2006年司法考试全真模考试卷四

　　第一部分：简析题，本部分85分。
　　一、（本题25分）
　　案情：2003年7月1日，甲房地产公司与乙签订了《卖房协议》，约定了以下内容：甲将住房B号卖与乙，协议签订当天支付8万元，尾款2万元在该房屋产权证下来并办理完过户登记手续后再予支付。协议签订后，该房屋所有权即归属乙。该协议一经签订，即具法律效力。后来乙成为A公司的法定代表人，他对B号房屋所享有的权利被让与给A公司，成为A公司财产的一部分。
　　2003年10月10日，A公司与丙签订《售房合同书》，约定了如下内容：A公司将上述住房B号卖给丙。丙与本合同签订之日向A公司支付购房首款125000元整，丙自该首款支付之日即有权装修、入住该房。A公司保证该房屋为合法销售的房屋，无任何债务及遗留问题。A公司如不能在2004年12月31日前将B号房屋过户到丙名下，除应如数退还丙所付全部款外，还应对丙作适当经济赔偿，包括房屋装修费、因追索房产证而导致误工损失费、诉讼费、聘请律师等费用。协议自签订之日起生效。
　　但A公司直至2005年3月都未能按《售房合同书》给丙办理B号房屋所有权的过户登记，表面原因是A公司一直未取得B号房屋的所有权，深层原因是甲房地产公司违反了他与A公司之间的《卖房协议》，将该房以更高的价格卖给了另外一个购房人丁，并办理了过户登记，致使A公司难以将B号房屋所有权移转登记于丙的名下。原告丙认为，两被告A公司和甲房地产公司的行为违反了合同，严重侵犯了其合法权益，故诉至法院，要求两被告立即给其办理房产过户手续；A公司承担本案律师费以及本案诉讼费。
　　1.甲房地产公司与乙之间的《卖房协议》约定“协议签订后，该房屋所有权即归属乙”，根据该约定，在协议签订之后，乙能否取得房屋的所有权？为什么？
　　2.乙将其对B号房屋的权利转让给A公司，请问乙转让的适合种权利？为什么？根据我国法律规定，该转让在何种条件下对甲房地产公司发生效力？
　　3.如果甲房地产公司与乙签订《售房协议》之时，甲房地产公司尚无该房屋的产权证书，则该售房协议效力如何？为什么？
　　4.本案中谁能够取得该房屋的所有权？为什么？
　　5.如果本案中A公司一直未向甲房地产公司请求其履行过户登记义务，则丙可以寻求何种救济手段？
　　6.丙请求A公司返还价金的法律依据是什么？为什么？
　　7.谁取得装修材料的所有权？为什么？丙可以向哪些人请求返还装修费用？根据是什么？
　　二、（本题15分）
　　案情：甲、乙国有企业与另外7家国有企业拟联合组建设立“东珠有限责任公司”（以下简称东珠公司），公司章程的部分内容是：公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表1／2以上表决权的股东，1／2以上的董事或1／2以上的监事提议召开。在申请公司设立登记时，工商行政管理机关指出了公司章程中规定的关于召开临时股东会议方面的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。
　　2002年3月，东珠公司依法登记设立，注册资本为1亿元，其中甲以工业产权出资，协议作价金额1200万元；乙出资1400万元，是出资最多的股东。公司成立后，由甲召集和主持首次股东会会议，设立了董事会。
　　2002年5月，东珠公司董事会发现，甲作为出资的工业产权的实际价额显著低于公司章程所定的价额，为了使公司股东出资总额仍达到1亿元，董事会提出了解决方案，即：由甲补足差额；如果甲不能补足差额，则有其他股东按出资比例分担该差额。
　　2003年5月，公司经过一段时间的运作后，经济效益较好，董事会拟定了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由1亿元增加到1.5亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有7家股东赞成增资，该7家股东出资总和为5830万元，占表决权总数的58.3％；有4家股东不赞成增资，该4家股东出资总和为4170万元，占表决权总数的41.7％。股东会通过增资决议，并授权董事会执行。
　　2004年3月，东珠公司因业务发展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生产经营过程中，因违约被诉至法院，对方以东珠公司是上海分公司的总公司为由，要求东珠公司承担违约责任。
