二000年全国律师资格考试试卷四答案

一、（本题11分）
　　1、应以甲、乙、丙为共同被告。《民事诉讼法若干意见》第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。
　　2、两合同均有效。首先，根据《合伙企业法》规定，甲作为合伙负责人有权执行合伙事务，对外代表合伙企业；其次，根据《合同法》规定，法人或其他组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以 外，该代表行为有效。《合伙企业法》也规定：合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。本题中果农丁与银行对合伙协议的约定均不知情。
　　3、抵押合同未生效。根据《担保法》规定，以交通工具抵押的，抵押合同自登记之日生效。
　　4、甲的免除行为有效。免除债务不属于《合伙企业法》所规定的必须经全体合伙人同意的事项，合伙协议也未对此作出约定。甲作为合伙企业负责人代表合伙企业所为行为有效。
　　5、应按银行、庚、己所享有的债权比例从水果店现有财产中受偿。不足部分由各合伙人按约定的分成以个人财产清偿，并负连带责任。因为银行与水果店之间的抵押合同未生效，银行不享有抵押权。
　　6、法院应优先支持银行、庚、己的诉讼请求。根据《合伙企业法》规定，合伙企业对其债务应先以合伙企业的财产清偿，合伙人个人的债权人只有在合伙人个人财产不足以清偿债务时才可以主张以合伙人在合伙企业中的份额进行清偿。
　　7、可以。因为《合伙企业法》规定，合伙企业财产不足以清偿到期债务的，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
　　二、（本题10分）
　　1、基金会的成立不合法。因为根据我国现行法律，设立基金会应由中国人民银行或其省级分行审查批准后，向民政部门登记后方可成立。区政府无权批准设立基金会。
　　2、无效。贷款属于国家特许经营的业务，甲未经国家有关部门批准，不得从事此项业务。
　　3、无效。首先，主合同无效，担保合同也无效。其次，根据《担保法》规定，学校所有的教育用地不得抵押。第三，丙学校用于抵押的土地是划拨取得的，未经有批准权的人民政府批准，不得转让。依法不得转让的财产不得设定抵押权。
　　4、有权。丙学校对抵押合同无效有过错，应当承担相应的责任。
　　5、可以。王某虚假出资，违反公司法有关规定，应在未实际缴付的出资范围内对债权人承担责任。
　　6、可以。尽管谭某作为股东应当只以其出资额为限对公司债务承担有限责任，但由于王某未足额缴付出资，谭某应对王某未缴付的出资承担连带责任。
　　7、不能。王某作为股东对丁公司的财产没有法律上的所有权，丁公司的财产不能用来偿还王某的个人债务。甲公司只能请求以王某以其股权偿还债务。
　　8、法律对甲公司债权中的本金给予保护，但不保护已经取得和约定取得的利息。
　　三、（本题9分）
　　1、汽车买卖合同有效。未办理过户手续汽车所有权未移转，不影响合同效力。
　　2、卡车受损，损失应由工厂承担。因为卡车受损时尚未交付，风险未移转。
　　3、不能。该工厂并非消费者权益保护法所指经营者，甲也不是以生活消费为目的购买汽车，不属于该法所称消费者。
　　4、不能。双方对汽车质量没有明确约定，该汽车的质量应该符合通常标准。由于双方买卖的标的物是已行驶三万公里的旧车，汽车发动机经过大修理不能说明质量不合格。发动机有毛病并未使合同目的不能实现，因此，甲无权要求解除合同。
　　5、不能。合同法规定当事人在合同中既约定了违约金，又约定了定金的，只能选择执行其中之一。
　　6、能。工厂所交付的汽车发动机有毛病，是违约行为。工厂违约应对所造成的损失，包括间接损失负赔偿责任。但该责任应在工厂能够预见的范围内。
　　7、可以。两种违约金的性质不同。可以同时适用。
　　四、（本题10分）
