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张一君
本文将从三个方面对外资并购这一主题试图做出比较深入的阐述：（1）加强对外资并购管制的必要性。外资并购是一把“双刃剑”，它在推动国内企业实现规模经济、市场、制度创新及增强市场竞争力的同时,也存在挤占国内市场,极力走向垄断的趋势。由于种种原因，我国迄今为止尚未制定《反垄断法》，《外商投资企业并购境内企业暂行规定》对外资在华可能出现的垄断问题,进行了一些限制性规定,但这些规定尚存在许多漏洞，因此在我国加强外资并购的法律规制势在必行；（2）禁止外资并购的实体性规定。本文将采用比较法的视野对禁止外资并购的几个方面进行阐述：界定相关市场、市场集中度和市场份额、对横向并购与非横向并购作不同的限制；（3）禁止外资并购的豁免。当某些外资并购事实上已超出并购的经济合理性限度,按其带来的积极效果却远远大于消极效果时,反垄断法应对其做出禁止并购的豁免,否则有悖法之正义、公平价值。对禁止企业并购的豁免主要包括改善市场条件、潜在的市场进入、整体经济和社会公共利益三种情况。
一、加强对外资并购管制的必要性
跨国并购是20世纪90年代中期以来世界上最重要的外国直接投资方式。根据美国波士顿公司的估测,中国的并购在过去5年里以每年70%的速度增长,使中国成为亚洲第三大并购市场,从1998年到2001年,海外企业收购中国国内企业的交易有66起,金额为66亿元人民币。①实际上,在过去几年中外资在中国并购的交易远远超过66起。在中国已加入世贸组织,随着对外资开放的领域和行业的开放程度的不断提高,外资在中国的并购将会更加踊跃。
外资并购是一把“双刃剑”,它在推动国内企业实现规模经济、市场、制度创新及增强市场竞争力的同时,也存在挤占国内市场,极力走向垄断的趋势。因此,在欧美等发达国家,都把反垄断作为对外资并购管理(包括国内并购)的首要任务,并将其确定为外资并购立法的基本原则。
我国虽然在立法方面对反垄断问题颁布了一些规章制度,在司法方面也取得了一定的成效,但我国的反垄断法律制度仍然存在着很大的问题,主要体现在:1.我国尚未形成系统的、完整的反垄断体系,根据美国、德国、日本、欧盟等国家或地区的立法经验,反垄断法在反对私人垄断方面至少应该规定禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业合并等三方面的内容,但我国在这三个方面都没有明确的规定;2.对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力;3.我国目前缺乏独立和权威的反垄断执法机关。②
我国的《反垄断法》迄今仍然没有颁布,究其原因,是由于诸多阻力的存在:有些人认为,反垄断是市场经济充分发育时期的任务,而在我国,当前经济力量过度集中的问题基本不存在,我国的企业规模普遍偏小,与世界排名靠前的大企业相比就更小,因此我国当前应当鼓励企业集中,而不是要反垄断；有人以经济全球化和提高我国企业的国际竞争力为由,认为我国的反垄断法不应当控制企业合并；还有人认为,中国当前突出的问题是行政垄断问题,而行政垄断不是通过反垄断法就能彻底解决的。除了思想认识方面的阻力,我国反垄断立法在一定程度上还受到某些行业的抵制,一些在过去被视为自然垄断的行业如电信、电力、邮政、铁路等部门,出于自身既得利益的考虑,对反垄断立法自然不会有多少兴趣,这些行业即便不是公开反对制定反垄断法,也会以本行业的特殊情况为由,要求从反垄断法中得到豁免。我国的反垄断立法还存在来自政府部门的阻力,因为反垄断法是规范市场竞争秩序最重要的法律制度,这个制度的颁布和实施,势必会影响我国现有的涉及市场竞争的其他法律制度(特别是价格法和反不正当竞争法),而反垄断法的颁布和执行,将会影响现行执法体制,所以,有人认为这个法律应当暂缓制定。
