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李强
BOT是20世纪80年代以来兴起的一种新型利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式，自1984年在土耳其首次出现以来，已为世界上越来越多的国家所采用，例如英法海底隧道、马来西亚南北高速公路和澳大利亚悉尼湾隧道等。虽然这一投资方式引人我国不过是最近十几年的事情，但已经得到了很大发展，象京通高速公路、广东大亚湾沙角火电站、广西来宾电厂二期工程等等。因而BOT的相关问题也受到了学者的普遍关注，笔者拟对其中几个问题谈点自己粗浅的看法。
一、BOT的含义及性质
BOT是Build-Operate-Transfer的首字母缩写，含义为“建设－经营－转让”，指政府通过合同授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许经营权，许可起融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许起通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款回收投资并赚取利润，特许经营期间届满时，该基础设施无偿移交给政府。
关于BOT的性质，目前存在多种不同看法。有的学者主张，BOT是一种涉外工程承包方式，其不同于一般工程承包之处在于履约期较长，要受到贷款人的限制，具有国际性并且风险较大。有的学者则认为，BOT是一种国际技术转让方式，是各国开拓技术和成套设备出口市场的重要途径，属于国际技术转让的新形式。还有的观点主张，BOT是一种项目融资方式，这种观点看重的是资金融通在整个项目中的作用，并指出其不同于传统融资方式之处在于：实行有限追索权，借贷风险由传统的借款人承担转到工程项目上，由借贷双方分担。第四种观点则认为BOT是一种投资方式，这也是目前主流的观点。
应该说，上述几种观点对于BOT的性质的描述都有一定道理，但又都只是从一个角度对BOT进行概括，因而并不能从整体上反映BOT特征。相应的，如果我们把这几种观点综合起来则可以更全面的反映BOT的性质。我们可以从分析BOT的特征中概括出它的性质：
首先，BOT是一种合同安排，包含了一系列的合同，以特许协议为基础，还有项目公司与贷款人、承建商、供应商、设计公司、经营管理公司等签订的借款合同、工程承包合同、供应合同、设计合同和经营管理合同。其次，BOT的主体一方为东道国政府主管部门，另一方为外国私人投资者（包括公司企业）。该外国投资者基于东道国政府的特许，享有并行使专属于国家的特种权利。第三，在BOT方式中，获得特许的私人投资者应由多个投资者组成合资经营集团即项目公司，一方面向金融机构贷款，另一方面与承建商、经营管理公司等签订合同使项目按时施工完工并开始正常运营。第四，项目公司还要与政府机构订立回购合同，将产品售给政府主管机构或向使用者收费以偿还贷款回收成本并赢利。第五，特许经营期满，项目公司要将该基础设施无偿移交给东道国政府。第六，BOT 中体现了所有权和经营权相分离的特点。东道国政府作为授权者始终拥有该项目的所有权，但在特许经营期间，项目公司拥有其经营权，只在届满时方将项目移交给政府。第七，东道国采用BOT方式进行基础设施建设必须要以“特许协议”形式赋予投资者专营特权，并作出一系列政府保证。
因此，综合上面的这些特征，我们可以看出，BOT实际上是一个综合性的工程，而非单单只是一种涉外工程承包方式、技术转让方式、项目融资方式或国际投资的手段，而是一种囊括了涉外工程承包、跨国技术转让、项目融资等多种因素的国际投资。但它又不同于传统的“三资企业”等投资方式，这表现在四个方面：第一，BOT的主体有政府部门，而传统的外商投资方式中政府并不作为主体一方，只是作为管理者。第二，BOT的资金来源主要是通过项目融资获得的金融机构贷款，并且是属于有限追索权的借贷。而且BOT对投资者的自有资金没有数量比例限制，外商投资企业则必须达到一定的数量比例的自有资金。第三，BOT是一项综合性工程，包含多种经济法律因素，法律关系比较复杂；而一般外商投资企业的法律关系没有这么复杂。第四，BOT特许经营期间届满，项目公司要将该项目无偿移交给东道国政府，而外商投资企业合同期满有的按合同约定将企业转让给另一方或进行清算解散。
二、BOT的特许协议
由于BOT投资于基础设施所具有的巨大的商业和政治风险，东道国往往必须赋予外国投资者专营特权，并作出一系列保证，这都是通过项目公司和政府签订特许协议来达成的。可以毫不夸张的说，没有特许协议，就不会有BOT，它是BOT项目的合同安排中的基石，具有决定性的作用。`
