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刘欣杰
前言
始于1984年的外贸代理制, 对于推动我国对外贸易的扩大发展起了重要的作用, 但是由于种种的原因, 我国实行的外贸代理具有不同于国际通行的民商事代理的＂中国特色＂, 本文从中国外贸代理制的特点入手，分析了先行外贸代理制的种种弊端，介绍了两大法系对于代理的有关理论，着重论述了调整我国外贸代理的法律框架，并由此指出了现行法律规定的不足之处，提出了完善的建议。
一、我国现行外贸代理制的特点
我国的外贸代理制推行始于1984年, 外贸代理制是我国外贸体制改革进程中一个重要的步骤, 作为外贸收购制的发展, 其初衷是为了将生产企业的利益与外贸企业的利益有机的联系在一起, 促进工贸结合, 以推动我国对外贸易的发展。此外, 外贸代理制很大程度上是政府推行和倡导的结果, 而非市场经济自然发展的产物。 也正是因为如此, 我国的外贸代理制具有与国际上通行的民商事代理不同, 具有典型的 “中国特色”：
第一, 我国的外贸代理制与外贸经营权的部分垄断交错在一起, 并形成了一些特殊的代理种类。在现有的外贸体制下, 我国的外贸代理有以下三种类型： (1) 有外贸经营权的企业之间的代理, 代理人以被代理人的名义从事民事行为; (2) 有外贸经营权的企业之间的代理, 代理人以自己的名义从事民事行为; (3) 无外贸经营权的企业委托有外贸经营权的企业以受托人的名义从事民事行为。以当事人一方是否具有外贸经营权以及代理人以谁的名义为民事行为是划分我国的外贸代理标准。其中,当事人是否具有外贸经营权是我国外贸经营体制下特有特点, 并形成了无外贸经营权的企业委托由外贸经营权的企业进行进出口义务的特有代理类型。由于我国无外贸经营权的企业占了大多数, 这种类型的代理在我国的外贸代理制种类中占主导地位。
第二, 我国的外贸代理由于迎合政策的需要, 明显带有历史发展的痕迹, 并造成了法律适用上的冲突。目前调整外贸代理的法律框架主要包括： 1986年的《民法通则》，1991年的《对外贸易代理制的暂行规定》, 1994年的《对外贸易法》和1999年的《合同法》。由于缺乏统一的代理理论, 几部法律法规在适用范围和效力等级等诸多方面存在着不协调之处, 该问题将在第三部分详细加以论述。
第三, 法律规定的不规范性导致了当事人的利益失衡。 《暂行规定》在实践中为当事人尤其是委托人抵制的原因也在于它导致当事人利益的失衡。即使是原本为保护外贸企业利益的整体规定, 外贸企业也认为他们所承受的风险太大。因为尽管外贸代理之委托人应当承担交易的结果, 但是他们往往在需要承担责任时, 或者推委或者直接拒绝承担责任。而外贸企业却基于信誉, 国际惯例, 合同约定, 适用法律之规定等不得不先行对外承担责任。这样就容易造成外贸代理人 “收取1-3%的手续费,却要承担100%的风险”的状况。
二、有关代理的理论
(一) 大陆法关于代理的有关规定。 大陆法代理的理论基础是分割论。即将代理所涉及的三方当事人之间的关系区分为委任与授权： 委任是本人与代理人之间的契约, 调整本人与代理人之间的内部关系; 而授权则是指代理人代表本人与第三人签订合同的权力, 调整的是本人和代理人与第三人之间的外部关系。根据代理人是以本人的名义还是以自己的名义对外签订合同, 大陆法系把代理分为直接代理与间接代理。直接代理是代理人在代理权限以内, 以本人的名义同第三人订立合同, 其效果直接归属于被代理人的代理; 间接代理为学理上的称谓, 是指“行为人基于与本人之特别法律关系, 为本人之计算, 以自己名义与第三人为法律行为, 负有将其法律效果转移与本人之债务。在间接代理, 法律效果一般经由代理人而间接及于本人。”间接代理最典型的形式是商法典中的佣金代理行 ( 行纪人 ) 的行为。
(二)英美法的有关规定。与大陆法系不同, 英美法上代理的理论基础是 “分割论”, 该理论认为 “通过他人去做的行为视同未自己亲自做的一样”。 英美法中没有直接代理与间接代理的概念。从第三人的角度来看, 根据代理人在从事民事法律行为的过程中是否披露本人的姓名和身份, 英美法将代理分为：
（1）显名代理。 即代理人在同第三人签订合同时既表明代理关系的存在, 也公开本人的姓名, 该合同即为本人与第三人之间订立的合同, 本人直接享有合同的权利和义务, 代理人订立合同后, 即退居合同关系之外。
（2）隐名代理。 即代理人在同第三人签订合同时仅表明代理关系的存在, 但是并不公开本人的姓名, 只是在合同中注明 “代表本人” , “作为代理人”等的字样, 那么该合同被视为本人与第三人之间的合同, 由本人承担合同责任。