在经济实践中,我国长期以来一直没有控制企业合并的规定。1986年由国家体改委和国家经贸委联合颁发的《关于组建和发展企业集团的几点意见》中提出,“一个行业一般不搞全国性的独家垄断企业集团”,表达了我国政府的反垄断意向,但却没有任何可操作性。《外商投资企业并购境内企业暂行规定》对外资在华可能出现的垄断问题,进行了一些限制性规定,但《外商投资企业并购境内企业暂行规定》的这些规定,尚存在许多漏洞:1.大多数跨国公司在我国的销售额在其销售总额中的比重很低(有的连5%都不到),故而作为并购方的跨国公司在进行决策时,难以考虑到我国政府的态度；2.这些规定在实施中还涉及到司法管辖权的问题,由于跨国公司很少在中国注册,按照中国《公司法》的规定,跨国公司的行为没有必要得到我国政府的批准,从而出现了一个悖论；3.对于外资事实上出现了违反这些规定而出现的并购案例如何处理,出现了法律空白；4.《外商投资企业并购境内企业暂行规定》中的“暂行”,表明我国政府保留了在实施过程中对一些条款修订的权力,因此,“不确定”大大增加。③随着我国对外资并购逐步放松管制，世界范围内的购并高潮必将同样席卷我国，所以有必要在近期内制定反垄断法加强对外资并购行为的管制。
二、禁止外资并购的实体性规定
禁止外资并购的前提既不必要求并购企业在市场上具有独占地位,也不要求它们事实上已滥用了通过并购取得的市场优势地位。只要依据并购企业所取得的市场地位,推断并购可能会产生限制竞争的效果,反垄断主管机关就可以禁止该项并购。纵观欧美等国的反垄断立法,在裁定并购是否应被禁止的时候,应从以下几方面进行综合考虑。
(一)界定相关市场。在反垄断立法上,将准确地界定相关市场作为认定市场力量或者独占地位的第一步,是没有很大争议的。正如美国上诉法院在著名的ＢｅｒｋｅｙＰｈｏｔｏＶ.ＥａｓｔｍａｎＫｏｄａｋ(1979)一案中所指出的,法院进行分析的第一步是界定相关市场,这是“独占化法律中的基本原则。”④为了界定相关的市场,通常从三个方面进行考察:首先,确定相关产品,即根据并购企业产品的性能、用途和价格,将相关产品与其他产品区别开来。其次,根据消费者使用的目的、购买动机和产品的价格等条件,将所有可相互替代的产品扩大到这个产品市场范围内。最后,根据产品的销售区域,界定它们的地域市场,这在市场化程度并不很高的我国,尤其显得重要。
(二)根据市场集中度和并购企业的市场份额,评价并购能否产生反竞争的效果。实践经验表明,企业在市场上所占的市场份额越大,它们就越有能力自由地决定自己在市场上的交易行为；而且,随着企业市场占有额的提高,也提高了它们滥用市场优势的可能性。因此,美国和德国控制企业并购的立法基本都以市场份额作为判断市场地位的标志。为避免外资并购产生限制竞争的结果,维护有效的市场结构,我国规制外资并购的立法也应当从并购企业的市场份额出发,防止外资并购后拥有的市场份额过大。市场集中度,是市场上的企业数目和它们的各自市场份额的函数。目前,国际上主要有两种方法来确定市场集中度。一种是德国的测度方法。根据德国《反限制竞争法》第22条第3款的规定,就某种特定的商品或劳务,如果一个大企业至少占1/3的市场份额,3个或者3个以下的企业共同至少占有1/2的市场份额,5个或者5个以下的企业至少占有2/3的市场份额,则可推定这个或者这些企业已取得市场支配地位。另一种是美国的做法。根据美国司法部1992年《企业合并指南》第1节第5条规定,美国反垄断当局继续沿用于1982年《合并指南》中使用的赫尔芬达指数作为判断标准。赫尔芬达指数不足1000是一个安全港,即标志着一个没有集中的市场；赫尔芬达指数1000至1800的,标志着一个中度集中了的市场,该指数超过1800的,标志着一个高度集中的市场。若企业并购后市场赫尔芬达指数在1000到1800之间,且并购后较并购前的指数提高了100个点以上,则是反竞争效果而可能被禁止；若并购后的指数达到1800以上,且并购后较并购前提高了50个点,特别是提高了100个点以上,便可断定并购可能产生或者加强了市场势力,或者推动了行使市场势力,从而可能遭到禁止。
