为中心的诉讼制度，所以法院制定一个证据法规则就可以了，但我们在起草的过程中就意识到，实际上我们还是要攻那个大的证据立法，因为要从法院审判往前推的话，包括侦查阶段都要有一个大的证据规则来加以规制。
当然，刚才比喻说是解剖和仿制战斗机，其实应该说起草过程比那个要复杂一些，仿制战斗机，你仿制就是了，而且是仿制得越真越好。但是，分析美国证据法的机理和构建中国证据法，决不仅仅是仿制或移植的问题。美国证据法毕竟是普通法的产物，我们要把它移植到大陆法系传统浓郁的中国，并且要让它活下来，确实有很多困难，有些困难简直不可想象。首先在能否移植的问题上就有理论上的障碍，也有传统上的偏见。我举一个例子，不要说我们国内的法学家对此有支持的也有反对的，上次中德法学院请来几位德国教授，会后吃饭时同桌有四位德国法学教授，我就向他们介绍说，我们学校有一个证据科学研究院，我们在起草人民法院统一证据规则。这时一位德国法学教授站起来说：“你们不能干这件事！”(You can,t do that!）理由嘛，我们是大陆法系国家！换句话说，如果你们制定独立的证据规则，就破坏了大陆法传统。我当时讲了两点理由作为回应：第一，中国有31个省，现在已有6个省起草了自己的证据规则，有的是省高院，有的是公检法司一起，还有就是我们去年到内蒙古举办美国证据法首届高级研讨班，呼伦贝尔市（地级市）的政法委制定了一个公检法司还包括纪律检查委员会使用的证据规则，一共50条，当然很粗糙了。这么多的地方司法机关起草证据规则，说明中国的司法实践需要它呀。我就问那位德国教授，难道我们要等到31个省都起草了自己的证据规则，再来起草全国统一的证据规则吗？他认为我说的有道理，因为美国《联邦证据规则》也是先从州开始起草的，大家知道《加利福尼亚州证据法典》先于《联邦证据规则》起草7年。
第二个理由我就是调侃了，我说，也许中国法官的素质可能要比德国法官低一些，所以需要有一个证据规则来规范其事实认定活动。中国法官的数量在全世界是最多的，国外的情况是律师多法官少。我前些年在美国看到一个数字，美国好像有64万律师，但法官仅有4.6万人。德国2000年的全国人口为8220万人，法官大约为2100名。而中国的法官有22万人，12万律师，这些数字不是太准确，总之我们的法官和律师的比例是倒过来的，而且我国法官的职业化程度较低。我们几十万法官受法律训练的程度参差不齐，很多人甚至没有受过正规的法学院训练。这样一说，德国人觉得中国目前制定人民法院统一证据规则还是可以容忍的。
事实上我们今天所做的工作是边解剖边研制，目前还在对美国证据法作分析工作，起草中遇到了问题就看看人家是怎么规定的，分析人家为什么这样规定，理由何在，这里包含着比较。要从整体上把握美国证据法，这不光是为了研究中国的证据法，为了起草中国法院的证据规则，即使学术研究也是非常必要的。只有了解美国证据法的价值基础，才能明白它所阐释的东西。它为什么这么规定、为什么这么构造。当然，关心证据法的价值基础，也和我的学科背景有关，我是学哲学出身的，本科硕士念了7年，4年博士是学习法理学。我比较重视证据法的法理基础。我们叫它价值基础。这样才可以把握它的整体脉络，这对于建构我们的证据规则是十分重要的。证据法研究要揭示不同规则背后的基本理念、法律原则和价值基础。因此，从社会价值体系的高度来俯瞰证据规则，是我们理解美国证据法的钥匙。美国证据法确实比较复杂，比如传闻规则，美国人都觉得难以理解，我们今天也不可能讲得很深。以上说的算是铺垫了。
今天我给大家介绍五个方面的问题，正如我用副标题所限制的，这种介绍是以联邦证据规则为例的分析，因为大家知道，美国除了有《联邦证据规则》，各州还有证据规则。尽管有人说它们差不多是一样的，但我对各州的证据规则未曾涉猎，所以在这个讲座中不敢妄谈。前面两个问题，第一是证据法的性质，第二阐释证据是法治的基石这样一个观点。这里有两个重要概念，一个是证据（evidence)，一个是事实认定（fact-finding)。什么是证据？在美国证据法上，证据是与案件事实有关的任何信息—由证人证言、文字材料、实物对象或者任何可以呈现于感官的东西组成，用于证明一件事实的存在或不存在。诉讼是为了解决争端，解决争端需要认定事实，而认定事实需要证据。这是证据法存在的价值。
