刑法常考考点之犯罪未遂

　　已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。可见，犯罪未遂必须具备以下特征：
    　　（一）已经着手实行犯罪。这一特征是犯罪未遂与犯罪预备相区别的主要标志。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的关于某一具体犯罪的构成要件中的行为，如杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中的暴力或劫取财物的行为。
    　　（二）犯罪未得逞。这一特征是犯罪未遂与犯罪既遂相区分的主要标志。犯罪未得逞，不是指行为人的犯罪目的没有实现，而是指犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的某一犯罪构成的全部要件。犯罪未得逞可以分为以下三种具体情况：1．结果犯以法定的危害结果是否发生作为犯罪是否得逞的标志。例如，故意杀人罪，刑法分则规定以死亡发生作为其完成的标志。行为人实施了杀人行为而未造成死亡结果的，就是杀人未遂。要注意的是，犯罪未得逞并不说犯罪没有造成任何犯罪结果，而只是说没有造成法律所规定的作为犯罪构成要件的结果。例如，在故意杀人罪中，未能把人杀死就是杀人未得逞，但可能造成了被害人伤害的结果。2．行为犯以行为是否完成作为犯罪是否得逞的标志。例如，强奸罪，如果已经着手对妇女实行暴力或胁迫，但未能进一步实施违背妇女意志的性交行为，就是强奸未得逞。3．危险犯以是否造成了法定的危险状态作为犯罪是否得逞的标志。例如，我国刑法第116条规定的破坏交通工具罪，只要破坏行为足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果，就是犯罪既遂。但如果刚动手破坏，就被当场抓住，尚未造成上述危险，就应认为是犯罪未得逞。
    　　（三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这一特征是犯罪未遂与犯罪中止相区分的主要标志。根据我国刑法的基本原理，应以“足以阻止犯罪意志的原因”作为认定犯罪分子“意志以外的原因”的标准。从性质上看，犯罪分子意志以外的原因应该是阻碍其实行和完成犯罪的意志和活动的因素。大体可以分为三类：（1）犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三人、自然力、物质障碍、环境时机等方面对完成犯罪具有不利影响的因素；（2）行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素，如其能力、力量、身体状况、知识技巧等；（3）行为人主观上对犯罪对象、犯罪工具性能以及犯罪结果是否发生等的错误认识。从量上看，这些意志以外的原因必须是足以阻止其犯罪意志的原因。对犯罪完成有不利影响的因素，如果并非能达到足以阻止犯罪意志和犯罪活动完成的程度，就不能认定为“意志以外的原因”。
    　　犯罪未遂的类型：（一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂。刑法理论上以犯罪实行行为是否实行终了为标准，把犯罪未遂划分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。通说认为，行为是否实行终了，应以犯罪人是否自认为已经把实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准。根据这一标准，所谓未实行终了的未遂，是指犯罪分子还未将他认为实现其犯罪意图所必要的全部行为都实行终了，由于其意志以外的原因而未得逞。如举刀杀人时，被第三人制服。所谓实行终了的未遂，是指犯罪分子已将他认为实现犯罪意图所需要的全部行为实行终了，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。如在故意杀人罪中致人重伤，犯罪人误认为被害人已经死亡或必然死亡，因而放弃加害而离去，而实际上后来被害人遇救幸存。（二）能犯未遂和不能犯未遂。刑法理论上以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准，把犯罪未遂划分为能犯的未遂和不能犯的未遂。所谓能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。例如，犯罪分子用刀杀人且已将被害人砍伤，后被人当场夺走刀子并将其抓获。所谓不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为在本质上根本不可能达到既遂因而未得逞。不能犯未遂又可以分为对象不能犯未遂与工具不能犯未遂两种。所谓对象不能犯未遂，是指由于行为人的认识错误，使得犯罪行为所指向的对象在行为时不在犯罪行为的有效作用范围内，或者具有某种属性使得犯罪不能既遂而只能未遂。例如，误认尸体为活人而砍杀、误认男人为女人而实施强奸、误认为被害人在屋内而开枪射击等。所谓工具不能犯未遂，是指犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现行为人犯罪意图、不能构成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，犯罪人持没有子弹的手枪向被害人射击、误认白糖为砒霜去毒杀他人等。
    　　未遂犯的刑事责任：根据刑法第23条第2款的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。可见，犯罪未遂应当负刑事责任。定罪上，应该根据其所实行的犯罪的性质，援引刑法分则有关条文确定。在量刑上，由于未遂犯毕竟还没有犯罪既遂，其社会危害性总体上小于既遂犯，故对之可以从宽处罚。
    　　例解
    　　下列哪些选项是错误的?（2006／2／54，多选）
    　　A．甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪
    　　B．甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓 就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪
    　　c．甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料。待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪
    　　D．甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察 院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害（未遂）罪
    　　[答案及解析]AcD.考查犯罪未遂和犯罪预备的认定与区别。
    　　法条链接
    　　《中华人民共和国刑法》
    　　第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。