以上两种方法相比,德国的方法显然比较简单、直观,而且,这种方法只是关于一个或少数几个大企业的市场份额,这对于相关的企业或执法机构都是一个比较容易取得的数据；而赫尔芬达指数的计算方法需要复杂的统计工作,操作不很方便。因此,我国最好依照德国的做法,根据并购企业的市场份额来推断并购是否产生或者加强了市场的支配地位,并根据我国的实际情况,确定合理的“数量”标准。
(三)对横向并购与非横向并购作不同的限制。横向并购是指处于相同市场层次上的或者具有竞争关系的企业并购。非横向并购包括纵向并购和混合并购,纵向并购是处于不同市场层次上的企业之间的并购,混合并购是处于互不关联的市场上的企业之间的并购。一般认为,横向并购的目的在于消除竞争,增加并购企业的市场份额,即便没有导致垄断的出现,但形成垄断的趋势也是明显的。同横向并购相比,纵向并购造成的限制竞争程度显然没有其严重,但这种可能一样存在；而混合并购造成的控制或垄断现象之可能性是最小的。因此,我国在规制外资并购时应借鉴欧美等国的规则,也应考察不同的并购方式,对横向并购作出较为严格的限制,而对纵向并购和混合并购的限制应适当宽松。
此外,我国的外资产业政策对外资并购具有重要的指导作用。由于我国外资产业政策将外资准入领域分成允许、鼓励、限制和禁止四种类型,并规定部分产业或项目必须由中方控股或不允许外商投资。因此,在规制外资并购时,应充分考虑我国的外资产业政策:对鼓励外资进入的领域的外资并购的限制应较为宽松；对限制类的并购应较为严格；而对于必须由中方控制或不允许外商独资的项目,外资以控制目标企业为目的的并购行为应被严格限制或被禁止；国家禁止外资进入的领域,则不允许外资直接或间接并购。
2、禁止外资并购的豁免
任何事物都有双重性,超出经济合理限度的外资并购也一样。当某些外资并购事实上已超出并购的经济合理性限度,按其带来的积极效果却远远大于消极效果时,反垄断法应对其作出禁止并购的豁免,否则有悖法之正义、公平价值。据美国、日本和德国的反垄断立法和司法经验,对禁止企业并购的豁免主要包括改善市场条件、潜在的市场进入、整体经济和社会公共利益三种情况。
（一）改善市场条件。德国《反对限制竞争法》第24条第1款规定:“如可以预见,因并购将出现控制市场的地位,或加强控制市场的地位,则卡特尔当局享有下列规定中所称的权限(指禁止合并),但参与并购的企业能够证实企业因合并也改善了竞争条件,而且这一优点超过应控制市场所产生的缺点,不在此限。”改善市场条件作为禁止合并之豁免在其它国家立法和实践中也屡见不鲜,如日本公平交易局在审查“日本卫星通讯开发公司兼并日本卫星公司案”时,虽然兼并公司在完成兼并后,将占有本行业最大市场份额,但公平交易局考虑到“商业前景暗淡的日本卫星公司独立维持经营已不可能,兼并行为显然是对其挽救,况且难以找到一个比卫星通讯开发公司更适宜的兼并者”的理由,对此兼并案作出豁免裁决。⑤