法律要解决以往（历史上发生的）事件的争端，就要对实际上发生了什么事情作出判断，这就是指事实认定。然而，要对事实进行认定，又需要关于那些事实的证据。审判是一个认定事实、适用法律并得出判决结论的法律推理过程，证据法所要解决的就是前一半—如何认定事实的问题。所以，证据制度也可以说就是事实认定制度。对证据，我们不要总是作狭义的理解，如果采用广义的角度可能会对我们理解证据有好处。比如说，伊拉克战争的武器核查，核查的就是证据，美国人说有证据，其他人说没证据。再比如说，最近公布的天文望远镜的照片，说火星上有水，实际上都是证据问题。我们对证据的研究不应仅局限在法学。证据是一个横跨生活各个领域的、甚至是横跨自然科学和社会科学领域的东西，研究其共性对于了解事实认定的规律性具有重要意义。那么我们说，证据实际上所涉及的是一个事实认定的问题。
证据是法治的基石，这是艾伦教授的一个观点。指的是什么意思呢？这是说，权利义务的实现要以证据为基础，要凭借证据。因为证据多用在争端场合，如果没有争端发生，证据问题就不被人们关注了。比如说，讲台上的这部电脑是卫球教授的，我们在没有争端的情况下使用它，这不会涉及证据问题。然而，一旦我们二人发生了争端，比如我说：“卫球，对不起，这台电脑是我的，虽然你用了很久。”在这种情况下，卫球对这台电脑的所有权怎样得到维护，怎样得到保护，就要靠证据了。一般来讲，人们解决这种争端的方式是找一个中立的第三者来裁判。国栋老师怎样来裁判？电脑是我的还是龙教授的？拿出自己的证据来！例如，国栋可以问龙老师，你是不是留着买电脑的发票啊？因此，当卫球教授主张对这台电脑的所有权时，他所主张的是，如果他的所有权被剥夺，他将能向裁判者提供证据，而裁判者将根据证据得出结论说，这台电脑是属于龙老师的。这只是一个例子，在真实的案件中，问题可能更复杂，因为案件事实是一个历史事实，甚至不可重演或重现的。在这个例子中，我们看到，权利和义务是取决于事实的。艾伦教授认为，事实是先于权利和义务而存在的，因而是更基础性的。没有准确的事实认定，权利和义务就会变得毫无意义。因此，正是证据法决定了确定事实的方式。确切地说，权利和义务的实现依赖于证据法。
按照艾伦教授的观点，在事实认定的问题上，有人可能把两大法系的差别夸大了。证据法既然是规范事实认定的，事实认定又有共性，所以，证据法是普适的（universal)，诉讼法反映了不同文化的差别，因而是地方性的（local)，各国有不同的特色。
证据法的普适性有两层意思：一层意思是说，事实认定在美国、在中国、在日本、在欧洲，它的规律性都是一样的。比如，民事案件的某些事实，刑事案件的某些事实，发生在各个国家都是一样的。那么，如果事实有共性，事实认定有共同的规律，有跨法系的规律，我们在某种程度上就可以移植，就像仿造一个飞机，不需要全部都由自己制造，有些零件直接移植过来就可以了。我想这一点不仅很多中国学者不理解，被我们奉为法学老大哥的德国教授，大陆法系的法学家也不一定能理解。但是不理解没关系，我们愿意试验，把它做出来看一看。我们现在就是尝试把《人民法院统一证据规则》起草成大陆法系的第一部证据法，到时候让德国老大哥看一看，这可是对事实认定具有重要意义的。当然，即使是造飞机，一些关键的技术也要自己研究。证据法的制定当然要比造飞机复杂得多，因为它确实存在一个与诉讼制度的适应问题，诉讼制度可能是证据制度生存的一种生态环境。
第二层意思是，事实认定在法庭上，和在家庭里、学校里、工厂里可能没有什么本质的差别。案件事实与发生在日常生活、工作和学习中的人与人之间发生的争端可能没有本质的差别。案件事实是事实的一个特殊状态，案件事实是有特殊规律的。这个判断可能没有错误。但我要强调的是，从另一个方面说，人类社会生活中发生的各种争端，实际上只有其中极小一部分拿到法庭上来解决。我敢说，大概99％以上的社会争端并不是在法庭上解决的。我这里强调的是，大家在注意案件事实的特殊性时，一定要注意法庭内外的争端所具有的共性，事实认定的共同规律。今天讲美国证据法，涉及人们常常所讲的美国证据法是普通法的产物，达马斯卡概括说它有三个支柱，首先是陪审团制度，其次是集中型的诉讼程序，最后是对抗制。我们中国学者比较注重第一点即陪审团制度，很多人总是说，中国没有陪审团呀！但我认为，如果这一问题用我刚才提到的证据法普适性的观点来回答，也是不成立，因为一般中外学者都是这样分析的：美国之所以有比较发达的证据法，是因为法庭上裁判事实的陪审团成员都是不懂法律的外行，所以要制定一个严密的事实认定（证据）规则来规制他们的事实认定活动。陪审团成员确实是不懂法律的，确实是法律外行，但他们是否是事实认定的外行呢？按照我前面的分析，如果说只有1％的争端拿到法庭上来裁判，那么法庭上的争端事实和人们日常生活中发生的争端事实就是一样的。每一个人在自己的成长的过程中，一定无数次地遇到过、也解决过各种争端，在生活中、工作中积累了许多事实认定的经验，也在不断地用证据来处理这种争端、纠纷。所以这个问题我想请同学们用自己的脑子认真思考，不要人云亦云。
