中德侵权行为冲突法比较

秦瑞亭  南开大学法学院                  

随着国际民商事交往的发展和全球经济一体化的加强，各国在国际私法方面的共识日益增多，世界各国的国际私法开始出现趋同化。这种趋势在国际合同法领域尤其明显。虽然目前世界各国的合同冲突法规范还远未统一，但当事人自治原则和最密切联系原则作为统帅合同冲突法立法的两个基本原则已为世界各国普遍接受，这已是不争的事实。各国侵权行为冲突法的统一化程度则远远落后于合同冲突法。欧共体早于1980年已经卓有成效地制定并通过了《欧共体合同债权法律适用公约》，海牙国际私法会议在统一各国合同冲突法方面的努力亦已初见成效。许多世界性和区域性国际组织亦长期致力于各国侵权行为冲突法的统一，但这方面的努力至今未取得明显效果。本文拟通过对德国1999年新侵权行为冲突法和我国《民法通则》第146条的比较来说明各国侵权行为冲突法之间的悬殊差异，以期抛砖引玉，为寻求合理解决侵权行为法律冲突的方案提供启发性的思考。从此目的出发，本文在结构上分为三部分:第一部分是德国侵权行为冲突法，第二部分是中国侵权行为冲突法，第三部分是结论。
一、德国侵权行为冲突法
1999年6月1日德国《关于非合同债权和物权的国际私法法》 (以下简称1999年国际私法法) 生效，该法在德国，更具体地说是在西德立法史上第一次对国际侵权行为法进行了系统的规定。该法将侵权行为冲突法集中规定在德国《民法施行法》第40至42条中。出于立法体系上的考虑，基于土地污染而产生的侵权行为被放在了国际物权法 (德国《民法施行法》第44至46条) 中予以规定。按德国《民法施行法》第44条规定，德国《民法施行法》第40条第1款亦适用于基于土地污染而产生的侵权行为。因此本文不再对德国《民法施行法》第44条规定的土地污染方面的侵权行为进行专门研究。
总起来看德国1999年国际私法法中关于侵权行为的冲突规范只是对通过司法实践发展起来的该领域的基本原则进行了立法上的确认，但对于那些不熟悉德国国际私法的中外法律人士来说，这次立法上的确认仍具有不可忽视的现实意义。它至少可以减轻关于德国侵权行为冲突法内容查明方面的困难与负担。1999年德国侵权行为冲突法还废除了1986年德国《民法施行法》第38条中规定的“德国人特权”和1942年《关于帝国境外德国国民之间损害赔偿法律适用的法令》，按照该法令对于帝国境外发生的德国国民之间的侵权行为案件适用德国法。1942年侵权行为法律适用法令实质上不过是第二次世界大战在德国国际私法领域的一个副产品，因此德国1999年新侵权行为冲突法对“德国人特权”和该法令的废除，无疑具有进步的意义。但德国新的国际侵权行为法的具体规定在多大程度上符合了该领域立法的国际发展趋势和促进该领域各国法院判决的一致性，仍需进一步研究。基于此目的本文主要从三个方面研究分析德国1999年侵权行为冲突法: 德国新侵权行为法的特征、实施和德国新侵权行为冲突法中存在的问题。
(一) 德国新侵权行为冲突法的特征
1999年德国国际私法法对德国《民法施行法》进行了修改。修正后的《民法施行法》第40至第42条集中对侵权行为法律冲突问题作了规定。因此本文所说的德国新侵权行为冲突法即德国《民法施行法》第40至42条。为便于论述和读者的理解，现将这三个法律条文翻译如下:
第40条 第一款       因侵权行为产生的请求权受赔偿义务人实施该行为的地方的法律支配。受害人可要求不适用行为实施地法律而适用结果发生地法律。受害人只能在一审程序早期首次开庭期限届满之前或者书面预审程序结束之前行使这一选择法律的权利。
第二款    赔偿义务人和受害人在侵权行为事件发生时在同一国家有惯常居所，则适用这一共同惯常居所地国家的法律。公司、协会、法人的主要管理机构所在地视为其惯常居所地。若分支机构参与了侵权行为案件，则该分支机构所在地视为惯常居所地。
第三款    受其他国家法律支配的请求权具有下列情况时，不予支持:
①该请求权大大超出对受害人适当赔偿所必要的限度，
②该请求权显然服务于对受害人适当赔偿目的之外的其他目的，或者
③该请求权违背对联邦德国有约束力的公约中的责任法方面的条款。
第四款    在适用于侵权行为的法律或者支配保险合同的法律有规定的情况下，受害人可直接向赔偿义务人的保险人行使其请求权。
第41条 实质性更密切联系
第一款    如果案件与某其他国家的法律比与按照第38条至第40条第2款规定的本应适用的法律有实质性更密切的联系，则该其他国家的法律予以适用。
第二款    实质性更密切的联系尤其存在于下列因素之中:
①与该债权法律关系相关联的当事人之间的某种事实上或法律上的关系，或者
②在第38条第2款、第3款和第39条的情况下当事人在法律上认为必要的事件发生时在同一国家有惯常居所，第40条第2款第2项相应的适用。
第42条 法律选择
在非合同债权关系据以产生的事件发生之后，当事人可以选择应支配该债权关系的法律。该法律选择不得触及第三人的权利。
从上述条款中可以归纳出德国新侵权行为冲突法的三个特征，即三级连接体系、实用性和灵活性。
1．三级连接体系
将德国《民法施行法》第40至42条倒过来读，则德国新侵权行为冲突法的等级体系一目了然:
居于德国侵权行为冲突法等级体系之首的是当事人的事后法律选择 (德国《民法施行法》第42条)，该法律选择具有排除最密切联系原则适用的效力;
居于该等级体系第二位的是最密切联系原则 (德国《民法施行法》第41条)，其内容也包含了从属性连接原则 (德国《民法施行法》第41条第2款第1项);
居于该等级体系末位，在司法实践中则很可能首先予以考虑的是侵权行为地法原则 (德国《民法施行法》第40条)，这一原则在与当事人共同惯常居所地法相冲突时还将被后者所排斥 (第40条第2款)。
由此可见，侵权行为地法原则在德国新侵权行为冲突法中受到了多方面的限制:如果当事人没有在侵权行为事件发生后选择法律，如果案件与侵权行为地之外的国家不存在更密切的联系，如果当事人于侵权行为事件发生时没有共同惯常居所地，则应适用侵权行为地法原则。德国新侵权行为冲突法规定的三级连接体系是否符合侵权行为冲突法立法的国际发展趋势，有待进一步研究。但是毫无疑问，该三级连接等级体系与以前的“德国人特权”和1942年关于帝国境外德国国民之间侵权行为案件法律适用的法令相比，是一个立法上的重大进步。
2．实用性
德国新侵权行为冲突法的实用性特征体现于三个方面:侵权行为地法原则 (第40条第1款)、当事人共同惯常居所地法原则 (第40条第2款)和特殊公共秩序条款 (第40条第3款)。
(1) 侵权行为地法原则
德国新的《民法施行法》第40条第1款规定了侵权行为地法原则。这个世界各国普遍接受的侵权行为冲突法的基本原则可以追溯到13世纪，它是如此的古老，以至于数个世纪以来已成为一个不言而喻的冲突法原则。至于该原则生效的理由，也就是说，侵权行为究竟为什么应该适用侵权行为地法，则长期以来是个争议颇多的问题。有人认为，侵权行为地法原则能够使当事人双方都可根据自己需要决定所适用的法律:美国国家公园服务处可将黄石公园里的狗熊运往加拿大，因为其按照美国法律所承担的风险责任太大; 公园参观者则可不选择法兰克福公园而去黄石公园去参观狗熊，以便在被狗熊伤害时能按照美国法律，即侵权行为地法律，获得更多地损害赔偿。 也有人认为，侵权行为之所以适用侵权行为地法，是因为伤害人和受害人能以相同的费用查明侵权行为地法的内容，即侵权行为地法原则是中立的，不偏袒任何一方当事人。 也有观点认为，侵权行为地法原则之所以适当，是因为根据国家主权理论只有行为地国有权对特定行为规定损害赔偿的责任。还有观点认为，侵权行为地法原则比其他任何原则都更易于确定，因此应将其作为侵权行为冲突法的基本原则。最后还有观点认为，人们适用侵权行为地法原则，是因为其他国家也这么做。