（3）未公开本人身份的代理。 即代理人在签订合同的时候, 根本不披露代理关系的存在, 既不公开本人的姓名, 也不披露本人的存在, 而是以自己的名义同第三人签订合同, 则该合同被认为时代理人自己和第三人之间的合同, 由代理人直接对合同承担法律责任。而本人享有介入权, 原则上只能根据自己的利益需要直接依据代理人与第三人签订的合同取得权利或对第三人行使请求全或起诉权; 当第三人发现了本人以后, 就享有选择权, 即从本人和代理人二者之间选择一人行使请求权, 他既可以要求本人或者代理人承担合同义务, 也可以向其中的任何一人起诉, 而第三人一旦在这二者之间做出明确的选择, 则不得再向另一方行使请求权, 第三人的选择权优先于本人的介入权。 前两种情形类似于大陆法上的直接代理,第三种则与大陆法上的间接代理相似。但二者又在本质上存在着不同。
(三)有关国际公约的规定。
鉴于两大法系在代理理论上的分歧对国际贸易带来了极大的不便, 国际统一私法协会(UNIDROIT)一直致力于起草统一的国际代理公约。但是该协会于1961年公布的《代理统一法公约》和《代理合同统一法公约》由于建立在大陆法系的基础之上, 因而未得到英美法系国家的承认。在该协会的继续努力之下, 于1983年公布了《国际货物销售代理公约》, 由于加入的国家极为有限,其至今尚未生效。
三、我国外贸代理制的法律调整
如上所述,对于外贸代理存在着三种不同的类型, 四个效力等级与适用范围不同的法律法规。 现将他们的适用分别做一说明：
(一) 在1986年之前, 我国没有关于代理的立法, 代理的活动主要是通过当时间的代理协议予以规范, 1986年4月12日我国颁布了《民法通则》, 其中第四章第二节对代理作出了规定, 第63条规定： “公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限以内, 以被代理人的名义实施民事法律行为。 被代理人对代理人的代理行为, 承担民事责任。” 除去构成代理的其他要件, 该规定的主要特点是代理人必须 “以被代理人的名义实施民事法律行为”, 即代理人在实施代理事项时, 不仅要写明以代理身份, 而且要公开披露出被代理人的姓名、身份, 只有这样代理人与第三人之间订立的合同的权利、义务才能直接由被代理人承担, 这是商业代理中最基本的法律制度, 在大陆法上被称为 “直接代理”, 在英美法上称为 “显名代理” 。
直接披露出被代理人的做法在我国存在不少问题, 比如有的国内客户不愿把自己的名称披露出来, 或者同一笔交易, 但是客户很多, 外贸公司也不便把所有被代理人的名字都披露出来, 有时外商只认外贸公司。 其次, 我国的外贸经营权的问题, 即使外贸公司披露被代理人, 如果其没有外贸经营权, 也存在客户无法对外直接对合同享有权利、承担义务的问题。 因此,在我国的外贸实践中, 直接代理的情况并不多, 大量的事实显示外贸公司与国内的被代理人之间存在代理的安排, 外贸公司只是提供专业的服务, 收取佣金, 对合同本身并不享有经济利益, 这类不属于直接代理的做法在国内法中并无相应的法律规范。
(二)为了改变这种状况，外经贸部于1991年颁布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》，该《暂行规定》突破了《民法通则》仅适用于直接代理的规定发展了我国的代理理论,同时也造成了新的困惑。《暂行规定》的三条规定,代理无外贸经营权的企业,适用本规定。同时该暂行规定的第十五条， 受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，… 受托人对外商承担合同义务，享有合同权利。外商不得向委托人直接主张进出口合同的权利,上述关于委托人对外承担责任不能由委托人直接向外商承担,必须由受托人再行转递给外商。但是当外商必须承担责任的时候,尽管受托享有合同权利,受托人也不必代委托人向外商主张权利,即作为委托人的国内厂商直接向外商主张权利,除非委托人已经将索赔的费用现行支付给受托人,并协助进行索赔。该《暂行规定》实际上采取了 “责任监定”的原则,而不过分强调 “谁签约,谁负责”,这对于推行对外贸代理制起到了一定的积极作用。