特许协议的内容一般包括：1、关于特许的一般条款，如特许的目的、范围、期限等；2、关于项目建设、运营、移交各阶段的权利义务和责任，包括设施竣工时应达到的技术标准及项目提供的商品或服务的质量标准，与现有设施的配套、工期及延误工期的责任，项目设施运营及质量保证等。3、项目的财物等事项，包括项目的融资、项目的收益分配、支付方式及税务、外汇等。4、其他必备条款，如保险、终止、不可抗力、争议解决和法律适用等。
对于特许协议的性质，存在着它是国内法上的合同还是国际法上的合同的争议。发达国家的学者大多主张BOT特许协议是国际法上的合同，其理由是特许协议中常选择国际法原则或一般法律原则作为准据法的条款，或附有国际仲裁条款。其次，协议一方是作为国际法主体的国家，并将专属于国家的某种权利授予外国投资者，表明已经默示承认了外国投资者为国际法主体，从而使该协议具有国际协议性质。而发展中国家包括我国在内大多主张特许协议为国内法上的合同，因为国际法主体必须具备法定的要素，私人和公司不能成为国际法的主体，而默示承认的推论是不能成立的。并且，在多数国家包括我国的实践，BOT是由在东道国成立的项目公司经营，项目公司是东道国国内法人。这样，作为东道国的法人的项目公司与东道国政府签订的特许协议显然不可能是国际法上的合同，而是国内法的合同。
另外，普通法系国家如英国美国一般倾向于认为特许协议是私法意义上的合同，原则上适用普通合同法的规定。而大陆法系国家如法国德国则一般认为特许协议是一种行政合同，适用行政合同法的规定。我国学者也多倾向于认可特许协议是一种涉外行政合同。BOT的特许协议主体一方是政府，并且是作为特权的授予者、行政管理者，对合同的另一方即项目公司的实施情况具有监督管理的权利以及其他一些特权，双方并非民法上的平等主体。因此，特许协议属于行政合同的范畴。BOT中的特许协议的法律性质应当是：一种国内法上的行政合同。
三、BOT中的政府保证问题
BOT是一种风险较大的投资，其风险包括商业风险和政治风险。BOT的商业风险主要是因其投资额庞大，普通的一条高速公路的投资就要十几亿美元，并且投资回收期长，投资者难以短期收回投资。此外，还有汇率风险。但相对于商业风险可预见性和可规避性，政治风险对BOT项目的影响更大。基础设施是东道国的经济命脉，具有经济和政治上的重要意义，也因此比普通投资项目更容易受到东道国政局的左右。BOT一般建成后都是大型的固定资产，无法转移，东道国的社会动荡或政策变化不仅将影响其收益，甚至会使投资的本金的安全收回都受到威胁。另外，BOT项目一般都不可能直接赚取外汇，而在绝大多数发展中国家都实行不同程度的外汇管制，一旦东道国的国际收支情况恶化，收紧对外汇的管制，将严重影响投资者的资金流动和偿债能力。鉴于政治风险对BOT的巨大影响，投资者一般都会要求东道国以特许协议形式提供一定的保证，即政府保证。政府保证对于BOT的成功举行具有决定性的作用。
政府保证一般包括这几项内容：第一，不竞争保证。即在同一地区一定年限内，政府保证不再设立、或限制设立同类项目，以避免过度竞争使投资者的收益下降，使投资回报受到影响。例如，在英法海底隧道工程中，英国和法国的政府就承诺在33年内不建造第二条横跨英吉利海峡的连结设施。第二，经营期保证。特许权享受的期限与投资者的成本回收及盈利密切相关，因此一旦经营期确定，东道国政府必须保证项目公司在该期间的合法经营权，不得以不正当理由提前收回。第三，税收优惠的保证。例如一定年限内的所得税减免，土地税费的优惠，地方附加税费的减免等，这些优惠在项目信用风险较大的情况下往往必不可少，以提高BOT项目的有效现金流量。第四，外汇汇出保证。即东道国保证项目投资者有权将项目收益以自由外汇汇出。BOT一般不能直接赚取外汇，因此若不能兑换成外汇汇出，投资者根本无法偿还贷款、回收成本和盈利。但应当注意的是，外汇汇出保证并不是对外汇汇率风险的保证，后者属于商业风险，不应该也不可能由政府作出保证。第五，后勤保证。即政府保证向建设项目提供建设用地，以合理的价格提供原材料和能源。