反过来说，一个法官是不是就比一个普通人更能准确地认定事实？我觉得这是一个大家以前可能没有想过的问题。我们有一个先入为主的概念就是：法官肯定在认定事实方面更有经验。但是，如果追问，法官为什么在事实认定方面比别人更有经验？人们可能会不假思索地回答，因为法官拥有法律知识。这个答案正确吗？请大家考虑一下，法律知识对于事实认定究竟有多少用处？我把这个问题留给大家思考。我现在从另一个方面提出问题，这就是许多国外学者研究过的法官偏见问题。假设一个法官离婚了，他离婚的原因是被妻子抛弃了。那么，在他审理类似的离婚案时，他对有关事实的认定会不会带有偏见？在这种情况下，法官所拥有的法律知识对于他认定案件事实有帮助吗？这涉及大陆法系国家虽然没有陪审团审判，但是否也需要制定证据规则的问题。
到此，我们两种观点都介绍了。一种观点认为，美国证据法是陪审团制度的产物，也有人说它是陪审团之子。但是，也确实有相反的另一种观点值得大家考虑。这涉及没有陪审团审判的事实认定制度是否有证据法单独立法的必要性。第二个支柱呢，就是集中型的诉讼程序，这一点我不想多讲。因为陪审团成员都是有工作，请了假的。就像卫球这样的教授，在学校还要上课，但是让他去当陪审团成员他又常常不得不去，因此他就不可能让一个案件审太长的时间，像一个案件审四年，总让他作陪审团成员也行不通，最好四个月或四个星期，集中型审判主要是从这个角度说的。那么另外就是说美国证据法是对抗制的产物，对抗制是第三个支柱。刚刚讲到和德国教授的分歧。事实上普通法证据制度和大陆法证据制度的差别，在它们所凭依的制度环境方面与对抗制是有很大关系的，那么许多美国学者有这样的观点，他们认为英美法构造诉讼的规则，包括证据规则源自对抗制，来源于对抗制理论。如果我们说，对抗制和大陆法系法官审判有区别，这好像不是特别对称，因为美国也存在没有陪审团的法官审判。而对抗制一般是和纠问制相对的，大陆法系审判带有比较强的纠问制色彩。二者相比有一些区别，比如说，当事人和裁判者的主被动关系不同；另外就是证明手段不同，原告和被告这样的对抗双方，都要向陪审团展示对自己最有利的一面的证据。刚才说到电脑，你可以拿出发票作为证据，我也可以举出你买了这台电脑后又卖给别人的证据等等。还有就是举证责任和说服责任不同。此外，在对抗制审判中，对抗双方可以对证据做出约定，这是英美法的特点，双方律师在证据开示（discovery）阶段，可以做一些约定。比如说，一个人现在被指控犯了某种罪，他七年前犯过强奸罪，七年前的这件事我们承认，咱们是不是就别提它了。因为提了会对陪审团认定事实产生偏见影响。对抗制的最突出的特点是交叉盘问或交叉询问，这是事实认定的一个最重要工具。威格莫尔讲，交叉询问是揭示事实真相的伟大法律引擎。
第三个问题，谈一谈美国证据法的多元价值，以及某些共同的价值。这个多元价值问题好像也不仅仅存在于美国，只要在一个价值多元化的社会，各种价值之间就会发生冲突。如果价值本来就是相互冲突的，那么作为一部法律，首先就要解决好各种价值的平衡问题，兼顾相互冲突的价值。这个问题我们后面讲到特免权的时候还会涉及，比如发现事实真相的价值和维护夫妻关系或者家庭关系的价值。从另一个方面说，作为一部法律，《联邦证据规则》要维护美国社会普遍尊重的价值，或者叫做美国的主流价值。从社会价值观的高度来俯瞰证据法，前面已经谈到，这是理解美国证据法的一把钥匙。
戴维·伯格兰这样说：证据法是一个规制在法律程序中向事实裁判者提供信息的规则体系。证据规则要保护一定的价值，这是证据法的立法目的。反过来说，它也是我们理解证据规则的一个工具。法律规则是为一定价值服务的，在任何一个国家的证据法里都存在着价值的冲突与妥协。波斯纳曾讲过：“共识几乎是最弱意义上的法律客观性的必要条件。” 目的法学也认为，“成文法经常是竞争各派之间或者利益集团之间妥协的结果”。波斯纳似乎还讲过这样的意思，为什么我们有时候读不清立法条文的特别明确的含义，因为立法往往是利益集团相互妥协的产物，过于清晰的表述可能会有利于一方利益集团。所以，立法机关要把具体的问题留给法院来处理，事实上是把自由裁量权交给法官，让法官在具体的案件和争端中作出的裁判更有利于维护社会的整体正义和利益。