　　根据上述事实及有关法律规定，回答下列问题：
　　1.东珠公司设立过程中订立的公司章程中关于召开临时股东会议的规定有哪些不合法之处？说明理由。
　　2.东珠公司的首次股东会议由甲召集和主持是否合法？  为什么？
　　3.东珠公司董事会作出的关于甲出资不足的解决方案的内容是否合法？说明理由。
　　4.东珠公司股东会作出的增资决议是否合法？  说明理由。
　　5.东珠公司是否应替上海分公司承担违约责任？  说明理由。
　　三、（本题15分）
　　案情：2004年，海南天南公司与广东海北公司于1998年6月签订了一份租赁合同，约定由天南公司进口一套化工生产设备，租给海北公司使用，海北公司按年交付租金。海南省A银行出具担保函，为海北公司提供担保。后来天南公司与海北公司因履行合同发生争议。
　　请根据以下设问所给的假设条件回答问题：
　　1.如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条款：“因本合同的履行所发生的一切争议，均提交珠海市贸易仲裁委员会仲裁”，协议是否有效？
　　2.天南公司闻悉海北公司在租赁其生产设备时，对天南公司发明的另一专利产品进行剽窃模仿，并制造产品若干存放库房准备进行销售，在二公司纠纷发生后海北公司准备销毁这些产品。天南公司可以向谁请求采取什么措施保护自己的权利？该措施由谁决定？由谁具体执行？
　　3.天南公司在仲裁中拟撤回仲裁申请，应当在庭审前还是后？以书面还是口头方式提出？
　　4.天南公司和海北公司在仲裁中达成了调解协议，仲裁庭可以制作哪些文书结案？
　　5.在仲裁中，仲裁庭成员张某突发疾病住院，应当如何处理？
　　6.海北公司在正常的仲裁程序中无正当理由拒不到庭，又应如何处理？
　　四、（本题20分）
　　案情：某日深夜，张三与妻子正在休息，李四酒后误闯张三家中。张三早就怀疑李四与其妻子有不正当关系而怀恨在心，于是，手持木棍将李四打倒在地，随后又用菜刀将李四的右手砍断。行凶后，张妻怕事情闹大，于是，将张三的叔叔甲和乙叫来，张三躲藏。不想甲、乙来到现场，经商量后，由甲手持木棍看守住李四，乙则手持铁锹守住房门，要求前来抢救李四的妻子交出1万元才准进屋救人，李妻遂报警。由于案发地较偏僻，1小时后，警察才赶到现场，并将李四送往医院抢救，途中李四因失血过多而死亡。根据刑法有关规定和刑法学原理，全面分析张三、甲、乙的刑事责任。
　　五、（本题10分）
　　案情：2002年10月初，重庆市某高校女生马某由于与其同校的大学生男友林某在外出旅游途中同居，导致怀孕。事情发生后，学校依据原国家教委颁布的《高等学校学生行为准则》、《普通高等学校学生管理规定》，以及该校《违纪学生处罚条例》中关于“道德败坏，品行恶劣”，“发生不正当性行为者，给予留校察看直至开除学籍处分”的规定，给予两名当事学生勒令退学的处分。马某、林某对该处分决定均表示不服。
　　请问，在本案中：
　　（1）如两名学生就该处分申请行政复议，则被申请人与复议机关分别是谁？
　　（2）原国家教委的规范性文件和高校的校规能否规定对学生处以“开除学籍”的处分？
　　（3）本案是否属于人民法院受案范围？为什么？
　　（4）在本案中，两名学生能否获得国家赔偿？
　　第二部分：分析题。本部分共1题，15分。
　　六、（本题15分）
　　案情：被告人陈某，系甲市（县级市）质量技术监督站站长，2000年在甲市兴建一座高塔时，承担对该塔施工质量监督职责，该塔在2001年初验收后不久即垮塌，造成数人伤亡，此案由甲市人民检察院立案侦查，侦查终结后于2001年3月5日以玩忽职守罪向甲市人民法院提起公诉，要求追究陈某的刑事责任，并向法院移送了案件的全部卷宗材料，包括由乙大学土木工程系作为鉴定人署名盖章的鉴定书。该鉴定书称：X在该塔施工过程中，严重不负责任，放任严重不合格的钢筋、水泥等建筑材料投入使用，致使该塔结构强度不足，最终导致该塔倒塌。甲市人民法院受理甲市人民检察院的起诉后，对案卷进行了认真审查，并提审了陈某，认为符合开庭审理的条件，决定于2001年3月25日开庭审理此案。法庭在3月18日向被告人送达了起诉书副本，3月23日向被告人送达了传票，向被害人、鉴定人等其他诉讼参与人送达了出庭通知书。在3月25日的法庭审理过程中，辩护人以质量技术监督站不是国家机关，被告人不具备玩忽职守罪主体身份为由作了无罪辩护。法庭审判结束后，辩护律师将辩护词交给法庭工作人员。法庭表示拒收，审判长说：“你这种辩护意见是不能接受的”，遂以玩忽职守罪判处被告人陈某有期徒刑7年，案件定期宣判后第三日向被告人送达了判决书。被告人接到判决书后立即委托其律师通过甲市法院向地区中级人民法院提出上诉，甲市法院以上诉理由不足为由不予同意，于是陈某的律师直接向地区中级法院递交了上诉状。地区中级法院经过二审审理，认为该案一审认定事实清楚、证据确实、充分、程序合法，但陈某不属于国家机关工作人员，一审判定玩忽职守罪不当，于是作出了撤销原判、发回重审的决定。甲市人民法院重新组成合议庭对该案进行了重审，以重大责任事故罪判处被告人陈某有期徒刑7年。