　　1、问题1考察点在于：第一，公司法第12条转投资限制，第二，合伙企业法中法人能否作为合伙人，答案应为否。投资额虽未超过限制，但不能投资作为合伙人之一，具体见《合伙企业法》一章的解释；
　　2、问题2考察第12条转投资限制，需要计算是否超过净资产的50％，答案为可以投资。
　　3、问题3考察公司债，答案为否，首先有限公司一般而言不是发行公司债的主体，其次净资额等指标亦差得太远，参见《公司法》第五章；
　　4、问题4正确，对外担保是公司的经营能力之一，公司法60条排除的是董事、经理为个人债务提供担保的个人行为。而实践中公司合法地为个人债务担保是允许的，例如目前的个人消费贷款项目中，公司担保就被广泛地接受。
　　五、（本题8分）
　　1、天南公司可以海北公司作为被申请人向珠海仲裁委员会申请仲裁，但不能以A银行作为被申请人向珠海仲裁委员会申请仲裁。因为天南公司与海北公司之间存在仲裁条款，但是天南公司与A银行之间并不存在仲裁条款，主合同的仲裁条款并不能约束担保人。（关于此问值得玩味，在此特将国内学者关于此问题的理解奉献给广大的读者――"对争议标的有共同利害关系的人中有一部分人与争执对方有仲裁协议，而另一部分人却与争执对方未订有仲裁协议，并且有仲裁协议的主体提起了仲裁申请或为对方诉请，此时仲裁主体能否追加未订有仲裁协议的主体参加仲裁呢？笔者认为，仲裁主体可以通知其参加仲裁，如果被通知人同意燕认可原仲裁协议，则该主体受该仲裁协议约束，故而取得仲裁当事人的资格；如果被通知人不同意或者拒绝参加仲裁，原仲裁协议对其并无拘束力，他当然地也就不能也不应该参加仲裁。――谭兵《中国仲裁制度研究》法律出版社P126－127"）
　　2、天南公司不能向法院起诉海北公司，因为他们之间存在有效的仲裁条款，依法排除了法院的司法管辖权；天南公司可以向法院起诉A银行，因为他们之间没有仲裁协议，法院对此具有司法管辖权。
　　3、仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交给人民法院。《仲裁法》第28条第二款。
　　4、人民法院裁定不予执行仲裁裁决，天南公司可以就该争议根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
　　六、（本题12分）
　　1、甲可以行使代位权。《合同法》第73条。
　　2、 甲如对丙提起代位权诉讼，则丙为被告，乙为第三人。"最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释"第16条。
　　3、 C县法院具有管辖权。"最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释"第14条。
　　4、甲和丁在诉讼上是普通的共同诉讼关系。具体参见"最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释"第16条、《民事诉讼法》第53条。
　　5、应当受理，只要符合民事诉讼法规定的起诉条件，法院就应当受理。《民事诉讼法》第108条。
　　6、裁定中止诉讼。本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结。《民事诉讼法》第136条。
　　7、法院可以调解，调解不成的，告知甲另行起诉。"最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释"第184条。
　　8、二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审法院重审。《民事诉讼法》第153、45条。
　　七、（本题11分）
　　答：
　　张某与郭某的行为构成共同犯罪，两人均为主犯。首先，张某与郭某将A骗出后扣押于外地的行为，是为索取债务而实施的非法拘禁行为，而非绑架行为；其次，张某与郭某将A出卖给陈某的行为，是拐卖妇女行为；第三，在实施拐卖行为的过程中，郭某奸淫A的行为属于拐卖妇女罪中的严重情形，由于郭某的行为超出了共同故意的范围，张某对此部分的严重情形不负罪加一等的责任。