概括起来,因改善市场的竞争条件从而可以得到豁免的并购主要有以下几种情况 1)占市场支配地位的大企业取得其他市场上的小企业；(2)在独占的或者少寡头垄断的市场上,一个新进入市场的强有力的竞争者可以被视为是推动竞争的新生力量,从而可以改善市场的竞争状况；(3)占市场支配地位的一个大企业取得同一市场上一个市场份额非常小的竞争者；(4)占市场支配地位的企业兼并濒临破产的企业。而在我国,对于改善市场竞争条件的外资并购在实践不乏实例，如“美国柯达公司并购厦门福达案”。所以,为使反垄断的经济效力有效发挥,我国反垄断立法对可能超出经济合理限度但可“改善市场条件”的外资并购也应设置豁免规定。
（二）潜在的市场进入。自美国司法部1982年发布的《合并指南》起,潜在的市场进入成为豁免某些企业并购的重要理论武器,而且呈现不断加强与完善的趋势。在1992年新修改的《合并指南》第三节中,对此作出较为详细具体规定:“如果进入某个市场很容易,以至并购后参与市场的企业不可能通过集体或者单方行为有利可图地维持一个高于并购前水平的价格,并购就不可能产生或者加强市场势力或者推动行使市场势力,这种进入可能会将一个反竞争的并购遏制在其萌芽状态中,或者能够阻止或抵消其反竞争的效果。”如果市场进入在其重要性、特点和范围上是及时地、可能地和充分地阻止或者抵消并购的反竞争效果,该市场进入就是容易的。在易于进入的市场上,并购不会产生反垄断问题。”在这里,“及时性”是指潜在的竞争者能够及时进入市场；“可能性”是指进入市场的企业可获得适当销售机会；“充分性”指进入者要具备足够的生产技术和财力,能充分实现销售机会,这才可能有足够的力量阻止或抵消并购的反竞争的效果。因为,潜在的竞争对手市场上现有的企业的市场行为可以发生重大影响,我国的反垄断立法对外资并购的控制必须考虑市场上的潜在的竞争关系。一般认为,国内一些产品较为成熟、技术含量低、生产投入不需过大且不为国家专营或特许经营的行业,外资并购不影响潜在的竞争者进入市场。
（三）整体经济和社会公共利益。以维护整体利益或者社会公共利益为由,要求对某些产生和加强市场支配地位的并购进行豁免,这在各国反垄断立法和司法实践中已成通例。比如在德国《反限制竞争法》第21条第3款就明确规定:“在个别情况下,如果并购对整体经济带来利益可于弥补对竞争的限制,或在并购符合某一重要的公共利益,则联邦经济部长应申请批准并购；在此,也应对参与并购的企业在本法运用范围以外的竞争能力加以考虑……”。这就确定“整体经济”、“公共利益”以及“国际竞争力”三项可成为个别企业并购的反垄断限制之豁免。这种豁免理由在一向以反垄断著称的美国开业一样畅行无阻,如美国波音与麦道公司已占据国内甚至国际飞机制造业的较大市场份额(前者实际上已是世界最大飞机制造商),但为了与欧洲的空中客车对抗,政府依然允许两家公司合并,其交易额达140亿美元,成为全球飞机制造业超级霸主。同样,我国反垄断立法对外资并购的反垄断规制也应当考虑这些因素,具体包括1)对于国内生产技术落后,开发能力较差,在国际市场上缺乏竞争力的行业,应当放宽掌握先进技术的外国公司并购国内企业的股权限制和并购的经济合理限度之控制；(2)对于产品100%出口的合营企业,可以不规定或放宽外资持股限制；(3)对于非重要行业的亏损和微利企业,适当放宽外资并购的规模限制等。
注释:
①王萱:《外资并购前景可期》国际商报2002年9月11日第1版
②胡峰：《论我国放松外资并购限制后制定反垄断法的现实意义》，《西北第二民族学院学报》，2003年第三期
③胡峰：《论我国放松外资并购限制后制定反垄断法的现实意义》，《西北第二民族学院学报》，2003年第三期
④孔祥俊:《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版第279页
⑤陈海明、刘志云：《试论对外资并购的反垄断法律规制》，《内蒙古财经学院学报》2001年第1期 出处:无出处 |