但是, 《暂行规定》存在着先天性的不足：(一)它仅是外经贸部的部令,属于部委规章,对司法部门并无强制的约束力,而实际上在司法实践中, 法院在审理外贸代理案件中, 确实出现了并没有直接适用《暂行规定》而只是将其作为参考的情形。(二)在外贸代理中,在外贸合同上签名的往往是外贸公司,根据仲裁法中的 “谁签约,谁仲裁”的原则,如果代理人违反委托协议二导致代理人对外不能履约,被诉的也只有代理人,被代理人完全在仲裁程序之外。
（三）正是为了解决《暂行规定》效力上缺陷的问题,我国于1994年通过了《对外贸易法》,从而为《暂行规定》中的两种间接代理提供了法律上的依据。作为对外贸易领域的基本法律,该法明确规定了外贸经营自个许可知和外贸委托制。然而,由于出台比较匆忙, 《对外贸易法》规定过于概括、简单,仍未解决《民法通则》与《暂行规定》中的冲突与矛盾,并且本身也构成了与《民法通则》的冲突, 因此并没有改变在法律适用上混乱的状态。
（四）关于《合同法》402条和403条的规定,有的学者认为,分别属于显名代理和不公开代理关系的代理。也有不同观点认为第402条所规定的是隐名代理,而第403条是未披露委托人的代理。
前述观点将第402条称为隐名代理或显名代理均有所不妥,因为该条所规定的是受托人以自己的名义,不同于大陆法系所认为的显名主义所要求的以本人的名义。且根据本条的规定,外贸公司在签订合同之后并不必然退出合同, 与英美法系所认为的隐名代理下的合同即属于本人与第三人之间订立的合同。
笔者认为不应该将《合同法》第402条和403条直接与大陆法系或者英美法系中任何一个概念做简单的等同,而应视其规定的具体之不同而赋予其特定的称谓。笔者赞同大多数学者的观点,将402条的规定称为 “部分披露本人的代理”,第403条称为“未披露本人的代理”。
根据本规定, 外贸公司作为部分披露本人的代理的构成要件是：(1)在委托人授权范围内行事;(2)订约时,向外商声明自己仅时代理人(acting as an agent)或说明与国内客户存在委托关系; (3)外贸公司以自己的名义与外商签订合同;(4)合同的权利与义务有国内客户和外商直接享有或承担。即只要外商知道委托人知道外贸公司是以代理人的身份订立合同,而不必确切知道委托人的姓名、身分关系等具体的情况,则该合同的权利义务关系即由国内的客户和外商来承担。外贸公司的责任就是证明其委托关系确实存在。
根据《合同法》403条的规定, “未披露本人的代理”应满足如下要件;(1) 被代理人与代理人之间存在委托关系,代理人按委托人的指示处理委托事务; (2)订约时,代理人不披露自己作为代理人的身份;(3)代理人以自己的名义与第三人订立合同。在这种情况下,一旦出现违约,则代理人即应披露其身后的被代理人,第三人因此得以行使选择权： 从代理人和被代理人之中任选其一请求其承担违约责任,或者向有管辖权的法院起诉,第三人的选择权有一定的限制,即一旦选定被代理人或者代理人承担责任,则不得变更,要求另一方承担责任。 被代理人享有介入权,即,第三人违约时被代理人可以直接行使代理人对第三人的合同权利,可以直接与第三人交涉,直至提起仲裁或者诉讼, 这时作为被代理人的外贸公司即退出合同,仅负协助的义务。
《合同法》除402条,403条对代理人以自己的名义进行的代理调整之外,还规定了行纪合同,作为402条的例外,即根据402条规定,代理人与第三人订立的合同在特定条件可以直接约束委托人和第三人,但如果有确切证据证明该合同仅约束受托人除外,行纪合同即属于该除外情形。因此在外贸代理中,作为受托人的外贸企业弱符合行纪人的要求,以行纪的身份订立合同,则其与第三人订立的合同就应在外贸公司与第三人之间生效并且一般不可能转为委托人与第三人之间的合同。
四、我国外贸代理制法律调整的不足之处及其的完善
合同法通过一直英美法系的代理制度和增设行纪合同使原有合法性饱受之一的一些外贸代理作法有了其存在的法律依据, 同时在一定程度上改善了外贸公司 “收取1%的代理费,承担100%的风险” 的不利地位。 但是《合同法》的颁布并没有彻底改变有关外贸代理法律调整的不协调状态, 其本身亦存在不足之处, 有待于进一步完善。
第一, 外贸代理的调整仍然处于分割状态。直接代理由《民法通则》调整,间接代理由《合同法》《对外贸易法》以及《暂行规定》调整。而在国外的立法例中, 要么对代理制定单行法规, 要么在民法典加以规定, 均对代理进行统一的调整。
第二, 《合同法》在委托合同一章借鉴英美法上代理的理论,规定了部分公开本人身份的代理和不公开本人身份的代理。 然而根据传统的大陆法理论, 代理与委托是两种不同的合同。委托合同条桌那个的是委托人与受托人之间的内部关系, 不涉及与第三人的外部关系。委托合同是代理关系中的基础合同,在其基础上既可以产生,也可以产生行纪关系。 而我国的《合同法》却将两种制度混杂在一起调整, 一方面使得合同法本身的体系不甚协调, 另一方面, 又使得对代理的规定仍显粗糙, 缺乏可操作性。