我国在利用BOT中的一个主要障碍就是政府不愿为BOT项目作出保证。对外经济贸易合作部于95年1月发出的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》的第3条规定：“政府机构一把不应对项目作任何形式的担保或承诺，如项目确需单边，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺。”而《担保法》第8条则规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。”最高人民法院2000年12月发布的《关于适用若干问题的解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”从这些规定看来，我国对政府保证限制得很严，甚至似乎不允许对私人投资项目作出保证。于是，受这一观念的影响，在实践中政府便不愿对BOT作出政府保证，或者即使作出了保证也存有“是否与我国法律相抵触”的疑虑。
笔者认为，这种担心本来是完全不必要的，它实际上是把政府保证和一般担保法上的保证混淆了。担保法上的博阿政是指债务人以外的第三人以其信用和其不特定的一般财产为债务人提供担保，在债务人不履行债务时，由该第三人履行债务的一种担保方式。而BOT中的政府保证，从前面它包含的内容就可以看出，并非一般意义上的债务担保。政府并不是为某一个合同的一方当事人履行债务充当担保人，而是作为特许协议的一方对项目公司作出只有政府才能提供的一些保证。这不同于一般的担保合同，是属于对政治风险的保证，以确保投资者依据当时当地的法律所应当获得的合法利益不受到政府行为的不当影响。置言之，政府保证是其对自身行为的一种承诺，内容是向外国投资者表明愿意承担特许协议确定的责任，当政府违约或出现政治风险时对投资者进行赔偿。政府保证的目的时使投资者对BOT项目有充分的安全感、使之能顺利进行，这是吸引外资所不可或缺的。
因此，政府保证和一般担保法上的保证是不同的，《担保法》第8条以及最高人民法院对《担保法》所作的司法解释的第三条都是指的一般意义上的担保，而不是BOT中的政府保证。只有对此有了正确认识，才能扫除顾虑，在实践中不为错误的观念所束缚，正常的为BOT提供政府保证。与此同时，考虑到过去立法不明确引起的认识上的混乱，我国还应当通过立法明确对政府保证的认识，并对之加以具体规定。
四、我国应当加快BOT的立法
实际上，不仅仅在政府保证方面，在BOT的其他问题上，如对BOT的性质、投资领域，项目公司的组织形式，争议解决等我国目前都缺乏充分具体的、可操作的立法，或者有不合理的限制（如投资领域上对于港口码头等基础设施禁止外商独资），这对于我国BOT的发展是很不利的。
到目前为止，我国规范BOT的文件只有对外经济贸易合作部95年发的《以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，国家计委、电力部、交通部95年8月发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》和国家计委、国家外汇管理局1997年4月发的《境外进行项目融资管理暂行办法》。这些文件充其量只能算是部门规章，首先存在一个法律位阶过低的问题，权威性不足。其次，各文件内容零散，有的甚至相互冲突，不仅给实际操作造成不便，也不利于国家对BOT进行统一的管理。再次，在我国已经加入WTO的情况下，这些零散的政府文件还存在一个透明度的问题。外商不易于了解我国BOT的有关法律规定，会直接影响其对于在我国投资的政治风险的评估，不利于我国吸引外资进行基础设施建设。因此，笔者认为我国应当参照国外的相关立法经验（如菲律宾）加快BOT的立法，对BOT加以全面规范，并且应当提高BOT立法的法律位阶使之和“三资”企业法相当，即应由全国人大常委会对之制定专门的法律。
注释:
参见林忠：《BOT投资方式法律问题研究》，载《国际经济合作》，1995年第三期。
余劲松主编：《国际投资法》，第142页，法律出版社1997年10月第一版。
若项目公司自己对BOT实施管理和经营，则无需另觅经营公司，自然也不需要签订经营管理合同。
虽从理论上讲，国内的私人投资者也可以成为BOT的主体，但据我国实践和政策导向，我国的BOT主体应为外国私人投资者。
因此，有的学者提出：BOT不应翻译为“建设－经营－转让”，而是“建设－经营－移交”，因为“转让”一词容易使人误以为存在所有权的转移。
参见1987年3月1日国家工商行政管理局公布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》。
余劲松：《国际投资法》，第147页。
参见秦瑞亭：《论BOT方式的法律问题》，载《南开大学学报》（哲学社会科学版）1998年第三期。
董安生：《国际货币金融法》，第278页，中国人民大学出版社，1999年5月版。
参见张广兴：《债法总论》，第218页，法律出版社1997年7月版。 出处:无出处 |