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张一君
本文将从三个方面对外资并购这一主题试图做出比较深入的阐述：（1）加强对外资并购管制的必要性。外资并购是一把“双刃剑”，它在推动国内企业实现规模经济、市场、制度创新及增强市场竞争力的同时,也存在挤占国内市场,极力走向垄断的趋势。由于种种原因，我国迄今为止尚未制定《反垄断法》，《外商投资企业并购境内企业暂行规定》对外资在华可能出现的垄断问题,进行了一些限制性规定,但这些规定尚存在许多漏洞，因此在我国加强外资并购的法律规制势在必行；（2）禁止外资并购的实体性规定。本文将采用比较法的视野对禁止外资并购的几个方面进行阐述：界定相关市场、市场集中度和市场份额、对横向并购与非横向并购作不同的限制；（3）禁止外资并购的豁免。当某些外资并购事实上已超出并购的经济合理性限度,按其带来的积极效果却远远大于消极效果时,反垄断法应对其做出禁止并购的豁免,否则有悖法之正义、公平价值。对禁止企业并购的豁免主要包括改善市场条件、潜在的市场进入、整体经济和社会公共利益三种情况。
一、加强对外资并购管制的必要性
跨国并购是20世纪90年代中期以来世界上最重要的外国直接投资方式。根据美国波士顿公司的估测,中国的并购在过去5年里以每年70%的速度增长,使中国成为亚洲第三大并购市场,从1998年到2001年,海外企业收购中国国内企业的交易有66起,金额为66亿元人民币。①实际上,在过去几年中外资在中国并购的交易远远超过66起。在中国已加入世贸组织,随着对外资开放的领域和行业的开放程度的不断提高,外资在中国的并购将会更加踊跃。
外资并购是一把“双刃剑”,它在推动国内企业实现规模经济、市场、制度创新及增强市场竞争力的同时,也存在挤占国内市场,极力走向垄断的趋势。因此,在欧美等发达国家,都把反垄断作为对外资并购管理(包括国内并购)的首要任务,并将其确定为外资并购立法的基本原则。
我国虽然在立法方面对反垄断问题颁布了一些规章制度,在司法方面也取得了一定的成效,但我国的反垄断法律制度仍然存在着很大的问题,主要体现在:1.我国尚未形成系统的、完整的反垄断体系,根据美国、德国、日本、欧盟等国家或地区的立法经验,反垄断法在反对私人垄断方面至少应该规定禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制企业合并等三方面的内容,但我国在这三个方面都没有明确的规定;2.对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力;3.我国目前缺乏独立和权威的反垄断执法机关。②
我国的《反垄断法》迄今仍然没有颁布,究其原因,是由于诸多阻力的存在:有些人认为,反垄断是市场经济充分发育时期的任务,而在我国,当前经济力量过度集中的问题基本不存在,我国的企业规模普遍偏小,与世界排名靠前的大企业相比就更小,因此我国当前应当鼓励企业集中,而不是要反垄断；有人以经济全球化和提高我国企业的国际竞争力为由,认为我国的反垄断法不应当控制企业合并；还有人认为,中国当前突出的问题是行政垄断问题,而行政垄断不是通过反垄断法就能彻底解决的。除了思想认识方面的阻力,我国反垄断立法在一定程度上还受到某些行业的抵制,一些在过去被视为自然垄断的行业如电信、电力、邮政、铁路等部门,出于自身既得利益的考虑,对反垄断立法自然不会有多少兴趣,这些行业即便不是公开反对制定反垄断法,也会以本行业的特殊情况为由,要求从反垄断法中得到豁免。我国的反垄断立法还存在来自政府部门的阻力,因为反垄断法是规范市场竞争秩序最重要的法律制度,这个制度的颁布和实施,势必会影响我国现有的涉及市场竞争的其他法律制度(特别是价格法和反不正当竞争法),而反垄断法的颁布和执行,将会影响现行执法体制,所以,有人认为这个法律应当暂缓制定。
