期货交易所法律地位及民事责任问题研究

刘敏  南京师范大学法学院  教授               
我国期货交易所是指不以营利为目的，经中国证监会特别审批设立的会员式企业法人。其按照期货交易所章程的规定实行自律性管理，并以自身全部财产对外承担民事责任。期货交易所在期货交易法律关系中有着极为特殊的身份。期货交易所是否属于期货交易法律关系主体，是否应当承担民事责任问题，一直是理论界和实务界争论的焦点。笔者试图从期货交易所在期货交易法律关系中的地位这个角度出发来探讨其民事责任的承担问题。
一、期货交易所的法律地位
（一）、关于期货交易所法律地位的争论
理论界关于期货交易所的法律地位问题存在两种主要观点。一种观点认为，期货交易所是经国务院批准，由中国证监会统一领导和管理，会员共同出资成立的非盈利性会员制法人。非盈利性是期货交易所的本质属性。这一性质决定了期货交易所不能实施任何与交易本身有关的民事法律行为，在整个运作过程中不存在任何意义上的财产关系或者经济关系。其在期货交易中体现的是对期货市场的管理与监督职能，其与会员之间是管理与被管理的关系。另一种观点认为，期货交易所具有法人资格，具有民事权利能力和行为能力，在期货交易中与会员存在着平等民事主体之间的法律关系，应该成为期货交易民事法律关系主体。
（二）、期货交易所民事法律关系主体属性
关于期货交易所的法律地位问题，笔者认为：首先，期货交易所负有组织、管理期货市场的职能。因期货市场是一个高度风险的市场，在运作过程中必须从管理的角度从严控制风险、分散风险。期货交易所在期货交易过程中常常是以期货市场的组织者、管理者的面目出现，由此产生的法律关系是纵向的、不平等的。根据《期货交易管理暂行条例》及其章程的规定，期货交易所负有设计期货合约、安排期货合约上市；组织、监督期货交易、结算和交割；制定并实施期货交易所的交易规则；制定并实施风险管理制度，控制市场风险；监管会员期货业务，检查会员违法、违规行为；监督指定交割仓库的期货业务等职能。这些职能，从性质上看，属于管理性质的职能，但这种职能的获得是基于期货交易所自律性管理的法人性质，作为期货交易所会员（包括期货经纪公司会员和非期货经纪公司会员，为论述上的方便，以下以期货经纪公司会员为例论述）的期货经纪公司，一方面从期货交易所注册资金划分为均等份额的会员资格费，由会员认缴出资来看，期货交易所会员是期货交易所的出资者，地位上类似于公司的股东。另一方面，从期货交易所会员式法人的性质上看，期货交易所会员作为期货交易所的会员，必须遵守期货交易所的章程、交易规则等的规定，接受期货交易所的组织、监督和管理，出现违规事由时，应当接受期货交易所的处罚。故从上述分析看，期货交易所负有对其会员从事期货交易的组织、管理职能。期货交易所有权对期货市场参与者的业务活动进行监督和检查，对违反期货交易所章程、交易规则等的违规行为，有权处以责令改正、没收违法所得、警告、通报批评、强行平仓、暂停开仓交易、取消会员资格、罚款等处罚。这种职能类似于行政管理，但又不是行政管理，而是来源于中国证监会授权的行业内部管理。
其次，期货交易所不是期货交易的直接交易者。从期货交易流程来看，期货交易中，期货交易所只是为期货交易提供交易场所、设备和标准期货合约，制定、健全交易程序和执行公平、公正的市场规则，保障期货交易的顺利进行。具体的期货交易只有期货交易所的会员才能入场直接交易，客户唯有通过委托具有期货交易所会员资格的期货经纪公司才可能实现其期货交易。期货交易的实际交易者是非期货经纪公司会员或者以期货经纪公司会员为行纪代理人的客户（首先表现为期货经纪公司会员）。期货交易所和会员、客户之间不存在买卖期货合约的法律关系。