第三, 《合同法》仍未解决不具备外贸经营权的企业委托他人从事其无能力从事的行为即签订进出口合同的资格问题,根据《合同法》403条, 委托人对于受托人和第三人之间的合同享有介入权,可以直接行使受托人对第三人的权利。而如果该权利的享有是以具有外贸经营权为前提的, 在委托人不具有外贸经营权的情况下,其该如何享有对于第三人的权利, 以及能否享有该权利是不清楚的。
要从根本上改变我国现存外贸代理制的困境,我们面临着两种选择,一是保持原民事代理的概念, 在法律上引入商事代理的概念; 二是,拓宽代理范围，建立起包括直接代理与间接代理再内的统一构架。由于我国尚无统一的商法, 民法典正在紧锣密鼓的起草之中, 鉴于新的合同法中已经对隐名代理作出了规定, 笔者认为,应该扩大《民法通则》中有关代理的内涵和外延, 在即将制定的民法典之中对于直接代理和间接代理作出统一的规定, 吸收大陆法系和英美法系关于代理的理论, 尝试用一个广义的代理的概念来包容显名代理, 隐名代理与不公开本人身份的代理, 同时应该将行纪纳入代理, 尝试用一个单一的委托合同构架委托人与受托人之间的关系。 这样可以适用我国民商活动发展的需要, 因为采用隐名代理或者不公开被代理人身份的代理, 既不影响交易的达成, 又达到了保护商业秘密的目的, 简化了交易手续。
其次, 要从根本上消除我国外贸代理制度的实践中存在的混乱状况, 只有实行外贸经营权下放, 逐步实现由外贸经营权的审批制过渡到注册制。因为我国推行外贸代理制的目标是解决没有外贸经营权企业的进出口资格问题, 期望将这些企业推向国际市场, 参与国际竞争。但是现行的外贸经营权审批制阻碍了这个目标的实现, 虽然现在外贸经营权同改革开放初期相比, 已经放开了许多, 但是离真正的注册制还有很远的道路。
这两点是解决我国外贸代理制当前困境的最主要的也是最根本的对策。随着市场经济的建立和世界经济贸易全球化、一体化进程的不断推进, 外贸代理将会在外贸领域发挥越来越重要的更加广泛的作用。外贸代理是国际贸易的通常做法, 我国要创造一种对世界有吸引力的外贸市场和秩序, 依国际化标准制定规则, 迎接新的挑战,以促进外贸代理制的良性发展。
注释:
1。 史尚宽： 《民法总论》, 台湾1970年自版, 荣泰印书馆发行。
2。 施米托夫： 《国际贸易法文选》, 赵秀文译, 中国大百科全书出版社1993年版。
3。 冯大同主编： 《国际商法》, 对外贸易教育出版社。
4。 邓旭： 《合同法与外贸代理制度》, 载《国际经济法论丛 (第四卷)》(陈安主编)。
5。 张玉卿：《如何依据新合同法推行外贸代理制》, 载沈四宝主编： 《 中国投资法律指南 》
6。田青： 《我国外贸代理制及相关问题思考》,《平原大学学报》2000(01)
注释：
参见史尚宽： 《民法总论》,台湾1970年自版, 荣泰印书馆发行, 第465页。
施米托夫： 《国际贸易法文选》, 赵秀文译, 中国大百科全书出版社1993年版,第390页。
参见冯大同主编： 《国际商法》, 对外贸易教育出版社,第327页。
参见邓旭： 《合同法与外贸代理制度》, 载陈安主编《国际经济法论丛(第四卷)》第343页。
参见《暂行规定》第24条。对外经济贸易部对该条的解释进一步指出： “除委托协议另有规定外。如果委托人拒绝提供仲裁费用及其他有关费用,受托人无义务对外提起仲裁或者诉讼”, “如果委托人拒绝事先承诺承担仲裁或者诉讼的结果,受托人有权拒绝对外提起仲裁或者诉讼。” 见1992年1月16日发布的《对外经济贸易部关于对第二十四条的解释的通知》 (〔1992〕外经贸部法发第1号)。
参见： 张玉卿《如何依据新合同法推行外贸代理制》, 载沈四宝主编：《中国投资法律指南》,第21页。
参见： 刘可夫《外贸代理制：法律与实务》, 载《国际经贸消息》,1996年11月11日。
参见： 房维廉主编：《中华人民共和国合同法实用讲座》, 中国人民公安大学出版社1999年版, 第426,427页。
参见： 江平主编：《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第344,346页。
参见： 陶烨红：《论我国外贸代理制的现行法律调整》。 《湖北社会科学》, 2001 (12)。 以及注6引书, 第22页。 出处:无出处 |