本文不准备对上述诸种理由的说服力和合理性进行深入地研究。侵权行为地法原则与另一国际上普遍接受的国际私法基本原则─最密切联系原则─ 相比，具有简单而且容易确定的优点。侵权行为地比最密切联系地更容易确定，而且具有不可变更性。一个侵权行为一旦实施，侵权行为地便固定化了，任何人都无法将其移至另一个地方。如果行为人在另一个地方实施同样的行为，则所产生的问题是新的侵权行为地的确定问题，而不是旧的侵权行为地的变更问题。从这个意义上讲，侵权行为地法原则有利于维护法律适用的安全。侵权行为地的上述简单、易于确定和有利于维护法律适用的安全等优点都清楚地说明侵权行为地法原则具有实用性的特点。
(2) 当事人共同惯常居所地法原则
侵权行为地法原则关注的是行为，而忽略了人这一重要因素。如果侵权行为案件的当事人共同生活于侵权行为地之外的某个法域，只是临时出现于侵权行为地，则这种情况下适用侵权行为地法原则对于当事人来说有失合理性，因为正常情况下当事人希望适用的法律是他们所熟悉的法律。基于这种考虑，越来越多的国家赋予当事人共同惯常居所地法以排除侵权行为地法适用的效力。德国《民法施行法》第40条第2款的规定亦符合了上述侵权行为冲突法的国际发展趋势。按照该条款，若损害赔偿义务人和受害人于侵权行为事件发生时在同一国家有惯常居所，则不适用侵权行为地法而适用当事人共同惯常居所地的法律。从冲突法的角度分析，当事人共同惯常居所地是当事人双方都熟悉的一个法域。伤害人有权利按照当事人共同惯常居所地法预期其行为的法律后果，受害人也有权利根据共同惯常居所地法律保护其权益和在其权利受侵害时要求损害赔偿。而且侵权行为诉讼一般情况下也在当事人共同惯常居所地进行。因此，侵权行为适用当事人共同惯常居所地法，不仅符合双方当事人的正当期望，而且比侵权行为地法原则具有更多的冲突法上的合理性。两个共同生活在德国的德国人在日本旅游期间发生一起交通事故，对于该交通事故适用德国法显然比适用日本法更符合当事人双方的正当期望，虽然在确定当事人双方的过失程度时日本的交通规则作为地方性资料 (local data) 必须予以考虑。当事人共同惯常居所地也具有容易确定、不易变动和有利于维护法律适用的安全等特点，因此，德国《民法施行法》第40条第2款规定的当事人共同惯常居所地法原则也体现了德国新侵权行为冲突法的实用性的特征。
(3) 内国法保护
本文将内国法保护理解为内国法律制度的系统性、一致性不得因为外国法的适用而遭受损害。国际私法本身已拥有公共秩序保留制度来防止外国法律的适用对内国法律制度造成损害。德国《民法施行法》第40条第3款规定了一项特殊公共秩序保留，以更好地维护内国法律制度的完整性。按照该条款受外国法支配的请求权如果大大超出适当损害赔偿所必要的限度或者显然服务于损害赔偿目的之外的其他目的，则不予支持。这一特殊公共秩序保留条款是否合理和必要，尚需进一步进行研究。但该条款毫无疑问服务于内国法保护的目的。根据该条款可将德国法不承认的责任法律制度，如美国法中的惩罚性损害赔偿制度，很容易地排除。因此德国《民法施行法》第40条第3款也具有明显的实用性的特征。
3．灵活性
法律必须既具备实用性又具备灵活性，德国1999年侵权行为冲突法满足了这一要求。德国新侵权行为冲突法的灵活性表现在两个方面:一方面其立法方法体现了灵活性。德国1999年国际私法法的立法者明确指出，该法只确定冲突法基本原则的核心部分。因此德国新侵权行为冲突法对于一些特殊侵权行为的法律适用问题，如产品责任、人格权方面的侵权行为、不正当竞争、公务员责任及轮船、飞机和机动车辆的碰撞等，未作任何规定。立法者认为，立法无法考虑关于各种特殊侵权行为的个案情况，因此特殊侵权行为中侵权行为地的确定和具体化的任务应该由法院承担。德国法院能否胜任此项任务，在此不予讨论。但上述立法方式由于只确定了侵权行为冲突法的基本原则，无疑能加强法院在法律适用上的灵活性。另一方面德国《民法施行法》第40至42条规定的三级连接体系也体现了德国新侵权行为冲突法的灵活性的特征:第42条尊重了当事人自由选择法律的权利; 第41条为目前尚无法预见的一些利益冲突留下了弹性空间，确保一些非正常的特殊案件的法律适用问题也能得到令人满意的解决;第40条确立了侵权行为冲突法的基本原则。因此总起来看，德国1999年侵权行为冲突法不仅具有明确性和实用性，而且确保了司法实践发展法律所必需的空间，保证了法律适用方面的灵活性。
(二) 德国新侵权行为冲突法的适用
德国新的《民法施行法》第40至42条总体上只是对司法实践和学说发展起来的国际侵权行为法领域法律现状在立法上的确认，因此这些条款在适用中原则上不会产生困难。值得一提的是，第40条第3款在实践中不得因最密切联系原则或者当事人事后的法律选择而被排除，因该条款具有公共秩序保留条款的性质。
法院在司法实践中很可能遇到困难的是第40条第1款第2项。基于诉讼经济方面的原因，立法者在新侵权行为冲突法中未接受由司法实践发展起来的有利于受害人原则，而是在第40条第1款第2项中赋予了受害人单方面选择法律的权利。受害人这一单方面选择法律的权力在冲突法上是否公平合理，这儿暂时不予讨论。必须强调指出的是，第40条第1款第2项带来了许多法律适用中的问题:该条款是否还承认有利于受害人原则，该条款是否承认反致，该条款与最密切联系原则的关系，等等。为了使第40条第1款第2项在司法实践中得到更好的适用，本文拟对上述问题逐一展开论述。
1．有利于受害人原则和第40条第1款第2项
1999年德国新国际私法法实施以前，德国司法实践长期采用有利于受害人原则来解决距离性侵权行为中侵权行为地的确定问题。按照该原则，距离性侵权行为中以对受害人更有利的侵权行为地的法律为侵权行为准据法。1999年德国侵权行为冲突法未规定有利于受害人原则，但规定受害人有单方面选择结果发生地法律的权利。新法规定的受害人单方面选择法律的权力是对有利于受害人原则的修正、限制或者否定，在理论界是有争议的。侵权行为冲突法中的有利于受害人原则实际上包含了两个原则:一是狭义的双重行为地原则 (Ubiquit?tsregel)，按照该原则侵权行为实施地和结果发生地均属于侵权行为地;一是狭义的有利性比较原则 (Günstigkeitsprinzip)，按照该原则有两个以上侵权行为地时应当以实体法上对受害人更为有利的侵权行为地法律为侵权行为准据法。一般所说的有利于受害人原则实际上包含了上述两个原则，因为有利于受害人原则以双重行为地原则为前提，离开了双重行为地原则则不发生侵权行为实施地与结果发生地的分离问题，因此也就谈不上哪个侵权行为地法对受害人更为有利的问题。有利于受害人原则作为一个公式化了的系属是选择性还是任意性的，在德国国际私法学界是有争议的。但毋庸置疑的是，有利于受害人原则的适用必然导致对受害人更为有利的实体法的适用。换句话说，从多个侵权行为地法中选择出对受害人最为有利的实体法的任务是由法院还是由受害人承担，对于有利于受害人原则来说并不重要。对于该原则来说关键性的是，该原则的适用必然导致最有利于受害人的实体法的适用。这意味着:
假设情况一:      受害人被告知了足够的关于侵权行为地法内容方面的信息，以至于他在任何情况下都能选择出内容方面对其最为有利的实体法。在这种情况下受害人单方面法律选择的权利实际上体现了有利于受害人原则。
假设情况二:      法官有义务依职权从多个侵权行为地法律中选择出对受害人最为有利的法律，1999年6月1日以前的德国侵权行为冲突法即属于这种情况。在这种情况下法官依职权选择法律的义务体现了有利于受害人原则。
按照德国《民法施行法》第40条第1款第2项，法官没有依职权选择对受害人有利的法律的义务。如果受害人未按照该规定行使单方面选择法律的权利，则法官依职权按照第40条第1款第1项适用侵权行为实施地法，而不问侵权行为实施地法对受害人是否有利。因此第40条第1款第2项规定的受害人单方面选择法律的权利不属于上述假设情况二。现在我们来分析该条款规定的受害人单方面选择法律的权利是否属于假设情况一。