所以，从学习法律的角度讲，立法者和法官在立法或司法活动中，都要考虑法律到底保护什么价值，所保护的价值和其他价值有何冲突，何者更为重要？这称为价值权衡，Balancing Test。艾伦教授说：证据规则“浸透着法庭中的人间戏剧。在法律的面纱后面，是被传唤而来为有关个人和社会的极其重要的事项作证的真实人物，以及其诉讼成败依赖于这些证言的当事人。”因此，“证据法的学习不仅仅是学习证据规则。它还是对包含在诉讼过程中的浩瀚复杂的理念、原则、惯例和价值的学习。证据规则为这个过程赋予了形式和内容—它们决定着证据的可采性，规定了审判活动中所有参加人（法官、陪审团、律师以及证人）的角色，塑造了这些各色人等之间的关系。它们反映了我们这个社会对许多问题的观点。”这里所说的显然是美国人的价值观或世界观。
证据规则反映了美国社会的共同价值。那么，它究竟反映了哪些社会价值呢？一般而言，美国社会的所有成员都认为生命、自由和幸福是其所寻求的目标。戴维·伯格兰列举了几乎构成每一项证据规则之基础的8种价值：(1)生命；(2)个人自由；(3)稳定性;(4）正当程序；(5)事实真相；(6）司法经济；(7）联邦制；(8)健康和安全。
就个人自由来说，这种价值在《联邦证据规则》中主要体现在说服责任。实际上就是我们所说的证明标准。回到证据的概念上来，证据实为一种可能性，我们不可能百分之百地认定一个已发生的事实，而只能从一定的概率来认定事实，这涉及证明标准问题。个人自由在刑罚语境下有两个子范畴：一是免受犯罪行为之害；二是免受极权国家之害。对个人自由价值的考虑，体现在几个方面：首先，在民事和刑事案件中证明标准是不同的。在刑事案件中，我们说的说服责任是指确信无疑的证明，Beyond reasonable doubt，也可以译为排除合理怀疑。但满运龙博士提出了更准确的译法—确信无疑。确信无疑标准和优势证据标准是两个不同的证明标准。在中国，我们也应当区分这两个标准。刑事诉讼的证明标准是确信无疑，指的是，对构成犯罪指控的每一要件事实的证明，如果不能达到确信无疑的程度，就应当宣告被告无罪。确信无疑，就是对被告人有罪的坚定不移的相信，没有一丝一毫的怀疑。如果陪审团对此有一丝的怀疑或犹豫，就应当认定其无罪。经过一个举证、质证的过程，在刑事案件中，国家作为原告，所以国家应承担证明责任和说服责任。今天下午，樊崇义教授在一个讲座上讲到中国的现状，某个地方检察院起诉一个杀人案时拿出三条证据，而我们一位法官对被告说，你要拿出自己没有犯罪的证据，如果拿不出（证据），那人就是你杀的。大家知道，刑事案件的审判，被告个人在强大的国家面前是相当无助的。刑事诉讼的证明，如果不能达到确信无疑的程度就认定被告人有罪，事实上就会危害个人的自由。确信无疑的证明标准也是无罪推定的具体化，是建设法治国家的一个要求。而在民事诉讼中，一般只涉及财产关系等民事上的纠纷，当然也有对错问题，但对个人自由的影响相对小一些。因此，美国证据规则对民事诉讼的事实认定所确立的是一个优势证据标准，这意味着可能性高于51％即可能的几率高于不可能的几率就可以了。优势证据标准的另一种表述是—比不可能更可能。
另外，像教士一教友特免权，来源于美国宪法第一修正案的宗教信仰自由条款。这一条款禁止法院要求神职人员披露秘密交流的内容，如果这样的披露有悖于宗教习惯的话是被禁止的。
像律师一委托人特免权，是根据法律制度必须尊重个人自治。除了根据法律规则之外，社会对个人自由的限制是不道德的。
还有一种学者特免权。按照学术自由是美国宪法第一修正案中的一个特别事项，第一巡回法院在1998年关于微软公司的案由中判定，学术研究者类似于记者，要求像保护记者的信息来源那样保护学者的信息来源。如果没有这样的特免权，“学术人员将被剥夺信息来源，将只能提供更少的、更不具说服力的分析”，因而将更缺乏向公众传播信息的能力。