在经济实践中,我国长期以来一直没有控制企业合并的规定。1986年由国家体改委和国家经贸委联合颁发的《关于组建和发展企业集团的几点意见》中提出,“一个行业一般不搞全国性的独家垄断企业集团”,表达了我国政府的反垄断意向,但却没有任何可操作性。《外商投资企业并购境内企业暂行规定》对外资在华可能出现的垄断问题,进行了一些限制性规定,但《外商投资企业并购境内企业暂行规定》的这些规定,尚存在许多漏洞:1.大多数跨国公司在我国的销售额在其销售总额中的比重很低(有的连5%都不到),故而作为并购方的跨国公司在进行决策时,难以考虑到我国政府的态度；2.这些规定在实施中还涉及到司法管辖权的问题,由于跨国公司很少在中国注册,按照中国《公司法》的规定,跨国公司的行为没有必要得到我国政府的批准,从而出现了一个悖论；3.对于外资事实上出现了违反这些规定而出现的并购案例如何处理,出现了法律空白；4.《外商投资企业并购境内企业暂行规定》中的“暂行”,表明我国政府保留了在实施过程中对一些条款修订的权力,因此,“不确定”大大增加。③随着我国对外资并购逐步放松管制，世界范围内的购并高潮必将同样席卷我国，所以有必要在近期内制定反垄断法加强对外资并购行为的管制。
二、禁止外资并购的实体性规定
禁止外资并购的前提既不必要求并购企业在市场上具有独占地位,也不要求它们事实上已滥用了通过并购取得的市场优势地位。只要依据并购企业所取得的市场地位,推断并购可能会产生限制竞争的效果,反垄断主管机关就可以禁止该项并购。纵观欧美等国的反垄断立法,在裁定并购是否应被禁止的时候,应从以下几方面进行综合考虑。
(一)界定相关市场。在反垄断立法上,将准确地界定相关市场作为认定市场力量或者独占地位的第一步,是没有很大争议的。正如美国上诉法院在著名的ＢｅｒｋｅｙＰｈｏｔｏＶ.ＥａｓｔｍａｎＫｏｄａｋ(1979)一案中所指出的,法院进行分析的第一步是界定相关市场,这是“独占化法律中的基本原则。”④为了界定相关的市场,通常从三个方面进行考察:首先,确定相关产品,即根据并购企业产品的性能、用途和价格,将相关产品与其他产品区别开来。其次,根据消费者使用的目的、购买动机和产品的价格等条件,将所有可相互替代的产品扩大到这个产品市场范围内。最后,根据产品的销售区域,界定它们的地域市场,这在市场化程度并不很高的我国,尤其显得重要。
(二)根据市场集中度和并购企业的市场份额,评价并购能否产生反竞争的效果。实践经验表明,企业在市场上所占的市场份额越大,它们就越有能力自由地决定自己在市场上的交易行为；而且,随着企业市场占有额的提高,也提高了它们滥用市场优势的可能性。因此,美国和德国控制企业并购的立法基本都以市场份额作为判断市场地位的标志。为避免外资并购产生限制竞争的结果,维护有效的市场结构,我国规制外资并购的立法也应当从并购企业的市场份额出发,防止外资并购后拥有的市场份额过大。市场集中度,是市场上的企业数目和它们的各自市场份额的函数。目前,国际上主要有两种方法来确定市场集中度。一种是德国的测度方法。根据德国《反限制竞争法》第22条第3款的规定,就某种特定的商品或劳务,如果一个大企业至少占1/3的市场份额,3个或者3个以下的企业共同至少占有1/2的市场份额,5个或者5个以下的企业至少占有2/3的市场份额,则可推定这个或者这些企业已取得市场支配地位。另一种是美国的做法。根据美国司法部1992年《企业合并指南》第1节第5条规定,美国反垄断当局继续沿用于1982年《合并指南》中使用的赫尔芬达指数作为判断标准。赫尔芬达指数不足1000是一个安全港,即标志着一个没有集中的市场；赫尔芬达指数1000至1800的,标志着一个中度集中了的市场,该指数超过1800的,标志着一个高度集中的市场。若企业并购后市场赫尔芬达指数在1000到1800之间,且并购后较并购前的指数提高了100个点以上,则是反竞争效果而可能被禁止；若并购后的指数达到1800以上,且并购后较并购前提高了50个点,特别是提高了100个点以上,便可断定并购可能产生或者加强了市场势力,或者推动了行使市场势力,从而可能遭到禁止。