再次，期货交易所虽然不是期货买卖的一方民事主体，但其和期货经纪公司之间除存在行业内部管理关系外，作为具有法人资格的平等民事主体，还存在着类似于提供服务和履约担保的民事法律关系。
该民事法律关系的渊源首先表现为期货交易所的章程。因期货交易所是采用会员制的组织机构，其组成因会员协议出资或认股而得以实现。会员制期货交易所的章程是期货交易所全体发起人的共同意思表示。从意思表示理论上看，只要意思表示当事人的表示一致，就对这些当事人产生了应当遵循的法律效力，包括期货交易所自身。对于期货交易所成立后通过申请取得了期货交易所会员资格的会员，或者通过受让期货交易所会员资格而获得期货交易所会员资格的会员，自其成为期货交易所会员之日起，即视为其对期货交易所章程的认可，故应受到该章程规定的权利义务的约束。其次，期货交易所交易规则（包括根据交易规则制定的有关细则和办法，如结算细则、交割细则、风险管理办法、会员管理办法、交割仓库管理办法、违规处理办法等）对于在期货交易所进行期货交易的各民事主体亦应具有法律约束力。期货交易所基于其在期货交易中的特殊身份，负有制定期货交易规则的职能。而从参与期货交易的其他主体来看，期货交易所制定的交易规则是其在期货交易所进行期货交易必须遵循的行为准则。这是因为：第一，期货交易所交易规则是期货交易惯例的成文化体现。如期货交易实行投机头寸限仓制度、大户报告制度、涨跌停板制度、客户交易编码登记备案制度、保证金制度、强行平仓制度、每日无负债制度、风险准备金制度、信息披露和管理制度，以及关于防止泄密或内幕交易的规定等等，均是来源于期货交易惯例，是多年来期货交易实践积累发展而成的，其最能够反映期货交易实践过程中的变化和真实情况。在商事法领域，商事习惯是重要的商事法渊源之一①。这主要是由于商事法是从商事习惯中发展而来的历史决定的。一般情况下，商事法立法中常常将商事习惯作为商事法律关系当事人的权利义务规定在具体的法律中，从而将商事习惯上升为法律规范，以赋予其法律强制力。在没有上升为法律规范时，也可以通过当事人在具体合同中的约定，将商事习惯作为当事人的合意在合同中做以规定，从而对合同双方当事人产生应有的法律效力。在商事习惯既没有上升为法律规范，又没有约定到当事人的合同中去时，我们是否可以将商事习惯作为认定当事人权利义务的依据呢？笔者认为，在此情况下，对于行业内通行的商事习惯，我们完全可以依据民法的诚实信用原则和公平原则来确定当事人各方的权利义务，明确各方的民事责任。第二，期货交易所交易规则是期货交易所各交易民事主体的共同意思表示。一方面，期货交易所会员在成为期货交易所会员时起，就对期货交易所制定的交易规则予以了认可，该交易规则即为该会员的意思表示，对其产生相应的法律后果；另一方面，对于非会员的期货交易法律关系主体，只要其通过期货交易所会员加入到期货交易中来，就是对期货交易规则的承认。故从某种角度看，期货交易所制定的期货交易规则就是一种标准合同，从合同法理论来看，只要合同当事人承认了合同约定的条款，即对其产生相应的民事责任。第三，期货交易所交易规则是经期货主管机关批准成立的行为规范。体现的是国家对期货交易的管理和规范，应当通过立法或者当事人约定等方式承认其法律效力。所以说，期货交易所交易规则与期货交易所的章程一样，对在期货交易所进行期货交易的各民事主体产生类似于合同的法律效力。同时，也从中体现出期货交易所和各期货交易民事主体之间的权利义务关系。
二、期货交易所的民事责任
（一）、违反服务法律关系义务的民事责任
根据期货交易所章程和交易规则等的规定，期货交易所负有为会员提供期货交易的场所、设施及相关服务、发布市场信息、严格执行章程和交易规则的各项制度的义务。期货交易所违反规定的义务，应当依法承担相应的违约责任。主要包括：
1、未履行通知义务的民事责任