　　因此张某的行为构成非法拘禁罪与拐卖妇女罪，二罪并罚；
　　郭某的行为构成非法拘禁罪与拐卖妇女罪，郭某对奸淫被拐卖妇女的情形负罪加一等的责任，二罪并罚。
　　陈某收买A的行为是收买被拐卖妇女的行为，但是陈某按照A的意愿，不阻碍其返回原居住地，可以不追究刑事责任；陈某将A关在房间里反锁1个多月的行为，构成了非法拘禁罪；陈某"索债"不成，将张某的摩托车骑走的行为构成盗窃罪，因该债务本身是非法的。
　　八、（本题11分）
　　答：1、赵某的行为构成了敲诈勒索罪、放火罪；钱某的行为不构成犯罪；孙某的行为构成了敲诈勒索罪。赵某实施盗窃行为、钱某实施绑架行为时都不满16周岁，对这两项行为负刑事责任。
　　2、赵某在实施敲诈勒索罪与放火罪时，均不满18周岁，这属于法定应当从轻或减轻处罚的情形；赵某主动交待放火罪的行为属自首行为，可以从轻或者减轻处罚。
　　孙某在实施敲诈勒索罪时，不满18周岁，这属于法定应当从轻或减轻处罚的情形；孙某在拘留期间的重大立功表现，属于法定可以减轻或者免除处罚的情形。
　　在赵某与孙某共同实施的敲诈勒索罪中，赵某是主犯，孙某是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；另外，该起敲诈勒索行为由于两人意志以外的原因而未得逞，属于未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
　　九、（本题10分）
　　答：本案中公、检、法机关行为的不当之处如下：
　　1、当群众将崔某扭送至法院时，法院同志告知应扭送到公安局的做法不当。依法应当接受，对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理。
　　2、公安人员认为崔某符合拘留的条件就对他进行拘留，这是不当的。拘留应当办理法定手续，须经县级以上公安机关负责人的批准，签发拘留证并向犯罪嫌疑人出示后才能执行。
　　3、公安局到5月16日才提请批准逮捕的做法不当。依法应当在拘留后3日内提请，特殊情况下，可以延长至7日。崔某是5月7日拘留的，5月16日已超期。
　　4、公安局拖延到5月25日才释放崔某的做法不当。人民检察院作出不批准逮捕的决定，公安机关认为有错误时，可以要求复议，但必须立即释放。
　　5、上级检察机关在复核后，作出不批准逮捕决定的做法不当。复核后应当作出是否变更的决定。
　　6、人民法院决定逮捕后，派法警将崔某逮捕归案的做法不当。因为逮捕必须由公安机关执行。
　　7、在审理中，崔某拒绝律师继续辩护，要求自行辩护，法院给予批准是不当的。因为崔某是未成年人，依法必须有委托辩护人。
　　8、判决生效后，法院将崔某交给所在单位执行是不当的。对于被判处缓刑的罪犯，应当由公安机关交其所在单位或基层组织予以考察。
　　9、同级人民检察院提出抗诉的方式是错误的，应该通过上级人民检察院提出抗诉。
　　10、法院指派原合议庭庭长和另外两名审判员组成合议庭审理该案的做法不当，应当另行组建合议庭。
　　十、（本题8分）
　　1、市政府的通告属于具体行政行为。因为该通告是针对特定人作出的。
　　2、市政府、工商局、卫生局都是本案被告。因为市政府的具体行政行为涉及原告的公平竞争权；工商局和卫生局对原告采取了吊销营业执照和许可证的行政处罚行为。根据《行政诉讼法》和《解释》作出上述具体行政行为的行政机关为被告。
　　3、有权。工商局和卫生局的行政行为是针对乙丙作出的，乙丙有权起诉。市政府的行为虽然不是针对乙丙丁作出的，但涉及乙丙丁的公平竞争权，直接影响了乙丙丁的权利，乙丙丁有权就上述行政行为提起诉讼。
　　4、属于行政许可行为。工商局、卫生局不能以颁发定点屠宰标志牌为根据吊销乙丙的执照与许可证。