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刘欣杰
前言
始于1984年的外贸代理制, 对于推动我国对外贸易的扩大发展起了重要的作用, 但是由于种种的原因, 我国实行的外贸代理具有不同于国际通行的民商事代理的＂中国特色＂, 本文从中国外贸代理制的特点入手，分析了先行外贸代理制的种种弊端，介绍了两大法系对于代理的有关理论，着重论述了调整我国外贸代理的法律框架，并由此指出了现行法律规定的不足之处，提出了完善的建议。
一、我国现行外贸代理制的特点
我国的外贸代理制推行始于1984年, 外贸代理制是我国外贸体制改革进程中一个重要的步骤, 作为外贸收购制的发展, 其初衷是为了将生产企业的利益与外贸企业的利益有机的联系在一起, 促进工贸结合, 以推动我国对外贸易的发展。此外, 外贸代理制很大程度上是政府推行和倡导的结果, 而非市场经济自然发展的产物。 也正是因为如此, 我国的外贸代理制具有与国际上通行的民商事代理不同, 具有典型的 “中国特色”：
第一, 我国的外贸代理制与外贸经营权的部分垄断交错在一起, 并形成了一些特殊的代理种类。在现有的外贸体制下, 我国的外贸代理有以下三种类型： (1) 有外贸经营权的企业之间的代理, 代理人以被代理人的名义从事民事行为; (2) 有外贸经营权的企业之间的代理, 代理人以自己的名义从事民事行为; (3) 无外贸经营权的企业委托有外贸经营权的企业以受托人的名义从事民事行为。以当事人一方是否具有外贸经营权以及代理人以谁的名义为民事行为是划分我国的外贸代理标准。其中,当事人是否具有外贸经营权是我国外贸经营体制下特有特点, 并形成了无外贸经营权的企业委托由外贸经营权的企业进行进出口义务的特有代理类型。由于我国无外贸经营权的企业占了大多数, 这种类型的代理在我国的外贸代理制种类中占主导地位。
第二, 我国的外贸代理由于迎合政策的需要, 明显带有历史发展的痕迹, 并造成了法律适用上的冲突。目前调整外贸代理的法律框架主要包括： 1986年的《民法通则》，1991年的《对外贸易代理制的暂行规定》, 1994年的《对外贸易法》和1999年的《合同法》。由于缺乏统一的代理理论, 几部法律法规在适用范围和效力等级等诸多方面存在着不协调之处, 该问题将在第三部分详细加以论述。
第三, 法律规定的不规范性导致了当事人的利益失衡。 《暂行规定》在实践中为当事人尤其是委托人抵制的原因也在于它导致当事人利益的失衡。即使是原本为保护外贸企业利益的整体规定, 外贸企业也认为他们所承受的风险太大。因为尽管外贸代理之委托人应当承担交易的结果, 但是他们往往在需要承担责任时, 或者推委或者直接拒绝承担责任。而外贸企业却基于信誉, 国际惯例, 合同约定, 适用法律之规定等不得不先行对外承担责任。这样就容易造成外贸代理人 “收取1-3%的手续费,却要承担100%的风险”的状况。
二、有关代理的理论
(一) 大陆法关于代理的有关规定。 大陆法代理的理论基础是分割论。即将代理所涉及的三方当事人之间的关系区分为委任与授权： 委任是本人与代理人之间的契约, 调整本人与代理人之间的内部关系; 而授权则是指代理人代表本人与第三人签订合同的权力, 调整的是本人和代理人与第三人之间的外部关系。根据代理人是以本人的名义还是以自己的名义对外签订合同, 大陆法系把代理分为直接代理与间接代理。直接代理是代理人在代理权限以内, 以本人的名义同第三人订立合同, 其效果直接归属于被代理人的代理; 间接代理为学理上的称谓, 是指“行为人基于与本人之特别法律关系, 为本人之计算, 以自己名义与第三人为法律行为, 负有将其法律效果转移与本人之债务。在间接代理, 法律效果一般经由代理人而间接及于本人。”间接代理最典型的形式是商法典中的佣金代理行 ( 行纪人 ) 的行为。
(二)英美法的有关规定。与大陆法系不同, 英美法上代理的理论基础是 “分割论”, 该理论认为 “通过他人去做的行为视同未自己亲自做的一样”。 英美法中没有直接代理与间接代理的概念。从第三人的角度来看, 根据代理人在从事民事法律行为的过程中是否披露本人的姓名和身份, 英美法将代理分为：
（1）显名代理。 即代理人在同第三人签订合同时既表明代理关系的存在, 也公开本人的姓名, 该合同即为本人与第三人之间订立的合同, 本人直接享有合同的权利和义务, 代理人订立合同后, 即退居合同关系之外。
（2）隐名代理。 即代理人在同第三人签订合同时仅表明代理关系的存在, 但是并不公开本人的姓名, 只是在合同中注明 “代表本人” , “作为代理人”等的字样, 那么该合同被视为本人与第三人之间的合同, 由本人承担合同责任。