依据章程和交易规则，期货交易所负有对期货交易者的交易或者持仓头寸的结算结果以及当期货经纪公司的保证金不足维持其持仓头寸时追加保证金的通知义务。如果期货交易所未履行上述通知义务，则构成对期货经纪公司的违约，应当依法承担民事责任。具体包括：如果期货交易所未按照规定的期限、方式，将交易或者持仓头寸的结算结果通知期货经纪公司，造成期货经纪公司损失的，期货交易所应当对造成的经济损失承担赔偿责任。期货经纪公司对交易结算结果提出异议的，期货交易所未及时采取措施，导致损失扩大的，对造成期货经纪公司扩大的损失应当承担赔偿责任。期货经纪公司的交易保证金不足，期货交易所未按规定通知期货经纪公司追加保证金的，由于行情向持仓不利的方向变化导致期货经纪公司透支发生的扩大损失，期货交易所应当承担主要赔偿责任。
2、违规强行平仓的民事责任
强行平仓虽然是期货交易所的权利，但这项权利的行使是在严格条件下的权利，即只有在条件成就时，期货交易所才能行使该项权利。如果条件不成就，期货交易所对他人的期货合约进行了强平，其行为就不再是行使法律赋予的权利，而是违反了合同的约定，侵犯了期货合约当事人的民事权利。强行平仓的条件，包括期货交易者保证金不足、依法履行通知义务、追加保证金的时间应合理、应适度强行平仓、应按规定的平仓顺序强平等。即只有当期货经纪公司的保证金不足维持其持仓头寸，期货交易所依法履行了通知追加保证金的义务，期货经纪公司未在合理的期限内追加保证金时，期货交易所才有权对期货经纪公司的持仓头寸予以强平。而且强行平仓的数量要与期货经纪公司应当追加保证金的数额相当，且要符合强平的顺序，即首先应根据风险水平由高到低的顺序平仓，即先平掉持仓损较大的合约，不足时再平亏损较小的或盈利的合约；其次，投机头寸先于保值头寸平仓。如果期货交易所不按上述条件，擅自强行平仓， 则构成违约。对因此造成的期货经纪公司的损失，期货交易所应当承担违约责任。
3、公布信息错误或者延误的民事责任
提供期货交易的设施及信息服务是期货交易所的一项主要义务。根据《期货交易所管理办法》的规定，期货交易所应当以适当的方式发布即时行情、持仓量和成交量排名情况、标准仓单数量和可用库容情况等交易所业务规则规定的信息。如果期货市场因期货交易所的过错导致信息发布、交易指令错误或者延误，造成期货经纪公司直接经济损失的，期货交易所应当承担赔偿责任。但是如果因期货交易所依据有关规定对期货市场出现的异常情况采取合理的紧急措施造成客户损失的，期货交易所可以免责。
4、透支交易的民事责任
根据期货交易所章程和交易规则，严禁透支交易，期货交易所和期货经纪公司均不得违反该规定，否则构成期货交易所和期货经纪公司双方的共同违约。对此，应根据期货交易所在透支交易中的过错对其民事责任予以确定。
第一，期货交易所以为自身牟取私利为目的，主动允许期货经纪公司开仓透支交易，因期货交易所在此类开仓透支交易中起的是主导作用，过错较大，对此透支交易情况下造成的期货经纪公司经济损失，应当由期货交易所承担主要赔偿责任。
第二，期货交易所允许期货经纪公司透支交易，并与其约定分享利益，共担风险的，虽然期货交易所允许期货经纪公司透支交易存有明显的过错，但因双方对透支交易的盈亏均明确约定共同享有或负担，从公平原则和意思自治原则出发，对此造成的期货经纪公司经济损失，由双方按照约定共同分担。
但是，如果双方仅约定分享利益，而期货交易所对亏损未承诺承担相应责任的，因这里明显存在期货交易所利用其特有的身份和特权，既不想承担风险，又以允许透支交易作为筹码，来获取利益，不仅仅是违反禁止透支交易的约定，而且是不公平的，故应当按照上述第一种情况由期货交易所对因此造成的期货经纪公司经济损失承担主要赔偿责任。