再就是稳定价值。特免权规则涉及不同价值的权衡问题：在不同价值发生冲突时要权衡何种价值更重要，应该首先得到维护。例如，如果强迫证人对某种交流作证，就会对包括职业关系、个人关系和家庭关系在内的人类社会关系产生破坏性影响。按照美国人的价值观，维护这些社会关系的价值与发现事实真相的价值同样重要，甚至比其更重要。戴维·伯格兰把稳定性分为三个子范畴，包括社会稳定性、政府稳定性和商业稳定性。从社会稳定的角度讲，家庭是社会的细胞，“后院起火”，家庭关系不稳定会带来社会不稳定，所以有夫妻证言特免权，这个特免权也涉及子女。从政府稳定性来讲，政府特免权也叫行政特免权，涉及国家秘密、总统交流以及保护官方信息的特免权；这些特免权在我们起草的人民法院统一证据规则中也有体现，比如国家领导人可在其住所接受询问，人大代表在人大会议期间可以不出庭作证。涉及商业稳定性价值的，如传闻规则中的业务档案例外规定，制作完好的业务档案不受传闻规则制约而具有可采性，这个规则是为了使商务活动尽量避免不必要的干扰，避免让那些创造社会财富的人在法庭作证方面花费更多的时间。
关于事实真相和司法经济的价值，《联邦证据规则》403就体现了这两种价值的统一，它对以偏见、混淆或费时为由排除相关证据作出了如下规定：“相关的证据，如果具有不公正偏见、混淆争议或误导陪审团的危险，或对其过分拖延、浪费时间或无需出示累积证据的考虑，在实质上超过其证明价值时，亦可被排除，不予采用。”从表面上看，规则403是一个排除证据的规则，但这个规则的主旨还是鼓励采纳证据。因为，对于准确的事实认定来说，证据还是越多越好，而不是越少越好，如果为了不浪费时间或者司法经济的原因而把证据一个个都排除掉，本来有十个证据可以帮助人们认定事实，但排除掉这个，排除掉那个，最后只剩下五个了，就会妨碍事实真相的发现。
传闻规则与事实真相和司法经济的价值之间，是既冲突又有密切关系的。传闻的不确定性为事实认定带来了许多麻烦，但在缺乏直接证据的情况下，又不得不通过传闻证据来发现事实真相，不能一概排除传闻证据。所以，传闻排除规则的本质在其例外规定。人们为了发现事实真相，设置了许多传闻排除的例外，这些例外的不断增多，同时兼顾了发现事实真相的价值和司法经济的价值。
关于健康和安全，这些价值在美国证据法中也得到了体现。精神诊疗师和精神病患者秘密交流的特免权，以及由此引申的内科医生和普通患者秘密交流的特免权，都是与健康和安全密切相关的，这涉及人类的一些共同价值。这些价值现在也为中国人越来越重视了，人们的“生死观”已经发生了转变，健康和安全不仅成为个人的一种追求，也成为社会所尊重的基本人权。
那么，什么是美国证据法的核心价值呢？我认为主要有三个：准确性、公正性和效率。证据是法治的基石，只有准确认定事实才能实现人的各项权利。准确性是实现司法公正的前提。准确性问题涉及诸如传闻排除规则、品性和倾向规则等等。当然，品性和倾向二者还存在一些差别，一般把人们惯常的、能够观察到的品格特性视为品性，而把更接近于习惯的东西称为倾向。一般来说，品性证据应该排除，比如，即使某个人盗窃成性，这种品性也不能成为他从事了现在被指控行为的证据。倾向也是一样，但也有例外，这个例外就是高度类似，美国曾有个“浴室新娘”案例：一个男人结了九次婚，新娘都死在新居的浴室里，而且都留下了遗产。这种高度类似的行为或者倾向，可以证明作案手法，但仍不能证明其他的东西。
辨认和鉴真的要求也是为了实现准确性价值。我们有时候说，物证比证言更有利于发现事实真相。其实这样说并不严谨。因为《联邦证据规则》对物证有一个辨认和鉴真的要求，它不能是一个孤立的物证，而需要由一系列辨认和鉴真的证言将其“包装”起来，好像一个“证据包”。例如，一个从犯罪现场取获的斧子，它本身不能证明任何事情。要作为一个定案的证据，必须经过一个辨认和鉴真的过程，才可以采纳。从现场发现斧子的警察，到警察局登记接收这把斧子的保管人员，直到最后把这把斧子送到法庭的人，这把斧子的每个经手人都要到法庭作证，证明这把斧子就是在案发现场的那把斧子。辨认属于同一性认定，鉴真则是鉴别真伪，防止掺假。经过对这一完整的保管链条进行证明之后，这把斧子才能成为一件证据。你看，物证和证言能脱离吗？
美国证据法中的准确性价值，与个人自由的价值也有密切联系。证据规则的许多限制，使检控方在刑事案件中要获得被告的有罪裁决极其困难。这里就有一个价值排序问题。例如，确信无疑的证明标准，辛普森案刑事审判的陪审团不被中国人理解，犯罪的疑点那么多，陪审团却没有作出有罪裁决。这其中有一个价值选择，是“宁可错杀三千也不放过一个”呢，还是“宁可放过三千也不错杀一个”？这涉及个人自由在整个社会价值中所占的地位。