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李强
BOT是20世纪80年代以来兴起的一种新型利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式，自1984年在土耳其首次出现以来，已为世界上越来越多的国家所采用，例如英法海底隧道、马来西亚南北高速公路和澳大利亚悉尼湾隧道等。虽然这一投资方式引人我国不过是最近十几年的事情，但已经得到了很大发展，象京通高速公路、广东大亚湾沙角火电站、广西来宾电厂二期工程等等。因而BOT的相关问题也受到了学者的普遍关注，笔者拟对其中几个问题谈点自己粗浅的看法。
一、BOT的含义及性质
BOT是Build-Operate-Transfer的首字母缩写，含义为“建设－经营－转让”，指政府通过合同授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许经营权，许可起融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许起通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款回收投资并赚取利润，特许经营期间届满时，该基础设施无偿移交给政府。
关于BOT的性质，目前存在多种不同看法。有的学者主张，BOT是一种涉外工程承包方式，其不同于一般工程承包之处在于履约期较长，要受到贷款人的限制，具有国际性并且风险较大。有的学者则认为，BOT是一种国际技术转让方式，是各国开拓技术和成套设备出口市场的重要途径，属于国际技术转让的新形式。还有的观点主张，BOT是一种项目融资方式，这种观点看重的是资金融通在整个项目中的作用，并指出其不同于传统融资方式之处在于：实行有限追索权，借贷风险由传统的借款人承担转到工程项目上，由借贷双方分担。第四种观点则认为BOT是一种投资方式，这也是目前主流的观点。
应该说，上述几种观点对于BOT的性质的描述都有一定道理，但又都只是从一个角度对BOT进行概括，因而并不能从整体上反映BOT特征。相应的，如果我们把这几种观点综合起来则可以更全面的反映BOT的性质。我们可以从分析BOT的特征中概括出它的性质：
首先，BOT是一种合同安排，包含了一系列的合同，以特许协议为基础，还有项目公司与贷款人、承建商、供应商、设计公司、经营管理公司等签订的借款合同、工程承包合同、供应合同、设计合同和经营管理合同。其次，BOT的主体一方为东道国政府主管部门，另一方为外国私人投资者（包括公司企业）。该外国投资者基于东道国政府的特许，享有并行使专属于国家的特种权利。第三，在BOT方式中，获得特许的私人投资者应由多个投资者组成合资经营集团即项目公司，一方面向金融机构贷款，另一方面与承建商、经营管理公司等签订合同使项目按时施工完工并开始正常运营。第四，项目公司还要与政府机构订立回购合同，将产品售给政府主管机构或向使用者收费以偿还贷款回收成本并赢利。第五，特许经营期满，项目公司要将该基础设施无偿移交给东道国政府。第六，BOT 中体现了所有权和经营权相分离的特点。东道国政府作为授权者始终拥有该项目的所有权，但在特许经营期间，项目公司拥有其经营权，只在届满时方将项目移交给政府。第七，东道国采用BOT方式进行基础设施建设必须要以“特许协议”形式赋予投资者专营特权，并作出一系列政府保证。
因此，综合上面的这些特征，我们可以看出，BOT实际上是一个综合性的工程，而非单单只是一种涉外工程承包方式、技术转让方式、项目融资方式或国际投资的手段，而是一种囊括了涉外工程承包、跨国技术转让、项目融资等多种因素的国际投资。但它又不同于传统的“三资企业”等投资方式，这表现在四个方面：第一，BOT的主体有政府部门，而传统的外商投资方式中政府并不作为主体一方，只是作为管理者。第二，BOT的资金来源主要是通过项目融资获得的金融机构贷款，并且是属于有限追索权的借贷。而且BOT对投资者的自有资金没有数量比例限制，外商投资企业则必须达到一定的数量比例的自有资金。第三，BOT是一项综合性工程，包含多种经济法律因素，法律关系比较复杂；而一般外商投资企业的法律关系没有这么复杂。第四，BOT特许经营期间届满，项目公司要将该项目无偿移交给东道国政府，而外商投资企业合同期满有的按合同约定将企业转让给另一方或进行清算解散。
二、BOT的特许协议
由于BOT投资于基础设施所具有的巨大的商业和政治风险，东道国往往必须赋予外国投资者专营特权，并作出一系列保证，这都是通过项目公司和政府签订特许协议来达成的。可以毫不夸张的说，没有特许协议，就不会有BOT，它是BOT项目的合同安排中的基石，具有决定性的作用。`