第三，期货经纪公司保证金不足，期货交易所履行了通知义务，而期货经纪公司未及时追加保证金，而要求保留持仓并经书面协商一致，除造成期货经纪公司交易损失外，又造成期货交易所穿仓损失的，因除期货经纪公司对此负有过错外，期货交易所对其融资款项不能收回亦具有明显的过错。即如果没有期货交易所对融资的认可，甚至纵容，仅有期货经纪公司一方融资的意思表示，融资法律关系根本无法建立。故对因此透支交易造成的损失，由负有过错的双方各自承担自己的损失。即期货交易所承担融资款项不能收回的损失部分，期货经纪公司承担因透支交易造成的交易损失。
（二）、违反履约担保法律关系的民事责任
根据《期货交易管理暂行条例》的规定，期货交易所负有保证期货合约履行的职能。
首先，表现为期货交易所为期货经纪公司进行的期货交易进行结算担保的职能。期货交易所除负有为期货交易者开设交易场所、提供电脑终端和电子行情显示系统等交易设备、为期货合约的买卖双方提供服务外，还担负着为期货交易所会员提供合约履行和财务方面的担保。即凡是在期货交易所进行期货合约买卖的期货交易者，只要符合期货交易所的有关规定，就可以获得期货交易所提供的合约履行和财务的担保。在期货交易所达成的交易，任何一方违约，期货交易所即有义务代替违约方向另一方履行合约责任。如期货经纪公司未按照每日无负债结算制度的要求，履行相应金钱给付义务，期货交易所应当代期货经纪公司履行给付义务。如果期货交易所未代期货经纪公司履行，造成交易对方损失的，期货交易所应当承担赔偿责任。期货交易所代期货经纪公司履行义务或者承担赔偿责任后，获得向违约方追偿的权利，其可以通过强行平仓、动用结算保证金、担保基金等措施防止事态进一步恶化。期货交易者对其在期货交易所的交易不必担心对方违约给其造成损失，这是以期货交易所对期货交易的履约保证为前提条件的。期货交易中，所谓的期货交易所是买方的卖方，卖方的买方的说法，是指负有结算职责的期货交易所（我国没有独立的结算公司，而是通过在期货交易所内设结算部的方式由期货交易所履行结算的职责）对于结算会员来说，是作为交易的对手出现的，换句话说，它是作为结算会员的买方的卖方，卖方的买方出现的。体现在法律关系方面，即它为结算会员承担担保责任②。这种说法强调了期货交易所履约担保的特殊属性，而不是指期货交易所是买卖双方的权利义务承担者。
但是，应当注意，期货交易所的履约担保责任仅仅为结算会员提供担保，而不及于非结算会员，这是国际惯例。如美国商品期货交易委员会（CFTC）规定：“结算所担保向那些在结算所的帐户上有净收益的结算会员支付价格变动保证金。不过，结算所不担保结算会员对他们客户的义务，它也不担保不是结算会员的经纪人或交易商的任何义务”。英国证券和投资委员会(SIB)规定：“结算所担保为交易有净收益的结算会员付款，即使它不能收取别的结算会员在交易中欠它的全部净损失。结算所不担保结算会员对它们客户的义务，也不担保其他非结算会员的任何义务”。香港证券业检讨委员会报告书中指出：“所有有关文件均应注明，结算所的保证只推及结算会员，即结算所买卖的对手方，结算所不会为结算会员与那些非结算会员或其客户的关系提供保证”。从上面的有关规定来看，期货交易所对客户并不负有直接的担保责任。那么对于客户通过委托期货经纪公司进行期货交易的，对方不依法履行期货合约，造成客户损失的，客户如何主张权利呢？从法律关系上来说，因为客户与期货经纪公司系行纪关系，期货经纪公司是以自已名义在期货交易所进行的期货交易，期货交易所仅负有对期货经纪公司的履约保证责任，而对客户没有履约保证责任，所以说，客户无权直接起诉与其没有任何法律关系的期货交易所。而只能通过期货经纪公司向期货交易所主张权利，由期货交易所向期货经纪公司承担赔偿责任。但是在实践中，期货经纪公司常常因怕得罪期货交易所，或疏于履行其职责，并不积极向期货交易所主张权利，甚至当客户请求其代为向期货交易所主张权利时，期货经纪公司仍不予以主张。在此情况下，客户的权利无法得到切实的保护。故笔者认为，当期货经纪公司拒绝代客户向期货交易所主张权利的，客户可以直接起诉期货交易所，期货经纪公司应当作为第三人参加诉讼。