公正性是证据制度的首要价值。罗尔斯说，正义是社会制度的首要价值。公正性价值贯彻于美国证据法的始终，特别突出地体现在规则403中。这个规则确立了公正性是相关证据排除规则的正当理由，即把“在实质上超过其证明价值”的“不公正偏见”作为排除相关证据的主要理由，法官在采纳证据之前需要进行规则403平衡检验。这种关于公正性和证明力的价值平衡检验能力，是法官的一项基本能力。法官通过价值权衡，如果相信产生不公正偏见的危险性超过了该证据的证明价值，便可行使排除证据的自由裁量权。品性证据的排除在很大程度上也是基于公正理由，无论良好品性还是不良品性，都可能使事实认定者产生先入为主的偏见，如果将品性视为具有证明力的东西，会给无辜者带来错误定罪的危险。所以规则403在《联邦证据规则》中起着“纲”的作用。
关于效率问题有两个要点，一是诉讼成本，这主要是由国家来承担的，个人只支付其中的一小部分，如果事实认定采取一种无休止的自由证明制度，可能会浪费很多司法资源；二是要考虑社会的贫富差别。我们讲美国实行的是对抗制，这只是一种形式上的平等，但实际上，对财富拥有量不同的人在对抗制中并不处于完全平等的地位，因为有钱的当事人可以不断举证，拖延审判，把穷人拖垮。因此，规则403规定重复的证据不应拖延时间，法官对这些证据可以排除。
最后一个问题，就是刚刚说到的核心价值，从美国证据法中可以挑出几对基本范畴来。最基本的一对范畴就是相关性和政策性。
相关性是证据法的一条逻辑主线，美国证据规则是根据相关性建立起来的，形成了一个严密的逻辑体系。但规则403又规定了对于相关证据的采纳可能造成的不公正的偏见和证明价值的平衡检验问题。相关证据一般具有可采性，但遇到政策性问题的时候，可采的证据是否实际上被法官采纳，这是要和政策性进行平衡之后才能作出的决定。
我们说，政策性是证据价值的集中体现。证据规则体现着美国人的共同价值，不同的价值之间如果相互冲突，作为立法者和法官就要考虑法律要保护哪些价值，权衡哪些价值更重要，首先保护哪些价值。前面讲到了特免权规则，妻子看见丈夫杀人且为唯一证人，她所提供的证言必定是相关性证据，但是配偶享有作证特免权。神职人员通过教徒的忏悔知道了其作案的全过程，但他却不能出庭作证。此外，还有一类称为不能用以证明过错和责任的相关证据。一个是规则407规定的事后补救措施，比如说有一座桥，为龙教授所有，有人从桥上过的时候由于栏杆断了而从桥上掉下去了；龙教授及时采取补救措施，那么，他在这个事故发生后的修桥行为不能成为证明他对该事故负有过错责任的证据。再比如，有潜在安全问题的汽车的招回制度，都是类似的。大家考虑一下，为什么事后补救措施不能成为证明过错和责任的证据？大家试想一下，世界上有多少桥呀，一百万座？可能还不止！如果桥主们都能及时采取事后补救措施，及时消除安全隐患，是这样做对社会有益，还是大家都等着把事故责任调查清楚以后再去修桥对社会有益？我们的证据法应该鼓励哪一种行为？这就是价值问题。还有规则408的和解和提议和解，规则409的支付医疗费用，这些行为也不能成为证明过错和责任的证据。比如说，龙老师开车来主持今天的讲座，为了赶时间，不幸和一位刚学会开车的女士撞上了，假设过错在女士一方，或者分不清谁有过错。我们的龙老师为了不迟到，或者为了显示绅士风度，掏出二百块钱主动要求和解，但这并不能成为证明龙老师对这场事故负有过错或责任的证据。要证明龙老师有责任或过错，可以寻找其他的证据，但用这个和解或要求和解作为证据不行。支付医疗费用也是这样，假设龙老师看见那位女士在事故中受伤了，他及时把她送到医院，并垫付了该女士的医疗费用。这种行为也不能成为其有过错或责任的证据。要证明龙老师有责任或过错，可以寻找别的证据，而这种支付医疗费用的行为应当受到法律的鼓励。
满运龙（点评人）：张教授从法理学的高度论述了美国证据法的价值基础，对此做了很完整的论述。这使我想起我在美国学习证据法时的情景，老师从来不会有这种提纲挈领的讲述，所以这是一个很难得的机会。
张教授对美国证据法的理解与解读是基于他对法理学的深刻认识，他通过美国证据法的具体规则来解释美国的价值体系。我认为，从社会价值观的高度来俯瞰证据规则，是我们理解美国证据法的一把钥匙。美国证据法常常反映了互相冲突的价值观念，是这些价值观念的具体化，因此要理解和掌握证据规则就要理解在相互竞争的信念里所做出的妥协，就必须深入理解其潜在的价值和信念基础。