　　问：本案中有哪些诉讼程序错误？请说明理由。
　　第三部分：论述题。本部分共2题，50分。
　　七、（本题25分）
　　6月11日上午，李先生去海龙大厦去购物，见门前天桥下放着几十辆自行车，摆放成一排，很整齐，以为是停放自行车的地方，就把自己的车也停在此处。一个多小时后，他购物出门，发现天桥下所有的车都不见了。他原以为是被偷了，但几十辆车子同时被偷不太可能。附近的几位女士告诉他，刚才来了几个人，开着一辆工具车，把车子都给拉走了，可能是处理违章停车的。他问了一圈，也没人知道他的车子去哪了，至今，自行车仍下落不明。李先生说，如果真的是执法整顿秩序给搬走，希望能贴个告示，让车主知道车子的去处。
　　昨日（6月27日）中午，海龙大厦门前天桥下仍放着几十辆自行车，摆放整齐。附近负责汽车管理的一位先生说，前几天确实有执法部门来这里清理违章停放的自行车，有些车被推到天桥东不到10米远的一个露天自行车存放处了。自行车存放处的看车人说，前几天城管清理的天桥下自行车确实放在了这里。
　　海淀城管分队一队员说，海龙大厦门前的天桥下不允许停放自行车。那天确实是他们统一清理违章自行车，把车全部挪到了不远处的正规存车处。
　　对于车主提出为什么不留个告示，这位队员说，海龙大厦门前“三包”，自行车的摆放应该是海龙物业负责，城管只是代替物业来把自行车挪到了正规存放处。原来他们往自行车上塞过小纸条，提醒车主不要违章停放自行车，但基本上没有效果。对于车主的告示和引导，是物业的工作范围。不过，每次集中清理，城管都会告诉门口的保安，提醒他们转告来找车子的人，让车主去存车处领车。
　　物业公司安保部说，有市民骑车到这里，他们都会提醒放到正规存放处，但有些市民不予理睬，他们也没有办法，也没有权力把车推走。对于贴告示的方法，以前确实没有使用过，但城管清理时，保安会告诉车主自行车被推了什么地方。
　　请谈谈你对此事的看法。
　　答题要求：
　　1.运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；
　　2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；
　　3.字数不少于500字。
　　八、（本题25分）
　　《中国青年报》5月12日报道了一个案例：广东省茂名市电白县的汪庆在八十年代初被当地公社聘为沉香推销员，通过勤奋工作，推销了大量产品，也按承包协议取得了一定的报酬。然而，突然在1981年被逮捕，1982年7月被法院判有期徒刑十年，并将其“赃款赃物全部没收上缴国库”。汪庆对此不服，多次申诉，引起全国人大、最高法等的关注，1998年，茂名中院对此案进行再审，认为不构成犯罪，对原审判决认定事实适用法律进行了纠正，撤销原判决，宣告汪庆无罪。案件到此终于水落石出，按照《国家赔偿法》的规定，汪庆应当取得国家赔偿。汪庆遂向法院赔偿申请，但是市中院和省高院均决定不予赔偿。汪庆不断上访和申诉，跑烂了100多双鞋，寄出申诉状1.8万封，但至今没有取得任何赔偿。此案的不到解决，关键在于当年没收的2921公斤沉香现在价格高达7740万元。这些沉香被法院运回电白后没有上缴国库，而是自行处理售卖。该案的事实和适用法律都很清楚，关键在于执行难度大，因为数额大，县、市两级政府很为难。
　　问题：谈谈你对汪庆申请赔偿案的认识。（可以结合该案针对国家赔偿的意义、价值，公民合法权益的保护等方面发表意见）。
　　答题要求：
　　1.运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；
　　2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；
　　3.字数不少于500字。
　　来源：法艺花园论坛