（3）未公开本人身份的代理。 即代理人在签订合同的时候, 根本不披露代理关系的存在, 既不公开本人的姓名, 也不披露本人的存在, 而是以自己的名义同第三人签订合同, 则该合同被认为时代理人自己和第三人之间的合同, 由代理人直接对合同承担法律责任。而本人享有介入权, 原则上只能根据自己的利益需要直接依据代理人与第三人签订的合同取得权利或对第三人行使请求全或起诉权; 当第三人发现了本人以后, 就享有选择权, 即从本人和代理人二者之间选择一人行使请求权, 他既可以要求本人或者代理人承担合同义务, 也可以向其中的任何一人起诉, 而第三人一旦在这二者之间做出明确的选择, 则不得再向另一方行使请求权, 第三人的选择权优先于本人的介入权。 前两种情形类似于大陆法上的直接代理,第三种则与大陆法上的间接代理相似。但二者又在本质上存在着不同。
(三)有关国际公约的规定。
鉴于两大法系在代理理论上的分歧对国际贸易带来了极大的不便, 国际统一私法协会(UNIDROIT)一直致力于起草统一的国际代理公约。但是该协会于1961年公布的《代理统一法公约》和《代理合同统一法公约》由于建立在大陆法系的基础之上, 因而未得到英美法系国家的承认。在该协会的继续努力之下, 于1983年公布了《国际货物销售代理公约》, 由于加入的国家极为有限,其至今尚未生效。
三、我国外贸代理制的法律调整
如上所述,对于外贸代理存在着三种不同的类型, 四个效力等级与适用范围不同的法律法规。 现将他们的适用分别做一说明：
(一) 在1986年之前, 我国没有关于代理的立法, 代理的活动主要是通过当时间的代理协议予以规范, 1986年4月12日我国颁布了《民法通则》, 其中第四章第二节对代理作出了规定, 第63条规定： “公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限以内, 以被代理人的名义实施民事法律行为。 被代理人对代理人的代理行为, 承担民事责任。” 除去构成代理的其他要件, 该规定的主要特点是代理人必须 “以被代理人的名义实施民事法律行为”, 即代理人在实施代理事项时, 不仅要写明以代理身份, 而且要公开披露出被代理人的姓名、身份, 只有这样代理人与第三人之间订立的合同的权利、义务才能直接由被代理人承担, 这是商业代理中最基本的法律制度, 在大陆法上被称为 “直接代理”, 在英美法上称为 “显名代理” 。
直接披露出被代理人的做法在我国存在不少问题, 比如有的国内客户不愿把自己的名称披露出来, 或者同一笔交易, 但是客户很多, 外贸公司也不便把所有被代理人的名字都披露出来, 有时外商只认外贸公司。 其次, 我国的外贸经营权的问题, 即使外贸公司披露被代理人, 如果其没有外贸经营权, 也存在客户无法对外直接对合同享有权利、承担义务的问题。 因此,在我国的外贸实践中, 直接代理的情况并不多, 大量的事实显示外贸公司与国内的被代理人之间存在代理的安排, 外贸公司只是提供专业的服务, 收取佣金, 对合同本身并不享有经济利益, 这类不属于直接代理的做法在国内法中并无相应的法律规范。
(二)为了改变这种状况，外经贸部于1991年颁布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》，该《暂行规定》突破了《民法通则》仅适用于直接代理的规定发展了我国的代理理论,同时也造成了新的困惑。《暂行规定》的三条规定,代理无外贸经营权的企业,适用本规定。同时该暂行规定的第十五条， 受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，… 受托人对外商承担合同义务，享有合同权利。外商不得向委托人直接主张进出口合同的权利,上述关于委托人对外承担责任不能由委托人直接向外商承担,必须由受托人再行转递给外商。但是当外商必须承担责任的时候,尽管受托享有合同权利,受托人也不必代委托人向外商主张权利,即作为委托人的国内厂商直接向外商主张权利,除非委托人已经将索赔的费用现行支付给受托人,并协助进行索赔。该《暂行规定》实际上采取了 “责任监定”的原则,而不过分强调 “谁签约,谁负责”,这对于推行对外贸代理制起到了一定的积极作用。
但是, 《暂行规定》存在着先天性的不足：(一)它仅是外经贸部的部令,属于部委规章,对司法部门并无强制的约束力,而实际上在司法实践中, 法院在审理外贸代理案件中, 确实出现了并没有直接适用《暂行规定》而只是将其作为参考的情形。(二)在外贸代理中,在外贸合同上签名的往往是外贸公司,根据仲裁法中的 “谁签约,谁仲裁”的原则,如果代理人违反委托协议二导致代理人对外不能履约,被诉的也只有代理人,被代理人完全在仲裁程序之外。