以上两种方法相比,德国的方法显然比较简单、直观,而且,这种方法只是关于一个或少数几个大企业的市场份额,这对于相关的企业或执法机构都是一个比较容易取得的数据；而赫尔芬达指数的计算方法需要复杂的统计工作,操作不很方便。因此,我国最好依照德国的做法,根据并购企业的市场份额来推断并购是否产生或者加强了市场的支配地位,并根据我国的实际情况,确定合理的“数量”标准。
(三)对横向并购与非横向并购作不同的限制。横向并购是指处于相同市场层次上的或者具有竞争关系的企业并购。非横向并购包括纵向并购和混合并购,纵向并购是处于不同市场层次上的企业之间的并购,混合并购是处于互不关联的市场上的企业之间的并购。一般认为,横向并购的目的在于消除竞争,增加并购企业的市场份额,即便没有导致垄断的出现,但形成垄断的趋势也是明显的。同横向并购相比,纵向并购造成的限制竞争程度显然没有其严重,但这种可能一样存在；而混合并购造成的控制或垄断现象之可能性是最小的。因此,我国在规制外资并购时应借鉴欧美等国的规则,也应考察不同的并购方式,对横向并购作出较为严格的限制,而对纵向并购和混合并购的限制应适当宽松。
此外,我国的外资产业政策对外资并购具有重要的指导作用。由于我国外资产业政策将外资准入领域分成允许、鼓励、限制和禁止四种类型,并规定部分产业或项目必须由中方控股或不允许外商投资。因此,在规制外资并购时,应充分考虑我国的外资产业政策:对鼓励外资进入的领域的外资并购的限制应较为宽松；对限制类的并购应较为严格；而对于必须由中方控制或不允许外商独资的项目,外资以控制目标企业为目的的并购行为应被严格限制或被禁止；国家禁止外资进入的领域,则不允许外资直接或间接并购。
2、禁止外资并购的豁免
任何事物都有双重性,超出经济合理限度的外资并购也一样。当某些外资并购事实上已超出并购的经济合理性限度,按其带来的积极效果却远远大于消极效果时,反垄断法应对其作出禁止并购的豁免,否则有悖法之正义、公平价值。据美国、日本和德国的反垄断立法和司法经验,对禁止企业并购的豁免主要包括改善市场条件、潜在的市场进入、整体经济和社会公共利益三种情况。
（一）改善市场条件。德国《反对限制竞争法》第24条第1款规定:“如可以预见,因并购将出现控制市场的地位,或加强控制市场的地位,则卡特尔当局享有下列规定中所称的权限(指禁止合并),但参与并购的企业能够证实企业因合并也改善了竞争条件,而且这一优点超过应控制市场所产生的缺点,不在此限。”改善市场条件作为禁止合并之豁免在其它国家立法和实践中也屡见不鲜,如日本公平交易局在审查“日本卫星通讯开发公司兼并日本卫星公司案”时,虽然兼并公司在完成兼并后,将占有本行业最大市场份额,但公平交易局考虑到“商业前景暗淡的日本卫星公司独立维持经营已不可能,兼并行为显然是对其挽救,况且难以找到一个比卫星通讯开发公司更适宜的兼并者”的理由,对此兼并案作出豁免裁决。⑤
概括起来,因改善市场的竞争条件从而可以得到豁免的并购主要有以下几种情况:(1)占市场支配地位的大企业取得其他市场上的小企业；(2)在独占的或者少寡头垄断的市场上,一个新进入市场的强有力的竞争者可以被视为是推动竞争的新生力量,从而可以改善市场的竞争状况；(3)占市场支配地位的一个大企业取得同一市场上一个市场份额非常小的竞争者；(4)占市场支配地位的企业兼并濒临破产的企业。而在我国,对于改善市场竞争条件的外资并购在实践不乏实例，如“美国柯达公司并购厦门福达案”。所以,为使反垄断的经济效力有效发挥,我国反垄断立法对可能超出经济合理限度但可“改善市场条件”的外资并购也应设置豁免规定。