(1)   按照第40条第1款第2项受害人可要求不适用侵权行为实施地法而适用侵权行为结果发生地法律。受害人无权从侵权行为实施地法和结果发生地法中根据自己需要随意选择，它只能向法院提出适用结果发生地法的要求。侵权行为实施地法是否予以适用，由法官依职权确定，受害人无权对此进行选择。因此，假定侵权行为实施地的冲突规则指向了结果发生地法，但侵权行为实施地的实体法对受害人更为有利，在这种情况下受害人无权根据第40条第1款第2项赋予的选择法律的权利要求适用侵权行为实施地的实体法。德国立法者在1999年国际私法法的立法理由中亦明确指出，第40条第1款第2项仅给予受害人要求适用结果发生地法的可能性。
(2)   按照第40条第1款第3项规定，受害人必须在特定时间内行使其选择法律的权利，而且法官没有义务提示受害人其享有这项权利，因此更谈不上受害人能充分的被告知侵权行为地法的具体内容，以至于受害人在任何情况下都能选择出对其最为有利的实体法。如果受害人未在第40条第1款第3项规定的时间内行使其单方面选择法律的权利，则法院依职权适用第40条第1款第1项规定的侵权行为实施地法律。关于第40条的立法理由明确指出，法律没有规定法院有义务提示受害人行使其选择法律的权利。因此，第40条第1款第2项赋予受害人的选择法律的权利亦不属于假设情况一。
(3)   真正的有利于受害人原则必须能保证对受害人有利的实体法得到适用。谁承担选择有利于受害人的法律的义务则属于次要的问题。按照德国《民法施行法》第40条第1款第2和第3项，受害人必须自行承担费用查明多个侵权行为地法的内容，以便能从中选择对自己有利的实体法，而且受害人必须在第40条第1款第3项规定的时间内行使其选择法律的权利。经济条件较差或缺乏律师代理的受害人由于经济或专业知识方面的原因，显然很难行使或在许多时候不得不放弃这一单方面选择法律的权利。因此第40条第1款第2项赋予受害人的单方面选择法律的权利在许多情况下并不能保证对受害人有利的实体法得到适用。德国立法者在1999年国际私法法的立法理由中指出:“如果严格规定根据受害人的利益选择适用侵权行为实施地法或者结果发生地法，那么在必要情况下法官将被强迫在多个审判程序中按照两个甚至多个法律制度重复审查诉讼请求是否成立，这似乎是过分的。因此第40条第1款第1项规定了适用侵权行为实施地法作为原则，……第2项仅给予了受害人要求适用结果发生地法的可能性。”这一立法理由也明确说明，立法者在第40条第1款中基于诉讼经济方面的原因放弃了有利于受害人原则。立法赋予受害人的单方面选择法律的权力并不体现立法对受害人的任何优惠，因为，正如行为人对于适用行为实施地法有冲突法上的利益一样，受害人对于适用结果发生地法有冲突法上的利益，第40条第1款第2项只是立法对受害人的这一利益的承认，并不体现立法对受害人的任何优待。
2．第40条第1款第2项和结果发生地法的可预见性
第40条第1款第2项的适用还涉及到一个问题，就是受害人行使其单方面选择法律的权利是否以伤害人能预见到其行为结果在结果发生地发生为前提。按照德国占统治地位的观点，侵权行为法中的有利于受害人原则以结果发生地能为伤害人所预见为前提条件。因此有观点认为，第40条第1款第2项亦将伤害人无法预见的结果发生地排除在外。笔者认为这种观点值得商榷。
首先应承认，有利于受害人原则是将伤害人无法预见的结果发生地排除在外的。有利于受害人原则以双重行为地原则为前提。侵权行为实施地和结果发生地在冲突法上是等值的，但重叠适用侵权行为实施地法和结果发生地法显然会不合理地增加受害人获得损害赔偿的难度，因此根据有利于受害人原则选择适用有利于受害人的实体法，便成为冲突法上解决多个侵权行为地等值问题的唯一合理方案。这一方案以伤害人能预见到结果发生地为前提，因为只要结果发生地对伤害人来说是可预见的，侵权行为实施地和结果发生地对伤害人来说便都是可预见的。在这个意义上有利于受害人原则没有给任何一方当事人造成不合理的困难，因而它在冲突法上是合理的。如果有利于受害人原则也将伤害人无法预见的结果发生地包括进去，则该原则对于伤害人来说有失合理性，因为伤害人无法预见到其行为结果在该地发生，因此要求其按照无法预见的结果发生地法律对其行为承担法律责任是不合理的，也是有失公平的。但上述这些理由无法适用于第40条第1款第2项规定的情况，因为，如前所述，该项只赋予受害人单方面选择法律的权利，并未规定有利于受害人原则。受害人享有单方面选择法律的权利，不是因为立法者优待受害人，而是因为受害人对于适用结果发生地法具有冲突法上的利益，这一利益应得到立法的承认和尊重。受害人对于适用结果发生地法所拥有的冲突法上的利益和伤害人对于适用侵权行为实施地法所拥有的冲突法上的利益在数量上和价值上都是相当的，立法应给予同样的保护。第40条第1款第1项的适用并不以受害人能预见到侵权行为在该侵权行为地实施为前提条件，因此也没有理由要求第40条第1款第2项的适用以伤害人能预见到行为结果在该结果发生地发生为前提。基于上述原因，笔者认为，无论结果发生地对于伤害人来说是否具有可预见性，受害人均可按照第40条第1款第2项行使其单方面选择法律的权利。
3．第40条第1款第2项和侵权行为地法原则
第40条第1款第1项确立了侵权行为地法原则，第2项赋予了受害人以单方面选择法律的权利。因此在这儿产生了第1项和第2项之间的关系问题。换言之，如果案件与侵权行为实施地比与结果发生地有更密切的联系，受害人是否仍可按第2项要求适用结果发生地法律? 为了回答这个问题，首先必须明确第40条第1款第2项是第1项规定的侵权行为地法原则的一个辅助规范抑或是一项独立的冲突规范。当事人法律选择本身具有排除侵权行为地法原则和最密切联系原则的效力，因此如果第40条第1款第2项是一项独立的冲突规范，它具有排除第1项适用的效力。如果第2项只是侵权行为地法原则的一个辅助规范，则其适用应以侵权行为地法原则无法单独解决侵权行为准据法的确定问题为前提，也就是说，只有当侵权行为地法原则需要其他规则辅助的时候，第2项才应予以适用。
如前所述，1999年6月1日以前的德国侵权行为冲突法是采用有利于受害人原则来解决距离性侵权行为中侵权行为准据法的确定问题的。按照旧法，侵权行为地法原则无法单独解决距离性侵权行为中侵权行为准据法的确定问题，因为距离性侵权行为中存在两个甚至多个侵权行为地，他们在冲突法上是等值的，都应被视为侵权行为地法原则中的侵权行为地。在这种情况下有利于受害人原则通过对两个或多个侵权行为地法的内容进行比较，帮助侵权行为地法原则解决了侵权行为准据法的确定问题。在这个意义上可以说有利于受害人原则是侵权行为地法原则的辅助原则。1999年6月1日生效的德国新侵权行为冲突法基于诉讼经济方面的原因抛弃了有利于受害人原则，而是通过将侵权行为实施地作为基本连接点，同时赋予受害人单方面法律选择权利的方式解决了侵权行为实施地和结果发生地的等值问题。因此在这个意义上可以说第40条第1款第2项是侵权行为地法原则的辅助原则，其适用以侵权行为实施地和结果发生地具有冲突法上的等值性为前提。如果案件与侵权行为实施地比与结果发生地有更密切的联系，则此种情况下侵权行为实施地与结果发生地在冲突法上不是等值的，而是前者优于后者，因此在这种情况下侵权行为地法原则本身便可解决侵权行为准据法的确定问题:与案件有更密切联系的侵权行为地法， 即侵权行为实施地的法律，为侵权行为准据法。所以在这种情况下侵权行为地法原则并不需要辅助规范，换言之，第40条第1款第2项在这种情况下不予适用。
综上所述，第40条第1款第2项是一个辅助性规范，它旨在解决距离性侵权行为中侵权行为实施地和结果发生地在冲突法上的等值性问题。在案件与侵权行为实施地比与结果发生地有更密切的联系的情况下，侵权行为实施地和结果发生地不具有冲突法上的等值性，因此在这种情况下第40条第1款第2项不予适用。
4．反致和第40条第1款第2项