从我个人的体会来讲，这个讲座有三方面的启发之处：一是张教授借用了美国一些学者的观点（戴维·伯格兰列举的8种价值），还归纳出了三个核心价值，而这三个核心价值较之美国学者提出的8种价值更具有抽象意义，更有普适性的价值。美国学者总结出的那8种价值，是和其司法政治制度和社会紧密相关的，而张教授的概括更具有普遍性。二是张教授指出了各种社会价值之间不是同位的。三是他指出了立法者和法官在这些价值冲突中经常作出妥协，或称之为平衡。妥协的结果，就是我们所见到的美国证据法的条款。我个人认为，这三个核心价值的概括可以成为学习美国证据法的入门，会对你们的起步研究有帮助。今天作评论，我就冒昧对这三个问题做一更深入的评论：
首先，这三个问题还可以细化。美国学者提出的具有八点内容的价值体系与准确性、公正性和效率性，从分类角度有什么共同之处和区别，需要做一些进一步的界定。第二，8种价值是不是都列举全了，是否还有学者没提出的价值问题。第三，在所列举的价值之间，它们的地位和重要性是否是一样的呢？答案可能是否定的。因为，若有价值冲突就会有平衡检验—BalancingTest，在美国最高法院的选择中无处不用这个Balancing Test，平衡不同的价值。这也是学习美国法律最有意思和最有挑战性的地方。当你完全了解时，就会对美国法有一个逻辑上的认识。第四，我发现两个很有意义的现象。生命、自由和追求幸福等个人权利被置于最高范畴，与司法正义、维护社会安定等价值互相联系，又互为牵制。政府建立的目的是为了保护个人生命、自由和追求幸福权。美国学者把生命、自由和追求幸福放在前面。对于追求幸福有无穷无尽的各种理解，而生命和自由显然是很具体的和具有实在含义的问题。在证据法中它们被放到一个很明显、很高层次的地位。与其他价值比较而言，它们在背后保障的东西是什么，是构成社会公民的权利。
保障公民的权利，用来对抗国家的权力，对私权利至上的保护，使得美国的证据法在平衡考量社会公共价值时，比如个人的生命、自由权与稳定社会秩序发生冲突时，他们会保障公民的权利，宁可一定程度上牺牲秩序，像持枪权，它是否继续受到保护值得讨论，但现在美国的宪法中未做规定，目前还是要保护的。而对这种权利的保护，在一定程度上对其他公民的安全是不利的。这两者的冲突正是保护公民个人权利和社会秩序的冲突。权利法案中前十条，大部分都是对个人权利如何避免公权力侵犯的规定，例如在宪法修正案中，被告不得被强迫在任何刑事案件中自证其罪，这是为了防止刑讯逼供。宪法第六修正案对质条款中，刑事案件中被告可以有权与原告证人对质（当庭对质），并由陪审团来审理。和刑事有关的规则特别体现了对自由和生命的保护。
第二个方面，当讲到社会价值时，事实真相在《联邦证据规则》中是首要规则之一，但在具体制定的规则中间，遇到更高层次的价值取向时，那么追求事实真相会被迫让位。更高层次的价值取向包括生命与自由，正当程序（英美法系的很古老的规则）等多种规则中，证据的排除规则、特免权规则，事后补救、赔偿等，都会在特定条件下被用来“平衡”对事实真相的无条件追索。证据规则建立的目的，是在司法制度下最大限度地发现真相，追求事实真相似乎应该是最高原则，可实际情况并不是这样的。如果说证据规则建立的目的是发现真相，那么就是让法庭尽最大可能接受所有的具有相关性的证据。像规则403里面，证据的外延是相当宽泛的，任何有相关性的信息，都应该作为证据。这是在鼓励采纳所有证据。但由于一些更高价值的规则的阻拦，很多证据陪审团是无法知晓的。事实上，美国证据法并没把追求事实真相放在一个很核心的位置上。规则403最典型、最集中地反映了美国证据规则的特点。美国证据规则所体现的，不是我们所认为的实质的正义，而是程序上的正义。只有对价值冲突有很好的认识，才能对那些排除性规则有更好的理解。像夫妻特免权的规定，夫妻一方在婚姻期内不得证明一方有罪。我们中国在古代时也有父子相隐这类规定。我们有一段时间宣扬过大义灭亲，但这是对社会价值观念的整体破坏。这就提出证据立法中是否也要考虑国与家的关系。
这场讲座不但论述了美国证据法的价值基础，而且也指出了其存在的冲突，指出了立法者和法官对这些冲突进行的衡量。沿着这一思路，我们可以进一步看到，美国证据规则在对互相冲突的观念之间作平衡的时候，会不知不觉地偏向于在美国宪政和政府体制下用程序法保障个人的生命和自由的权利，从而在一定程度上就降低了对追求事实真相价值的考量。这是否说明美国证据法是不完善的呢？对此，不同的人有不同的观点，为了弥补这种不完善，我们看到有很多很繁杂的补救措施：如刑事诉讼和民事诉讼采用了不同的证明标准。刑事诉讼证明就采用确信无疑标准，民事诉讼达到优势证据就可以了。这样才发生了辛普森案件，同一个案件，同一套事实，刑事审判无罪，而在民事诉讼中却认定他有责任（民事赔偿），不同的程序得出了两种不同的结论。通过这一视角可以使我们更好地透视美国的法律。