特许协议的内容一般包括：1、关于特许的一般条款，如特许的目的、范围、期限等；2、关于项目建设、运营、移交各阶段的权利义务和责任，包括设施竣工时应达到的技术标准及项目提供的商品或服务的质量标准，与现有设施的配套、工期及延误工期的责任，项目设施运营及质量保证等。3、项目的财物等事项，包括项目的融资、项目的收益分配、支付方式及税务、外汇等。4、其他必备条款，如保险、终止、不可抗力、争议解决和法律适用等。
对于特许协议的性质，存在着它是国内法上的合同还是国际法上的合同的争议。发达国家的学者大多主张BOT特许协议是国际法上的合同，其理由是特许协议中常选择国际法原则或一般法律原则作为准据法的条款，或附有国际仲裁条款。其次，协议一方是作为国际法主体的国家，并将专属于国家的某种权利授予外国投资者，表明已经默示承认了外国投资者为国际法主体，从而使该协议具有国际协议性质。而发展中国家包括我国在内大多主张特许协议为国内法上的合同，因为国际法主体必须具备法定的要素，私人和公司不能成为国际法的主体，而默示承认的推论是不能成立的。并且，在多数国家包括我国的实践，BOT是由在东道国成立的项目公司经营，项目公司是东道国国内法人。这样，作为东道国的法人的项目公司与东道国政府签订的特许协议显然不可能是国际法上的合同，而是国内法的合同。
另外，普通法系国家如英国美国一般倾向于认为特许协议是私法意义上的合同，原则上适用普通合同法的规定。而大陆法系国家如法国德国则一般认为特许协议是一种行政合同，适用行政合同法的规定。我国学者也多倾向于认可特许协议是一种涉外行政合同。BOT的特许协议主体一方是政府，并且是作为特权的授予者、行政管理者，对合同的另一方即项目公司的实施情况具有监督管理的权利以及其他一些特权，双方并非民法上的平等主体。因此，特许协议属于行政合同的范畴。BOT中的特许协议的法律性质应当是：一种国内法上的行政合同。
三、BOT中的政府保证问题
BOT是一种风险较大的投资，其风险包括商业风险和政治风险。BOT的商业风险主要是因其投资额庞大，普通的一条高速公路的投资就要十几亿美元，并且投资回收期长，投资者难以短期收回投资。此外，还有汇率风险。但相对于商业风险可预见性和可规避性，政治风险对BOT项目的影响更大。基础设施是东道国的经济命脉，具有经济和政治上的重要意义，也因此比普通投资项目更容易受到东道国政局的左右。BOT一般建成后都是大型的固定资产，无法转移，东道国的社会动荡或政策变化不仅将影响其收益，甚至会使投资的本金的安全收回都受到威胁。另外，BOT项目一般都不可能直接赚取外汇，而在绝大多数发展中国家都实行不同程度的外汇管制，一旦东道国的国际收支情况恶化，收紧对外汇的管制，将严重影响投资者的资金流动和偿债能力。鉴于政治风险对BOT的巨大影响，投资者一般都会要求东道国以特许协议形式提供一定的保证，即政府保证。政府保证对于BOT的成功举行具有决定性的作用。
政府保证一般包括这几项内容：第一，不竞争保证。即在同一地区一定年限内，政府保证不再设立、或限制设立同类项目，以避免过度竞争使投资者的收益下降，使投资回报受到影响。例如，在英法海底隧道工程中，英国和法国的政府就承诺在33年内不建造第二条横跨英吉利海峡的连结设施。第二，经营期保证。特许权享受的期限与投资者的成本回收及盈利密切相关，因此一旦经营期确定，东道国政府必须保证项目公司在该期间的合法经营权，不得以不正当理由提前收回。第三，税收优惠的保证。例如一定年限内的所得税减免，土地税费的优惠，地方附加税费的减免等，这些优惠在项目信用风险较大的情况下往往必不可少，以提高BOT项目的有效现金流量。第四，外汇汇出保证。即东道国保证项目投资者有权将项目收益以自由外汇汇出。BOT一般不能直接赚取外汇，因此若不能兑换成外汇汇出，投资者根本无法偿还贷款、回收成本和盈利。但应当注意的是，外汇汇出保证并不是对外汇汇率风险的保证，后者属于商业风险，不应该也不可能由政府作出保证。第五，后勤保证。即政府保证向建设项目提供建设用地，以合理的价格提供原材料和能源。