按照德国《民法施行法》第4条第1款，德国国际私法规则指引外国法时，原则上包括该外国法中的国际私法规则，除非适用外国的国际私法与该指引本身的意义相违背。按照该法第4条第2款，当事人协议选择法律时，只能选择被选法律中的实体法。可见，德国国际私法原则上承认反致制度，例外情况有二:一是适用被指引国家的国际私法规则不符合该指引本身的意义；二是当事人双方选择法律时只能选择被选法律中的实体法。1999年6月1日生效的德国《民法施行法》第40至42条规定的指引是指冲突法上的指引还是指实体法上的指引，是有争议的。但毋庸置疑的是，德国1999年侵权行为冲突法中没有任何条款对德国《民法施行法》第4条进行限制或者修正，立法者在1999年国际私法法的立法理由中也明确指出，不存在任何强制性动机要求抛弃第4条规定的关于反致的基本原则。因此毫无疑问，德国《民法施行法》第4条第1款亦适用于德国新侵权行为冲突法。第40条第4款和第41条第2款第1项规定了从属性连接制度，承认反致与从属性连接制度本身的意义相违背，第42条规定的当事人事后法律选择按照第4条第2款只能是实体法上的指引，因此第40条第4款、第41条第2款第1项和第42条是排除反致的。其他情况，如第40条第1款第1项、第40条第2款和第41条第1款，按照第4条第1款规定的原则应当属于冲突法上的指引，即这些条款中的指引原则上是将被指引国家的国际私法规则包括在内的。但第40条第1款第2项中的指引是指冲突法上的指引还是指实体法上的指引，尚需进一步研究。
首先必须明确指出，有利于受害人原则是排除反致的。有利于受害人原则以实体法上的有利性比较和冲突法上的利益权衡为基础。将按照有利于受害人原则确定的法律理解为包括其国际私法规则在内，是与该原则所要求的实体法上的有利性比较相矛盾的，因此有利于受害人原则所指向的法律只能是实体法。但如前文所述，第40条第1款第2项并没有接受有利于受害人原则，该条款仅给予了受害人以要求适用结果发生地法律的权利。受害人享有这项权利是冲突法利益权衡的要求，并不是基于实体法上的有利性比较。反致制度不仅不排除冲突法上的利益权衡，而且其本身便是冲突法上不同利益之间均衡的结果和体现。因此将第40条第1款第2项规定的指引理解为冲突法上的指引完全不违背该指引本身的意义。按照第4条第2款当事人双方协议选择法律时只能选择实体法，但第40条第1款第2项规定的是受害人单方面要求适用结果发生地法的权利，至多是单方面的法律选择，并不是当事人双方协议选择法律，因此第4条第2款并不适用于第40条第1款第2项规定的情况。
基于上述原因，笔者认为，第40条第1款第2项规定的指引属于冲突法上的指引，受害人根据该条款选择的结果发生地法既包括结果发生地的实体法，也包括结果发生地的国际私法。
(三) 德国新侵权行为冲突法中存在的问题
1999年德国国际私法法在德国立法史上第一次对侵权行为冲突法进行了系统的规定，废除了旧法中的“德国人特权”和1942年《关于帝国境外德国国民之间损害赔偿法律适用的法令》，其进步意义应当予以肯定。但德国新侵权行为冲突法也存在一些问题。
1．对侵权行为实施地法的优惠待遇
德国1999年侵权行为冲突法对侵权行为实施地的优惠待遇表现在其以侵权行为实施地法原则取代了侵权行为地法原则。德国《民法施行法》第40条第1款将侵权行为适用侵权行为实施地法规定为原则，结果发生地法只有在受害人选择时才予以适用。侵权行为实施地在冲突法上是否应受到特殊优待，是颇值得探讨的。前文已经提到，侵权行为实施地和侵权行为结果发生地原则上在冲突法上是等值的。行为人对于适用侵权行为实施地法拥有冲突法上的利益，因为行为人正常情况下期望按照侵权行为实施地的法律对其行为承担责任，这种期望是正当的，应当受到保护。受害人对于适用侵权行为结果发生地法有冲突法上的利益，因为受害人的权益是在结果发生地受到损害的，受害人正常情况下期望能够按照结果发生地法律保护其合法权益和在该权益受到侵害时要求损害赔偿，这种期望也是正当的，亦应受到保护。因此侵权行为冲突法原则上应同等对待侵权行为实施地和结果发生地。德国立法者认为，侵权行为实施地法原则上比结果发生地法更容易确定，但这并不能成为优待侵权行为实施地法的理由。一方面在不少情况下，如不作为侵权行为、产品责任和对第三者的责任等，侵权行为实施地并不比结果发生地更容易确定，另一方面连接点的易于确定性并不能成为冲突法上的立法标准。法院地是很容易确定的连接点，但立法者并不能因此将法院地法原则规定为国际私法的基本原则。目前在国际上公认的选择客观性连接点所应依据的标准是最密切联系原则，德国国际私法亦承认这一点，因此德国新侵权行为冲突法优待侵权行为实施地而歧视结果发生地，是缺乏理由的，因此也是不合理的。
行为导向理论在下述意义上是正确的，即行为实施地国家的行为规范应该受到尊重。“在罗马就须像罗马人一样生活”的谚语并不是没有道理，但重要的是，行为规范并不等同于侵权行为准据法。德国人在中国开车，应遵守中国的交通规则，但由此并不能得出结论认为在中国发生的所有交通事故均应适用中国法。两个惯常居所在德国的德国人在上海短期旅游时发生交通事故，结果发生地是在日本，虽然在确定过错责任时应将上海市的交通规则作为地方性资料(local data)予以考虑，但此案中将中国法作为侵权行为准据法，显然缺乏充分的理由，因当事人共同生活在中国之外的一个法域，中国法对当事人双方来说都是陌生的法律，而且本案与中国的联系也仅仅是行为实施地在中国。由此可见，行为导向理论亦无法为立法特殊优待侵权行为实施地提供冲突法上的理由。
在国际层面上比较世界各国的侵权行为冲突法，无法得出优待侵权行为实施地法符合侵权行为冲突法国际发展趋势的结论。在23个立法上对侵权行为法律冲突作了规定的国家中，10个国家在立法上是同等对待侵权行为实施地法和结果发生地法的 ( 它们是:中国大陆地区，西班牙，古巴，黎巴嫩，泰国，韩国，日本，伊拉克，捷克/斯洛伐克共和国，越南 )，2个国家将适用侵权行为实施地法规定为原则，但同时规定了有利于受害人原则 ( 它们是:秘鲁，匈牙利 )，5个国家将适用侵权行为实施地法规定为原则，但在立法上未规定有利于受害人原则( 它们是:希腊，奥地利，波兰，葡萄牙，科威特 )，6个国家在立法上将适用结果发生地法确定为基本原则( 它们是:加拿大的魁北克省，土耳其，委内瑞拉，意大利，罗马尼亚，瑞士 )。
对侵权行为实施地的优待也不符合信任利益保护原则。在侵权行为实施地与结果发生地相分离的情况下，受害人的合法权益是在结果发生地被损害的，他的遭受损害的权益位于结果发生地，因此他也只能按照结果发生地法采取保护性措施和要求损害赔偿。行为人在何地实施侵害行为是受害人所无法预料的，行为实施地在许多情况下也是受害人所无法预见的。因此将侵权行为适用侵权行为实施地法规定为基本原则对受害人来说是不公平的。
从欧盟法的角度看，欧盟虽至今未能将各成员国的侵权行为冲突法予以统一，但已为此作了许多努力。2003年7月22日欧盟委员会通过了《关于非合同债权法律适用的法律的建议》，该建议第3条第1款规定:“适用于非合同债权的准据法应是损害发生地国家或损害可能发生的国家的法律，而不论造成损害发生的事件在何国发生，也不论该事件的间接后果在何国出现。”
该建议将侵权行为适用结果发生地法律规定为基本原则。该建议虽尚未成为法律，但其在一定程度上反映了欧洲侵权行为冲突法的发展趋势。由此可见，德国《民法施行法》第40条第1款第1项对侵权行为实施地的优待从欧盟法的角度分析也是不合理的。
2．特殊公共秩序 (第40条第3款)
德国立法者认为，德国《民法施行法》原第38条已不符合当今国际私法上的正义观念，但绝对废除该条款则无法适应国际形势不断变化发展的需要。基于上述考虑，德国立法者废除了原第38条规定的“德国人特权”，但同时新增加了一条特殊公共秩序条款，即德国《民法施行法》第40条第3款。第40条第3款第1项和第2项规定:
“受其他国家法律支配的请求权，如果具有下列情况，则不予支持:
①大大超过对受害人进行适当赔偿所必要的限度，
②明显服务于对受害人进行适当赔偿目的之外的其他目的。”
从冲突法的角度分析，上述条款的合理性和必要性是值得怀疑的:
(1)   国际私法属于国内法，但与一般的国内实体法有所不同。国际层面上各国法院判决的一致性作为国际私法的最高目标要求国内立法者制定国际私法时必须顾及其他国家相关的立法与实践和国际私法的国际发展趋势。国际私法以各国实体法之间存在冲突为其存在的前提，并以合理解决该冲突为其最终使命。从这个意义上讲各国国际私法之间的冲突是与国际私法的目的和使命相违背的。因此各国立法者制定国际私法时均应顾及国际私法在世界范围内的统一这一最终目的。国际上普遍接受的一些系属公式，如，合同适用当事人双方自由选择的法律，不动产物权适用不动产所在地法，等，应当为各国的国际私法立法所尊重。国际私法本身的性质要求各国法院在冲突法上同等对待内国法和外国法，因此法院适用法律时发生内外国法律观念在某种程度上的差异属于正常现象，内国法院应接受这种差异。如果外国的法律观念为内国法中的公平正义观念所不能容忍，国际私法中的公共秩序保留制度在这种情况下可对内国法提供充分、有效的保护。例如关于惩罚性损害赔偿 (punitive damages) 问题，德国实体私法原则上只承认恢复性损害赔偿，美国则将实体私法理解为具有预防效力的生活秩序，在这个秩序中单个的个人同时以私人检察官的身份出现，因此美国法认为惩罚性损害赔偿制度是为维护生活秩序所必不可少的。基于这种法律观念上的尖锐对立，德国联邦最高法院已明确指出过美国对实体私法的理解违背德国法中的公共秩序。因此德国法院当然可以而且应当适用德国《民法施行法》第6条来排除其无法容忍的惩罚性损害赔偿。换言之，第40条第3款规定的特殊公共秩序保留在实践中并不具有必要性。人们或许会说，第40条第3款是德国国际私法中的公共秩序保留制度 —德国《民法施行法》第6条— 在侵权行为领域的具体化，因而有其存在的合理性和必要性，但问题是，为什么第6条在侵权行为领域需要具体化，而在合同领域、物权领域、婚姻家庭领域和继承领域等则不需要具体化？
(2)   请求权不是空洞的概念，源于侵权行为的请求权总是基于某种合法权益的受到损害。在这个意义上该合法权益和基于该合法权益受到损害而提出的请求权均属于侵权行为准据法的内容的一个组成部分。任何侵权行为准据法必须规定受其保护的权益，侵权行为准据法离开了其所保护的权益也将失去其存在的意义。因此侵权行为准据法所保护的权益，基于该权益受到损害而产生的请求权和该侵权行为准据法之间具有内在的联系，在法律适用时无法将三者分开。适用侵权行为准据法而不承认该准据法规定的请求权，属于逻辑上的混乱。
(3)   对受害人的适当赔偿是个弹性很强的概念。损害赔偿是否适当主要取决于内国实体法的规定。美国法中的惩罚性损害赔偿在美国法官看来是适当的，但在德国法官看来则大大超出适当赔偿所必要的限度。因此如果各国侵权行为冲突法都以损害赔偿不适当为理由限制甚至排除侵权行为准据法的适用，国际层面上各国法院判决的一致性将受到严重损害。
(4)   第40条第3款第1项和第2项所欲禁止的主要是惩罚性损害赔偿和多倍损害赔偿。美国侵权行为实体法具有赔偿性和预防性的双重功能，德国侵权行为实体法原则上仅具有赔偿性功能，因此德国法无法接受美国法中的惩罚性损害赔偿和多倍损害赔偿的制度。但德国实体私法也是在发展的。德国侵权行为法在对人格权和身份权的保护方面已明显具有了预防性功能。德国法兰克福州高等法院在1996年对一起产品责任案件的判决中，对受害人提出的高达50万马克的精神痛苦赔偿请求亦给予了支持，德国联邦最高法院也开始强调德国侵权行为法在人格侵权领域的预防性功能。因此认为一切惩罚性损害赔偿和多倍损害赔偿都违背德国法的公平、正义观念也是与事实不相符合的。德国立法者在关于第40条第3款第1、2项的立法理由中也强调，该条款只有在德国法的基本观念被严重违背时才予以适用。在德国法的基本观念被严重违背时德国法院完全可以而且也应该适用德国《民法施行法》第6条，因此德国《民法施行法》第40条第3款第1、2项规定的特殊公共秩序保留在理论上是不合理的，在实践中也是不必要的。
3．直接请求权 ( 第40条第4款 )
直接请求权是指受害人对伤害人的责任保险人享有的直接的、原始的请求支付损害赔偿的权利，它是基于法律规定产生的与受害人对伤害人享有的损害赔偿请求权并存的一种权利。直接请求权决定着受害人能否以及如何迅速地获得损害赔偿，因而具有重要的实践意义。德国《民法施行法》第40条第4款规定，受害人可直接向赔偿义务人的保险人提出请求权，如果适用于侵权行为的法律或者支配保险合同的法律对此作了规定。
按该条款规定，只要侵权行为准据法和保险合同准据法二者之一规定受害人有直接请求权，受害人便可直接对赔偿义务人的责任保险人提出损害赔偿请求。这一规定无疑是基于保护受害人的考虑，但该规定是否具有冲突法上的合理性和公平性，尚需进一步探讨:
(1)   直接请求权既涉及侵权行为法又涉及保险法，因此，为了解决直接请求权在法律上的正确归属问题，首先必须确定直接请求权是否属于侵权行为责任体系的一个不可分割的组成部分。直接请求权旨在改善受害人的地位，因为它给受害人提供了一个在财力上比伤害人更强大的债务人，即伤害人的责任保险人。但直接请求权并未触及受害人有权要求赔偿的具体数额。因此直接请求权不属于侵权行为责任体系的不可分割的组成部分。在冲突法上将直接请求权从侵权行为责任体系中分离出来，并不会改变损害赔偿请求权的具体内容，如损害赔偿的数额，举证责任，诉讼时效等。
(2)   侵权行为法律关系属于债权法律关系，源于侵权行为的请求权只能对特定的人行使。受害人和赔偿义务人的责任保险人之间不存在合同法律关系，二者之间只有在保险合同准据法有规定时才存在法定债权法律关系，因为保险人仅有义务遵守保险合同的准据法。保险人作为保险合同的一方当事人无义务遵守侵权行为准据法，侵权行为准据法在许多情况下对于保险人来说也是无法预见的。因此如果保险合同和保险合同的准据法均未规定受害人有直接请求权，那么允许受害人直接对保险人行使损害赔偿请求权对保险人来说是不公平的。
基于上述原因，笔者认为，第40条第4款在冲突法上缺乏合理性，该条款强迫保险人承担其无法预见的法律所规定的义务，对于保险人来说是不公平的。
二、中国侵权行为冲突法
与德国国际私法相比，中国国际私法还处于少年阶段。中国目前既无民法典，亦无系统的国际私法立法。中国现行法中规范侵权行为法律适用的条文主要是中国《民法通则》第146条。该条规定:
“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民共和国法律不认为发生在中华人民共和国领域外的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”
1988年1月26日最高人民法院公布了《关于贯彻执行中华人民共和国若干问题的意见》，按照该意见第187项规定，侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择使用。但关于人民法院应依据何种标准进行选择的问题，立法和最高人民法院的司法解释均未给予回答。
(一) 中国侵权行为冲突法的特征
中国侵权行为冲突法的特征可以用“简单性”和“实用性”六个字来概括。中国现行的侵权行为冲突法只承认侵权行为地法原则和当事人的共同属人法—国籍国法或住所地法。它既不允许当事人双方自由选择法律，也不接受最密切联系原则，亦不承认有利于受害人原则。因此中国侵权行为冲突法比德国1999年新侵权行为冲突法简单的多，具有明显的简单性的特征。中国《民法通则》第146条规定了侵权行为地法原则;侵权行为实施地法和结果发生地法不一致时人民法院可选择适用其中任何一个，该选择不受任何标准约束;对于发生于中华人民共和国领域外的行为，如果按照中华人民共和国法律不属于侵权行为，则不作为侵权行为处理。上述这些规定都明显服务于实用性的目的，由此可得出中国侵权行为冲突法所具有的实用性的特征。