其次，期货交易所负有为客户进行交割担保的职能。根据《期货交易管理暂行条例》的规定，期货交易的交割由期货交易所统一组织进行，即交割仓库储存的标的、收取的报酬标准、交割仓库有关交割业务的一系列行为标准均由期货交易所予以规定。交割仓库是经期货交易所审订注册的专为期货合约实物交割指定的交割地点。根据期货交易所交易规则和指定交割仓库管理办法的规定，期货交易所负有对交割仓库进行严格审查、把关，以及进行监督、管理的职责。期货经纪公司在实物交割中发生违约行为的，期货交易所应保证期货合约的履行。
具体表现在两个方面：一是在期货合约交割期内，买方或者卖方客户违约的，期货交易所应当代违约方期货经纪公司向对方履行期货合约。期货交易所未代期货经纪公司履行期货合约的，应当承担违约责任。期货经纪公司可以根据客户的请求向期货交易所主张权利。二是虽然仓单系交割仓库制作，即仓储法律关系的双方当事人系交割仓库和客户，但是期货交易所在实物交割中扮演着为交割仓库履约担保的角色。当交割仓库不能在期货交易所交易规则规定的期限内，向标准仓单持有人交付符合期货合约要求的货物，造成标准仓单持有人损失的，期货交易所对交割仓库应当承担的责任负有连带责任。即当交割仓库出现不能如期交付仓单载明的货物，或者交付的货物不符合质量标准等违约行为时，期货交易所作为实物交割的履约保证人，应当向仓单持有人代为交付，或者承担违约责任。
3、违约与侵权竞合的民事责任
在上述期货交易所违反其章程和业务规则规定的提供服务、履约担保等义务时，很多情况下期货交易所一方面因违反双方约定构成违约责任，另一方面因其作为或者不作为的行为导致了对期货经纪公司财产权利的侵犯，构成了侵权民事责任。亦即期货交易所的同一行为构成了违约与侵权竞合的民事责任。如，期货经纪公司交易保证金不足，期货交易所未按照约定履行通知追加保证金义务，造成期货经纪公司扩大损失的；期货交易所未按照约定的强行平仓的条件、时间、方式执行强行平仓，造成期货经纪公司损失的，以及强行平仓数额明显高于期货经纪公司需要追加保证金数额，因超量平仓引起期货经纪公司经济损失的；因期货交易所的过错导致信息发布、交易指令处理错误，造成期货经纪公司直接经济损失等情况，均构成期货交易所违约与侵权竞合的民事责任。
对违约与侵权竞合的民事责任，根据合同法第一百二十二条的规定，期货经纪公司有权选择依照合同法要求期货交易所承担违约责任，或者依照民法通则等其他法律要求期货交易所承担侵权责任。即期货经纪公司有权选择是按照违约之诉，还是按照侵权之诉提起诉讼，以最大限度地得到其权利的实现。
总之，在期货交易中，期货交易所在负有期货经纪公司内部管理职能的同时，作为一个独立的民事主体，与期货经纪公司之间尚存在平等民事主体之间的法律关系。当期货交易所违反其章程、交易规则等契约性文件规定的义务或者侵犯期货经纪公司财产权利时，同样要承担相应的民事责任。
                                                                                                                                 注释:
            ①李明良著《期货法－市场行为法的基础理论与实务》，人民法院出版社，2001年版，第4页。
②黄永庆主编《期货法律实务》，法律出版社，1998年版，第59页。