我国在利用BOT中的一个主要障碍就是政府不愿为BOT项目作出保证。对外经济贸易合作部于95年1月发出的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》的第3条规定：“政府机构一把不应对项目作任何形式的担保或承诺，如项目确需单边，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺。”而《担保法》第8条则规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。”最高人民法院2000年12月发布的《关于适用若干问题的解释》第三条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”从这些规定看来，我国对政府保证限制得很严，甚至似乎不允许对私人投资项目作出保证。于是，受这一观念的影响，在实践中政府便不愿对BOT作出政府保证，或者即使作出了保证也存有“是否与我国法律相抵触”的疑虑。
笔者认为，这种担心本来是完全不必要的，它实际上是把政府保证和一般担保法上的保证混淆了。担保法上的博阿政是指债务人以外的第三人以其信用和其不特定的一般财产为债务人提供担保，在债务人不履行债务时，由该第三人履行债务的一种担保方式。而BOT中的政府保证，从前面它包含的内容就可以看出，并非一般意义上的债务担保。政府并不是为某一个合同的一方当事人履行债务充当担保人，而是作为特许协议的一方对项目公司作出只有政府才能提供的一些保证。这不同于一般的担保合同，是属于对政治风险的保证，以确保投资者依据当时当地的法律所应当获得的合法利益不受到政府行为的不当影响。置言之，政府保证是其对自身行为的一种承诺，内容是向外国投资者表明愿意承担特许协议确定的责任，当政府违约或出现政治风险时对投资者进行赔偿。政府保证的目的时使投资者对BOT项目有充分的安全感、使之能顺利进行，这是吸引外资所不可或缺的。
因此，政府保证和一般担保法上的保证是不同的，《担保法》第8条以及最高人民法院对《担保法》所作的司法解释的第三条都是指的一般意义上的担保，而不是BOT中的政府保证。只有对此有了正确认识，才能扫除顾虑，在实践中不为错误的观念所束缚，正常的为BOT提供政府保证。与此同时，考虑到过去立法不明确引起的认识上的混乱，我国还应当通过立法明确对政府保证的认识，并对之加以具体规定。
四、我国应当加快BOT的立法
实际上，不仅仅在政府保证方面，在BOT的其他问题上，如对BOT的性质、投资领域，项目公司的组织形式，争议解决等我国目前都缺乏充分具体的、可操作的立法，或者有不合理的限制（如投资领域上对于港口码头等基础设施禁止外商独资），这对于我国BOT的发展是很不利的。
到目前为止，我国规范BOT的文件只有对外经济贸易合作部95年发的《以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，国家计委、电力部、交通部95年8月发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》和国家计委、国家外汇管理局1997年4月发的《境外进行项目融资管理暂行办法》。这些文件充其量只能算是部门规章，首先存在一个法律位阶过低的问题，权威性不足。其次，各文件内容零散，有的甚至相互冲突，不仅给实际操作造成不便，也不利于国家对BOT进行统一的管理。再次，在我国已经加入WTO的情况下，这些零散的政府文件还存在一个透明度的问题。外商不易于了解我国BOT的有关法律规定，会直接影响其对于在我国投资的政治风险的评估，不利于我国吸引外资进行基础设施建设。因此，笔者认为我国应当参照国外的相关立法经验（如菲律宾）加快BOT的立法，对BOT加以全面规范，并且应当提高BOT立法的法律位阶使之和“三资”企业法相当，即应由全国人大常委会对之制定专门的法律。
注释:
参见林忠：《BOT投资方式法律问题研究》，载《国际经济合作》，1995年第三期。
余劲松主编：《国际投资法》，第142页，法律出版社1997年10月第一版。
若项目公司自己对BOT实施管理和经营，则无需另觅经营公司，自然也不需要签订经营管理合同。
虽从理论上讲，国内的私人投资者也可以成为BOT的主体，但据我国实践和政策导向，我国的BOT主体应为外国私人投资者。
因此，有的学者提出：BOT不应翻译为“建设－经营－转让”，而是“建设－经营－移交”，因为“转让”一词容易使人误以为存在所有权的转移。
参见1987年3月1日国家工商行政管理局公布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》。
余劲松：《国际投资法》，第147页。
参见秦瑞亭：《论BOT方式的法律问题》，载《南开大学学报》（哲学社会科学版）1998年第三期。
董安生：《国际货币金融法》，第278页，中国人民大学出版社，1999年5月版。
参见张广兴：《债法总论》，第218页，法律出版社1997年7月版。 出处:无出处