（二）潜在的市场进入。自美国司法部1982年发布的《合并指南》起,潜在的市场进入成为豁免某些企业并购的重要理论武器,而且呈现不断加强与完善的趋势。在1992年新修改的《合并指南》第三节中,对此作出较为详细具体规定:“如果进入某个市场很容易,以至并购后参与市场的企业不可能通过集体或者单方行为有利可图地维持一个高于并购前水平的价格,并购就不可能产生或者加强市场势力或者推动行使市场势力,这种进入可能会将一个反竞争的并购遏制在其萌芽状态中,或者能够阻止或抵消其反竞争的效果。”如果市场进入在其重要性、特点和范围上是及时地、可能地和充分地阻止或者抵消并购的反竞争效果,该市场进入就是容易的。在易于进入的市场上,并购不会产生反垄断问题。”在这里,“及时性”是指潜在的竞争者能够及时进入市场；“可能性”是指进入市场的企业可获得适当销售机会；“充分性”指进入者要具备足够的生产技术和财力,能充分实现销售机会,这才可能有足够的力量阻止或抵消并购的反竞争的效果。因为,潜在的竞争对手市场上现有的企业的市场行为可以发生重大影响,我国的反垄断立法对外资并购的控制必须考虑市场上的潜在的竞争关系。一般认为,国内一些产品较为成熟、技术含量低、生产投入不需过大且不为国家专营或特许经营的行业,外资并购不影响潜在的竞争者进入市场。
（三）整体经济和社会公共利益。以维护整体利益或者社会公共利益为由,要求对某些产生和加强市场支配地位的并购进行豁免,这在各国反垄断立法和司法实践中已成通例。比如在德国《反限制竞争法》第21条第3款就明确规定:“在个别情况下,如果并购对整体经济带来利益可于弥补对竞争的限制,或在并购符合某一重要的公共利益,则联邦经济部长应申请批准并购；在此,也应对参与并购的企业在本法运用范围以外的竞争能力加以考虑……”。这就确定“整体经济”、“公共利益”以及“国际竞争力”三项可成为个别企业并购的反垄断限制之豁免。这种豁免理由在一向以反垄断著称的美国开业一样畅行无阻,如美国波音与麦道公司已占据国内甚至国际飞机制造业的较大市场份额(前者实际上已是世界最大飞机制造商),但为了与欧洲的空中客车对抗,政府依然允许两家公司合并,其交易额达140亿美元,成为全球飞机制造业超级霸主。同样,我国反垄断立法对外资并购的反垄断规制也应当考虑这些因素,具体包括:(1)对于国内生产技术落后,开发能力较差,在国际市场上缺乏竞争力的行业,应当放宽掌握先进技术的外国公司并购国内企业的股权限制和并购的经济合理限度之控制；(2)对于产品100%出口的合营企业,可以不规定或放宽外资持股限制；(3)对于非重要行业的亏损和微利企业,适当放宽外资并购的规模限制等。
注释:
①王萱:《外资并购前景可期》国际商报2002年9月11日第1版
②胡峰：《论我国放松外资并购限制后制定反垄断法的现实意义》，《西北第二民族学院学报》，2003年第三期
③胡峰：《论我国放松外资并购限制后制定反垄断法的现实意义》，《西北第二民族学院学报》，2003年第三期
④孔祥俊:《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版第279页
⑤陈海明、刘志云：《试论对外资并购的反垄断法律规制》，《内蒙古财经学院学报》2001年第1期 出处:无出处
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