(二) 中国侵权行为冲突法的适用
根据《民法通则》第146条和最高人民法院的相关司法解释，我国现行侵权行为冲突法对涉外侵权行为共规定了4个连接点:侵权行为实施地、侵权结果发生地、当事人共同国籍国和当事人共同住所地。这四个连接点在效力上是平行的，任何连接点在适用时都不优于其它连接点。四个连接点不一致时，人民法院可选择适用其中任何一个连接点。人民法院在选择时不受任何标准约束，原则上可随意选择。因此中国现行侵权行为冲突法可以概括为一句话:侵权行为损害赔偿适用侵权行为实施地法、侵权结果发生地法、当事人共同国籍国法或者当事人共同住所地法。
在国际侵权行为案件中上述四个法律不一致的情况是经常出现的。由法院随意选择四者中的任何一个，而无需遵守任何标准，无疑会助长法院判案的随意性，从而危害法律安全。立法不规定人民法院选择法律时应遵循的标准也会增加人民法院在论证其选择法律的合理性方面的困难。立法规定四个效力平行的侵权行为连接点，允许法院在四者不一致时随意选择，也在很大程度上损害了国际层面上各国法院判决的一致性和国内层面上我国各人民法院判决的一致性。因此，笔者认为，我国立法或司法解释应尽快确立人民法院在从上述四个侵权行为连接点中进行选择时所应遵循的标准。
(三) 中国侵权行为冲突法存在的问题
根据前面关于我国侵权行为冲突法特征和适用的论述，笔者认为，中国现行侵权行为冲突法存在下述三个问题:
1．中国现行侵权行为冲突法规定了四个效力平行的连接点:侵权行为实施地、侵权结果发生地、当事人共同国籍国和当事人共同住所地。四者不一致时，人民法院可选择适用。但中国现行侵权行为冲突法既未接受最密切联系原则，也未接受有利于受害人原则。这就导致人民法院在从上述四者进行选择时无标准可循。前已述及，这一立法漏洞助长了司法的随意性，损害了法律安全和司法公正，危害了我国的法制统一和国际层面上各国法院判决的一致性。我国《民法通则》实施已10余年，人民法院至今在对上述侵权行为连接点进行选择时仍无标准可循，这一点不能不认为是我国侵权行为冲突法的一大缺陷。
2．中国现行侵权行为冲突法规定了四个效力平行的连接点，但却拒绝接受当事人惯常居所地作为侵权行为连接点。惯常居所地在侵权行为冲突法上的重要性丝毫不亚于当事人国籍国和当事人住所地。当事人双方在许多情况下与其共同惯常居所地联系比与其共同本国或住所地的联系更为密切，因而对其共同惯常居所地的法律也更为熟悉。从国际层面上看，海牙国际私法会议在许多国际私法公约中均赋予了惯常居所地以优于国籍国和住所地的效力，海牙国际私法会议对惯常居所地的青睐已属于众所周知的事实，因此这里对这些公约不再逐一列举。欧盟于2003年7月公布的《关于非合同债权法律适用的法律的建议》赋予当事人共同惯常居所地以优于侵权行为地法原则的效力。按照该建议第3条第2款，如果侵权行为当事人于侵权事件发生时在同一国家有惯常居所，则不适用侵权行为地法而适用当事人共同惯常居所地法。按照该建议，当事人共同本国或住所地在侵权行为冲突法上不是独立的连接点，仅属于在确定最密切联系地时应予考虑的一个因素。按照1980年《欧共体关于合同债权法律适用公约》第4条规定，合同在一般情况下被推定与该合同特征履行方当事人的惯常居所地有最密切的联系，因此按照该公约当事人惯常居所地在合同冲突法中的地位也远远超过当事人的本国和住所地。该公约目前已在欧洲15个国家生效。此外，最密切联系原则是世界多数国家的国际私法公认的原则，有利于受害人原则已为世界许多国家的侵权行为冲突法所接受，有限制的当事人自治原则在一些晚近的侵权行为冲突法中亦得到了承认。我国现行的侵权行为冲突法未接受上述原则中的任何一个。由此可见，我国现行侵权行为冲突法是违背侵权行为冲突法的国际发展趋势的。
3．按照《民法通则》第146条第2款，对于发生于我国领域外的行为，如果按照我国法律不属于侵权行为，则不作为侵权行为处理。这一条款可看作是我国侵权行为冲突法中的特殊公共秩序条款。台湾地区国际私法第9条第1款第2项，日本国际私法第11条第2款也作了类似的规定。其目的都是为了防止内国法中的基本法律观念因外国法的适用而受到损害。然而这类条款在侵权行为冲突法中是不合理也不必要的:如果侵权行为准据法中的规定不违背内国的公共秩序，则没有理由排除或限制其适用;如果侵权行为准据法的规定违背了内国的公共秩序，则内国国际私法中的公共秩序条款可有效的防止内国的基本法律原则和公平、正义观念受到损害。因此无论侵权行为准据法中的具体规定是否为内国的公平、正义观念所容忍，在侵权行为领域规定特殊的公共秩序条款都是不必要的。《民法通则》第146条第2款的规定也无法实现内国人保护的目的。在我国公民是受害人的情况下，侵权行为准据法给予受害人的保护在不少时候会被第146条第2款所剥夺，因此该条款对我国公民的保护作用是很值得怀疑的。该条款作为一个识别条款也不合适，因为识别问题应在国际私法总则中予以规定，没有任何理由表明侵权行为领域需要特殊的识别条款。而且该条款作为识别条款也有明显的立法漏洞，因为该条款只规定了在中华人民共和国领域外发生的中华人民共和国法律不认为是侵权行为的行为这一特殊情况，对于不属于这一特殊情况的行为应如何识别，该条款根本未涉及。
综上所述，《民法通则》第146条第2款无论作为特殊公共秩序条款还是作为识别条款都既不必要也不合理，该条款也无法实现保护我国公民利益的目的。我国目前的法制还不健全，我国侵权法给予受害人的保护无论在实体法方面还是在冲突法方面都落后于许多西方国家。因此《民法通则》第146条第2款在实践中不但无法保护我国公民，而且在不少情况下会剥夺作为受害人的我国公民根据侵权行为准据法本应得到的保护。
三、结论
根据前面两部分关于中德两国侵权行为冲突法的比较，可得出如下结论:
德国1999年新侵权行为冲突法是值得欢迎的，它具有明确性，实用性和灵活性的特征。但德国《民法施行法》第40条第1款第2项对于受害人来说有失公平，该项未体现对受害人的任何优待。第40条第3款第1、2项规定的特殊公共秩序保留条款在冲突法上缺乏合理性和必要性。第40条第4款的合理性在冲突法上也缺乏充分的理由予以证明。
中国现行的侵权行为冲突法违背该领域立法的国际发展趋势。《民法通则》第146条第2款既不合理，也不必要，也无法起到保护我国公民利益的作用。最密切联系原则、有利于受害人原则和有限制的当事人自治原则，体现了当今侵权行为冲突法的国际发展趋势，应当为我国将来的侵权行为法律适用方面的立法和司法实践所接受。
附录:德国《民法施行法》相关条款原文
Art. 4. Rück- und Weiterverweisung; Rechtsspaltung.
(1)   Wird auf das Recht eines anderen Staates verwiesen, so ist auch dessen internationales Privatrecht anzuwenden, sofern dies nicht dem Sinn der Verweisung widerspricht. Verweist das Recht des anderen Staates auf deutsches Recht zurück, so sind die deutschen Sachvorschriften anzuwenden.
(2)   Soweit die Parteien das Recht eines Staates w?hlen k?nnen, k?nnen sie nur auf die Sachvorschriften verweisen.
(3)   …