龙卫球：对于今天讲座的主题，我也有了很多新的认识。原本期望的是一些证据法基本原理的交代，而没想到会涉及这么多具体的证据法知识。我感到，在中国对法治的理解，对证据法的理解还是受到忽视了。法律一定要把证据法包含在其中，才能找到一个更完整的法律精髓。在过去法治是不健全的，例如，使用刑讯逼供方式取得证据，而美国不得自证其罪。法治文明的区别在何处？我国在革命年代，群众的控诉就是证据。我们到底应该怎么做呢？保生教授的讲座，最精华之处是对价值的追问，追问不是简化而是见其复杂的构成，多元价值的排序。运龙教授对此做了充分的肯定。真正要把价值基础清晰地描述出来，工作还是非常艰巨的，Balancing Test是不像学者研究出来的那么简洁。有时一只蚂蚁就可以把大树撞到。整个晚上我所听到的最痛快的是，过去我们把证据法看成是一个查明真相的工具，但今晚我发现，证据法可能是一个维护宪政的、保护自由平等的手段。它对司法是一个很重要的限制。西方的文明和中国的是有很大差别的。证据法在某种程度上也是限制权力的，今晚我作为一个主持人感到很受益。
注释:
《加利福尼亚州证据法典》制定于1965年，它对7年后《联邦证据规则》的起草产生了极大影响。
参见赵小锁：《中国法官额度探讨》，载人民网《人民论坛》(2005年第10期），http : //theory. people. com.cn/GB /49150/49153/3774780.html。
中新社北京2006年7月10日电：中华全国律师协会会长于宁今天在此间说，截止目前，中国律师队伍从业人员已达15.3万人，律师事务所1.2万家。见《中国律师从业人员达15.3万 将立法保障律师权利》，中国发展门户网www.chinagate.com．cn, 2007年2月27日。
罗纳德·J．艾伦等著：《证据法—文本、问题和案例》（第3版），张保生、王进喜、赵滢译，满运龙校，高等教育出版社2006年版，第79页。
罗纳德·J．艾伦：《刑事诉讼的法理和政治基础》，2005年在中国政法大学的演讲。
罗纳德·J．艾伦：《刑事诉讼的法理和政治基础》。
参见达马斯卡著：《漂移的证据法》，李学军等译，何家弘审校，中国政法大学出版社2003年版，第5页。
塞耶的观点，参见达马斯卡著：《漂移的证据法》，第2页。
威格莫尔说：“滥用和幼稚总是与交叉盘问联系在一起”并不能掩盖其价值。“至少从某种意义上，它取代了我们在中世纪占统治地位的刑讯制度……不容怀疑的是，它仍然是我们曾经发明的揭示事实真相之最伟大的法律引擎。”约翰·亨利·威格莫尔：《论普通法审判中的证据制度》[2 John Henry Wigmore,A Treatise on the System ofEvidence in Trials at Common Law 1697,(1904)]。
戴维·伯格兰：《证据法的价值分析》，张保生、郑林涛译，载何家弘主编：《证据学论坛》第13期，法律出版社2007年版。
波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第161页。
波斯纳著：《法理学问题》，第349页。
波斯纳著：《法理学问题》，第349-350页。
罗纳德·J．艾伦等著：《证据法—文本、问题和案例》（第3版），第49页（引论）。
参见罗纳德·J．艾伦等著：《证据法—文本、问题和案例》（第3版），第1014页。
参见罗纳德·J．艾伦等著：《证据法—文本、问题和案例》（第3版），第968页。
参见罗纳德。J．艾伦等著：《证据法—文本、问题和案例》（第3版），第1026页。
参见戴维·伯格兰：《证据法的价值分析》。
参见罗纳德·J．艾伦：《刑事诉讼的法理和政治基础》。
参见罗纳德·J．艾伦等著：《证据法—文本、问题和案例》（第3版），第290页。
约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。 出处:《中国政法大学学报》2009年第6期
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