（三）正是为了解决《暂行规定》效力上缺陷的问题,我国于1994年通过了《对外贸易法》,从而为《暂行规定》中的两种间接代理提供了法律上的依据。作为对外贸易领域的基本法律,该法明确规定了外贸经营自个许可知和外贸委托制。然而,由于出台比较匆忙, 《对外贸易法》规定过于概括、简单,仍未解决《民法通则》与《暂行规定》中的冲突与矛盾,并且本身也构成了与《民法通则》的冲突, 因此并没有改变在法律适用上混乱的状态。
（四）关于《合同法》402条和403条的规定,有的学者认为,分别属于显名代理和不公开代理关系的代理。也有不同观点认为第402条所规定的是隐名代理,而第403条是未披露委托人的代理。
前述观点将第402条称为隐名代理或显名代理均有所不妥,因为该条所规定的是受托人以自己的名义,不同于大陆法系所认为的显名主义所要求的以本人的名义。且根据本条的规定,外贸公司在签订合同之后并不必然退出合同, 与英美法系所认为的隐名代理下的合同即属于本人与第三人之间订立的合同。
笔者认为不应该将《合同法》第402条和403条直接与大陆法系或者英美法系中任何一个概念做简单的等同,而应视其规定的具体之不同而赋予其特定的称谓。笔者赞同大多数学者的观点,将402条的规定称为 “部分披露本人的代理”,第403条称为“未披露本人的代理”。
根据本规定, 外贸公司作为部分披露本人的代理的构成要件是：(1)在委托人授权范围内行事;(2)订约时,向外商声明自己仅时代理人(acting as an agent)或说明与国内客户存在委托关系; (3)外贸公司以自己的名义与外商签订合同;(4)合同的权利与义务有国内客户和外商直接享有或承担。即只要外商知道委托人知道外贸公司是以代理人的身份订立合同,而不必确切知道委托人的姓名、身分关系等具体的情况,则该合同的权利义务关系即由国内的客户和外商来承担。外贸公司的责任就是证明其委托关系确实存在。
根据《合同法》403条的规定, “未披露本人的代理”应满足如下要件;(1) 被代理人与代理人之间存在委托关系,代理人按委托人的指示处理委托事务; (2)订约时,代理人不披露自己作为代理人的身份;(3)代理人以自己的名义与第三人订立合同。在这种情况下,一旦出现违约,则代理人即应披露其身后的被代理人,第三人因此得以行使选择权： 从代理人和被代理人之中任选其一请求其承担违约责任,或者向有管辖权的法院起诉,第三人的选择权有一定的限制,即一旦选定被代理人或者代理人承担责任,则不得变更,要求另一方承担责任。 被代理人享有介入权,即,第三人违约时被代理人可以直接行使代理人对第三人的合同权利,可以直接与第三人交涉,直至提起仲裁或者诉讼, 这时作为被代理人的外贸公司即退出合同,仅负协助的义务。
《合同法》除402条,403条对代理人以自己的名义进行的代理调整之外,还规定了行纪合同,作为402条的例外,即根据402条规定,代理人与第三人订立的合同在特定条件可以直接约束委托人和第三人,但如果有确切证据证明该合同仅约束受托人除外,行纪合同即属于该除外情形。因此在外贸代理中,作为受托人的外贸企业弱符合行纪人的要求,以行纪的身份订立合同,则其与第三人订立的合同就应在外贸公司与第三人之间生效并且一般不可能转为委托人与第三人之间的合同。
四、我国外贸代理制法律调整的不足之处及其的完善
合同法通过一直英美法系的代理制度和增设行纪合同使原有合法性饱受之一的一些外贸代理作法有了其存在的法律依据, 同时在一定程度上改善了外贸公司 “收取1%的代理费,承担100%的风险” 的不利地位。 但是《合同法》的颁布并没有彻底改变有关外贸代理法律调整的不协调状态, 其本身亦存在不足之处, 有待于进一步完善。
第一, 外贸代理的调整仍然处于分割状态。直接代理由《民法通则》调整,间接代理由《合同法》《对外贸易法》以及《暂行规定》调整。而在国外的立法例中, 要么对代理制定单行法规, 要么在民法典加以规定, 均对代理进行统一的调整。
第二, 《合同法》在委托合同一章借鉴英美法上代理的理论,规定了部分公开本人身份的代理和不公开本人身份的代理。 然而根据传统的大陆法理论, 代理与委托是两种不同的合同。委托合同条桌那个的是委托人与受托人之间的内部关系, 不涉及与第三人的外部关系。委托合同是代理关系中的基础合同,在其基础上既可以产生,也可以产生行纪关系。 而我国的《合同法》却将两种制度混杂在一起调整, 一方面使得合同法本身的体系不甚协调, 另一方面, 又使得对代理的规定仍显粗糙, 缺乏可操作性。