Art. 6. ?ffentliche Ordnung (ordre public). Eine Rechtsnorm eines anderen Staates ist nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grunds?tzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Sie ist insbesondere nicht anzuwenden, wenn die Anwendung mit den Grundrechten unvereinbar ist.
Art. 40. Unerlaubte Handlung.
(1)   Ansprüche aus unerlaubter Handlung unterliegen dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Der Verletzte kann verlangen, dass anstelle dieses Rechts das Recht des Staates angewandt wird, in dem der Erfolg eingetreten ist. Das Bestimmungsrecht kann nur im ersten Rechtszug bis zum Ende des frühen ersten Termins oder dem Ende des schriftlichen Vorverfahrens ausgeübt werden.
(2)   Hatten der Ersatzpflichtige und der Verletzte zur Zeit des Haftungsereignisses ihren gew?hnlichen Aufenthalt in demselben Staat, so ist das Recht dieses Staates anzuwenden. Handelt es sich um Gesellschaften, Vereine oder juristische Personen, so steht dem gew?hnlichen Aufenthalt der Ort gleich, an dem sich die Hauptverwaltung oder, wenn eine Niederlassung beteiligt ist, an dem sich diese befindet.
(3)   Ansprüche, die dem Recht eines anderen Staates unterliegen, k?nnen nicht geltend gemacht werden, soweit sie
wesentlich weiter gehen als zur angemessenen Entsch?digung des Verletzten erforderlich,
offensichtlich anderen Zwecken als einer angemessenen Entsch?digung des Verletzten dienen oder
Haftungsrechtlichen Regelungen eines für die Bundesrepublik Deutschland verbindlichen übereinkommens widersprechen.
(4)   Der Verletzte kann seinen Anspruch unmittelbar gegen einen Versicherer des Ersatzpflichtigen geltend machen, wenn das auf die unerlaubte Handlung anzuwendende Recht oder das Recht, dem der Versicherungsvertrag unterliegt, dies vorsieht.
Art. 41. Wesentlich engere Verbindung.
(1)   Besteht mit dem Recht eines Staates eine wesentlich engere Verbindung als mit dem Recht, das nach den Artikeln 38 bis 40 Abs. 2 ma?gebend w?re, so ist jenes Recht anzuwenden.
(2)   Eine wesentlich engere Verbindung kann sich insbesondere ergeben
aus einer besonderen rechtlichen oder tats?chlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit dem Schuldverh?ltnis oder
in den F?llen des Artikels 38 Abs. 2 und 3 und des Artikels 39 aus dem gew?hnlichen Aufenthalt der Beteiligten in demselben Staat im Zeitpunkt des rechtserheblichen Geschehens; Artikel 40 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.
Art. 42. Rechtswahl. Nach Eintritt des Ereignisses, durch das ein au?ervertragliches Schuldverh?ltnis entstanden ist, k?nnen die Parteien das Recht w?hlen, dem es unterliegen soll. Rechte Dritter bleiben unberührt.
                                                                                                                                 注释:
             英语国家将冲突法中当事人选择法律的自由和实体法中当事人签订合同的自由均称为意思自治(autonomy of will)，德语国家将前者称为当事人自治(Parteiautonomie)，将后者称为私法自治(Privatautonomie)。本文根据汉语的特点，将国际私法中的允许当事人自由选择法律的原则称为当事人自治原则，将实体私法中允许当事人自由签订合同的原则称为意思自治原则。
例如1986年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》。
按照德国1986年《民法施行法》第38条，国际侵权行为案件中对德国人不得提出比德国实体法所能准许的请求更高的赔偿请求。德国人在侵权行为冲突法上所享有的这一特权被称为“德国人特权”。
Früher erster Termin。
Schriftliches Vorverfahren。
第38条是关于不当得利法律适用的规定，第39条是关于无因管理法律适用的规定。
Benedict Czempiel: Das bestimmbare Deliktsrecht, Duncker und Humblot, Berlin 1999, S. 40.
Jan von Hein: Das Günstigkeitsprinzip im internationalen Deliktsrecht, Mohr Siebeck, Tübingen 1999, S. 39.
Thomas Sch?nberger: Das Tatortprinzip und seine Auflockerung im deutschen internationalen Deliktsrecht, München VVF 1990, S. 26.
Kropholler: RabelsZ 33 (1969) 601, 609.
Benedict Czempiel: aaO., S. 39.
BT Drucksache 14/343, S. 10
按照德国1999年6月1日以前的侵权行为冲突法，法院在侵权行为实施地和结果发生地不一致的情况下有义务将侵权行为实施地法律和结果发生地法律进行比较，然后将二者中对受害人更为有利的法律确定为侵权行为准据法，此即德国侵权行为冲突法中的 “Günstigkeitsprinzip”。 本文将这项原则翻译为有利于受害人原则。德国1999年国际私法法的立法者认为有利于受害人原则在实践中强迫法院对多个外国法律的内容进行比较，使法院工作负担过重，不利于诉讼经济，因此德国新侵权行为法未接受该原则，仅在第40条第1款第2项中规定了受害人有要求适用结果发生地法的权利。
Distanzdelikt, 直译为距离性侵权行为，指侵权行为实施地和侵权行为结果发生地不在同一个法域的侵权行为。距离性侵权行为中有两个或两个以上的侵权行为地，因此在这种情况下需要根据某种标准解决因侵权行为实施地和结果发生地分离而导致的侵权行为地确定方面的困难，否则侵权行为地法原则将会导致多个侵权行为准据法的同时适用。与距离性侵权行为相对应的是地域性侵权行为（Platzdelikt），指侵权行为实施地和侵权结果发生地在同一个法域的侵权行为。
Jan von Hein: aaO., erster Teil.
这儿所说的选择性或任意性是相对于当事人而言的，如果受害人无权从侵权行为实施地法和结果发生地法中选择对自己更有利的法律，而是由法官依职权确定对受害人更为有利的法律，则有利于受害人原则属于选择性的系属；如果受害人可从侵权行为实施地法和结果发生地法中任意选择其一，则有利于受害人原则属于任意性的系属。
BT Drucksache 14/343, S. 11.
BT Drucksache 14/343, S.11.
BT Drucksache 14/343, S.11.
Jan von Hein: aaO..
如果冲突规则所指引的法律既包括冲突法规则又包括实体法规则，则该冲突规则所作的指引属于冲突法上的指引;如果冲突规则指引的法律只包括实体法规则，则该冲突规则所作的指引属于实体法上的指引。因此在实体法指引的情况下反致是不可能产生的。
Spickhoff, NJW 1999, S. 2212.
BT Drucksache 14/343, S. 8.
行为人对适用行为实施地法有冲突法上的利益，受害人对适用结果发生地法有冲突法上的利益，第40条第1款主要是这两种冲突法利益均衡的结果。
冲突法上存在多种不同的甚至相互排斥的利益。当事人双方对于自由选择适用于它们之间法律关系的法律有冲突法上的利益，因为当事人自己选择的法律最符合他们之间法律关系的具体需要。当事人对于自由决定适用于它们之间法律关系的法律所拥有的冲突法上的利益称为当事人利益;国际社会对于不同国家法院判决相同案件时适用相同法律有冲突法上的利益，这种利益称为秩序上的利益;在当事人之间的法律关系涉及第三人的情况下，例如，卖方作为所有权人出卖商品与买方，第三人在该商品之上设有担保物权，第三人对于能够预见和知悉支配该所有权转让法律关系的法律有冲突法上的利益;法院适用外国法审理案件时，法院地国对于外国法的适用不得过度增加内国法院的工作负担和经济开支，也有冲突法上的利益。这些不同的冲突法上的利益要求适用不同国家的法律作为准据法，国际私法上准据法的确定过程在某种程度上说亦是对不同的冲突法利益协调均衡的过程。反致制度是在这种利益协调均衡过程中产生的一种必要的冲突法制度，它体现的主要是秩序上的利益。关于冲突法上的各种利益，参见:凯歌尔和舒里斯著:《国际私法》，第8版(Kegel/Schurig: Internationales Privatrecht, München 2000, 8 Aufl.)。
法国、瑞士、奥地利和英国等欧洲大陆法系多数国家的国际私法均是如此。美国多数州采用的政府利益说可认为是最密切联系原则的一种特殊表现形式，因与案件有最密切联系的国家对于其法律适用于该案件一般也有较多的利益。
原捷克斯洛伐克共和国的《关于国际私法和国际诉讼程序的法律》在1992年以后在捷克共和国和斯洛伐克共和国继续生效。
Jan von Hein : aaO., S. 194.
该建议全文可从 http://www.ipr.uni-koeln.de 下载。
德国《民法施行法》第6条，中国《民法通则》第150条。
BGHZ 118, 312, 318 f.
OLG Frankfurt am Main, 21.02.1996; VersR 1996, 1509, 1510.
Rosengarten, NJW 1996, 1935; Steffen, NJW 1997, 10 f.
DT Drucksache 14/343.
限于篇幅，本文对冲突法应如何正确处理直接请求权的问题未作详细探讨。
本文中的中国侵权行为冲突法仅指中国大陆地区的冲突法，不包括香港、台湾和澳门地区的冲突法。
德国，比利时，丹麦，法国，希腊，意大利，卢森堡，英国，荷兰，爱尔兰，葡萄牙，西班牙，奥地利，瑞典，芬兰。
立法可通过不同的方式承认和接受有利于受害人原则:
方式一:法律明文规定侵权行为适用侵权行为实施地法，但若结果发生地法对受害人更为有利，则适用结果发生地法，如匈牙利的国际私法;
方式二:法律规定侵权行为原则上适用侵权结果发生地法，但受害人有选择侵权行为实施地法的权利，如意大利的国际私法。因为侵权行为适用侵权结果发生地法的原则已顾及了受害人拥有的适用结果发生地法的利益，法律同时赋予受害人的选择侵权行为实施地法的权利属于对受害人的一种立法上的优待，因此这种立法方式亦体现了有利于受害人原则;
方式三:法律规定侵权行为实施地法和侵权结果发生地法不一致时，法院有义务从二者中选择对受害人更有利的法律予以适用，如1999年6月1日以前的德国侵权行为冲突法。
如果上述三种立法方式都被认为是对有利于受害人原则的承认或接受，则有利于受害人原则已成为世界许多国家侵权行为冲突法所承认的原则。
中国《民法通则》第150条，德国《民法施行法》第6条。
关于我国侵权行为实体法无法有效保护我国公民利益的问题，另参见:程宝库:“冲突规范的适用与国家利益的平衡”，载于《中国国际私法与比较法年刊》，第四卷，法律出版社，页191-198。
当事人自治原则目前已经为下列国家的侵权行为冲突法不同程度地承认和接受:德国、奥地利、瑞士、法国、突尼斯、白俄罗斯和俄罗斯联邦。欧盟2003年7月公布的《关于非合同债权关系法律适用的法律的建议》第10条亦规定，当事人可于争议发生后选择适用于它们之间的非合同债权关系的法律，该法律选择既可以是明示的也可以是默示的。                                                                                                                    出处:无出处