第三, 《合同法》仍未解决不具备外贸经营权的企业委托他人从事其无能力从事的行为即签订进出口合同的资格问题,根据《合同法》403条, 委托人对于受托人和第三人之间的合同享有介入权,可以直接行使受托人对第三人的权利。而如果该权利的享有是以具有外贸经营权为前提的, 在委托人不具有外贸经营权的情况下,其该如何享有对于第三人的权利, 以及能否享有该权利是不清楚的。
要从根本上改变我国现存外贸代理制的困境,我们面临着两种选择,一是保持原民事代理的概念, 在法律上引入商事代理的概念; 二是,拓宽代理范围，建立起包括直接代理与间接代理再内的统一构架。由于我国尚无统一的商法, 民法典正在紧锣密鼓的起草之中, 鉴于新的合同法中已经对隐名代理作出了规定, 笔者认为,应该扩大《民法通则》中有关代理的内涵和外延, 在即将制定的民法典之中对于直接代理和间接代理作出统一的规定, 吸收大陆法系和英美法系关于代理的理论, 尝试用一个广义的代理的概念来包容显名代理, 隐名代理与不公开本人身份的代理, 同时应该将行纪纳入代理, 尝试用一个单一的委托合同构架委托人与受托人之间的关系。 这样可以适用我国民商活动发展的需要, 因为采用隐名代理或者不公开被代理人身份的代理, 既不影响交易的达成, 又达到了保护商业秘密的目的, 简化了交易手续。
其次, 要从根本上消除我国外贸代理制度的实践中存在的混乱状况, 只有实行外贸经营权下放, 逐步实现由外贸经营权的审批制过渡到注册制。因为我国推行外贸代理制的目标是解决没有外贸经营权企业的进出口资格问题, 期望将这些企业推向国际市场, 参与国际竞争。但是现行的外贸经营权审批制阻碍了这个目标的实现, 虽然现在外贸经营权同改革开放初期相比, 已经放开了许多, 但是离真正的注册制还有很远的道路。
这两点是解决我国外贸代理制当前困境的最主要的也是最根本的对策。随着市场经济的建立和世界经济贸易全球化、一体化进程的不断推进, 外贸代理将会在外贸领域发挥越来越重要的更加广泛的作用。外贸代理是国际贸易的通常做法, 我国要创造一种对世界有吸引力的外贸市场和秩序, 依国际化标准制定规则, 迎接新的挑战,以促进外贸代理制的良性发展。
注释:
1。 史尚宽： 《民法总论》, 台湾1970年自版, 荣泰印书馆发行。
2。 施米托夫： 《国际贸易法文选》, 赵秀文译, 中国大百科全书出版社1993年版。
3。 冯大同主编： 《国际商法》, 对外贸易教育出版社。
4。 邓旭： 《合同法与外贸代理制度》, 载《国际经济法论丛 (第四卷)》(陈安主编)。
5。 张玉卿：《如何依据新合同法推行外贸代理制》, 载沈四宝主编： 《 中国投资法律指南 》
6。田青： 《我国外贸代理制及相关问题思考》,《平原大学学报》2000(01)
注释：
参见史尚宽： 《民法总论》,台湾1970年自版, 荣泰印书馆发行, 第465页。
施米托夫： 《国际贸易法文选》, 赵秀文译, 中国大百科全书出版社1993年版,第390页。
参见冯大同主编： 《国际商法》, 对外贸易教育出版社,第327页。
参见邓旭： 《合同法与外贸代理制度》, 载陈安主编《国际经济法论丛(第四卷)》第343页。
参见《暂行规定》第24条。对外经济贸易部对该条的解释进一步指出： “除委托协议另有规定外。如果委托人拒绝提供仲裁费用及其他有关费用,受托人无义务对外提起仲裁或者诉讼”, “如果委托人拒绝事先承诺承担仲裁或者诉讼的结果,受托人有权拒绝对外提起仲裁或者诉讼。” 见1992年1月16日发布的《对外经济贸易部关于对第二十四条的解释的通知》 (〔1992〕外经贸部法发第1号)。
参见： 张玉卿《如何依据新合同法推行外贸代理制》, 载沈四宝主编：《中国投资法律指南》,第21页。
参见： 刘可夫《外贸代理制：法律与实务》, 载《国际经贸消息》,1996年11月11日。
参见： 房维廉主编：《中华人民共和国合同法实用讲座》, 中国人民公安大学出版社1999年版, 第426,427页。
参见： 江平主编：《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第344,346页。
参见： 陶烨红：《论我国外贸代理制的现行法律调整》。 《湖北社会科学》, 2001 (12)。 以及注6引书, 第22页。 出处:无出处
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