证券投资基金监管的国际合作与协调研究（下）

邱永红  深圳证券交易所  法律部经理               

    第二节 IOSCO对证券投资基金的监管协调
     
一、    IOSCO推进证券投资基金国际监管合作与协调的背景与沿革
   
IOSCO为调和全球基金管理架构的一致性，并减少基金从事跨国销售等活动的障碍，乃授权其技术委员会（Technical Committee）第五工作小组（Working Group 5，以下简称第五工作小组）就下列事项加以研究并提出对策：（1）为达成减少基金跨境活动障碍的目标，尝试建立证券投资基金的管理架构（Regulatory framework）的一致性标准。（2）加强对有关基金及其管理人的国际监管合作与协调。
     
    第五工作小组为完成第一项授权，拟订了《基金监管的核心原则》（the Core Principles for the Regulation of Collective Investment Schemes， 以下简称《基金原则》），其中包括10条跨国投资基金全球管理的国际准则，其目的主要在于通过颁布统一的风险管理和信息披露要求来保护投资者，减少投资基金跨国活动的障碍，同时，为各国（地区）加强对基金的监管提供了统一的标准，长期而言，可促进各国监管架构的协调。
     
    针对第二项授权，第五工作小组完成了《关于就证券投资基金跨界行为进行国际监管合作的讨论稿》（Discussion Paper on International Cooperation in Relation to Cross Border Activity of Collective Investment Schemes），并于1996年6月以IOSCO技术委员会名义公布。该研讨报告的主要内容如下：（1）基金跨国行为的类型及范围，尤其是海外基金的直接销售及使用海外顾问等跨国行为；（2）基金跨国行为主要障碍；（3）各国主管机构进行信息交换的运作模式；（4）为确保基金的有效监督及全球市场的管理，可供改善监管合作的策略及方法。同时，工作小组拟订了两项协议范本，并将其作为《关于就证券投资基金跨界行为进行国际监管合作的讨论稿》的两个部分，以供各国（地区）选择使用，协助克服各国（地区）管理及法律上的不同，促进各国（地区）主管机构监管合作协议的达成。此两项协议分别为：《主管机构间相互承认协议》
（Mutual Recognition Agreements by Regulatory Authorities）
及《跨国投资管理行为的合作与监督宣言》
（Declaration on Co-operation and Supervision of
Cross-Border Investment Management Activity）。前者适用于符合《基金原则》及有关销售额外条件的所有基金，该协议并包含主管机构已具备有关基金及其经理人信息进行交换的情形；后者则规范各国主观机关就有关信息交换及监督行为，从事监管合作的实际方法。
     
    此外，针对第二项授权，第五工作小组还完成了以下有关基金监管的报告、原则、讨论稿等，并以IOSCO技术委员会名义发布：《关于投资管理的报告》（Report on Investment Management，1994年10月）、《新兴市场的监管合作－讨论稿》（Regulatory Cooperation in Emergencies - A Discussion Paper，1996年6月）、 《客户资产的保护》（Client Asset Protection， 1996年8月）、《关于证券投资基金托管的指导原则的报告》（Guidance on Custody Arrangements for Collective Investment Schemes - A Discussion Paper， 1996年9月）、《证券投资基金管理人的监管原则》（Principles for the Supervision of Operators of Collective Investment Schemes，1997年9月）、《证券投资基金管理人的利益冲突》（Conflicts of Interests of CIS Operators，2000年5月）、《关于在对证券投资基金和证券投资基金管理人进行有效监管中投资者教育的作用的讨论稿》（Discussion Paper on the Role of Investor Education in the Effective Regulation of CIS and CIS Operators，2001年3月）、《作为股东的证券投资基金：责任和披露》（Collective Investment Schemes As Shareholders: Responsibilities And Disclosure，2003年10月）、《关于证券投资基金的业绩陈述的标准：最佳实践标准》（Performance Presentation Standards For Collective Investment Schemes: Best Practice Standards，Report of the Technical Committee of IOSCO，2004年5月）。
     
    除了授权第五工作小组拟订上述有关基金监管的报告、原则、讨论稿并以IOSCO技术委员会名义发布外，IOSCO也在其于1998年9月发布的《证券监管的目标与原则》第11章中专门对证券投资基金的监管作了具体的规定。
     
    二、对证券投资基金及其管理人的监管
    （一）对证券投资基金监管的原则
     
    IOSCO在其发布的《证券监管的目标与原则》中对监管证券投资基金所应遵循的原则作了明确的规定：
     
    1、监管机构应建立向希望出售或管理证券投资基金的个人或机构发牌并实施监管的一套标准。
     
    2、监管机构应制定关于证券投资基金的法定模式、构成以及分离和保护客户资产的法规。  
     
    3、监管机构应依据要求发行人信息披露的相同原则要求证券投资基金进行披露，从而判断证券投资基金是否适合于一个特定投资者并评估投资者在该组合中权益的价值。
     
    4、监管机构应确立证券投资基金资产评估、基金单位定价和赎回的一个适当和透明的依据。
     
    （二）证券投资基金的法定模式和结构  
     
    IOSCO指出，各国（地区）的监管机构应规范证券投资基金的法定模式和结构以便投资者能评估他们在基金中的权益，并且使投资者的资金和其他主体的资金能够区分并分离。同时，证券投资基金采用的法定模式和结构涉及其违约或违规风险性质的，必须披露给投资者。此外，监管机构还必须确保通过法律、行为准则或委托协议等有关规定在证券投资基金的章程文件中明确说明投资者的风险。
     
    （三）基金管理人的资格条件
     
    IOSCO认为，各国立法应明确规定证券投资基金管理人的资格标准，而其中应把保护投资者置于首要目的。各监管当局对此可能有各自的具体规定，而制定证券投资基金管理人的资格标准应考虑的基本因素为：  
     
    1、基金管理人须诚实正直。
     
    2、基金管理人应具备履行基金运作人职责和义务的能力。
     
    3、基金管理人资本充足。
     
    4、基金管理人具有特定的权力和职责。
     
    5、基金管理人具有完善的内部管理程序和健全的内控机制。
     
    （四）对基金管理人行为、利益冲突和代理人的监管
     
    IOSCO提出，各国（地区）监管机构应对证券投资基金进行自始至终的监管。对基金管理人的监管应促进其管理基金的能力，提高其诚实守信和公平交易的水准。监管机构对基金运作应具备以下监管权力：
     
    1、对证券投资基金的登记注册和审批权。
     
    2、为确保基金管理人遵守有关法律、法规的检查权。
     
    3、对涉嫌违规行为进行调查的权力。
     
    4、对违规或违约者进行纠正的权力。
     
    上述这些权力应确保监管机构足够对证券投资基金负有责任的所有被监管对象采取行动。同时，为有助于监管并促进证券投资基金的合法运作，对于基金运作的记录保存应明确责任。
     
    此外，IOSCO认为，证券投资基金的运作可能导致基金的投资人和管理人或他们的合伙人之间的利益冲突。监管机构应确保将发生冲突的可能限制在最小程度，并恰当地披露已产生的冲突。基金管理人不能为了自己获利而不公正地置投资者于不利地位。通常这会要求监管机构对诸多方面进行监管，例如指令的最佳执行、适当交易、交易的及时分配、佣金和其他收费、关联交易和承销安排等。
     
    IOSCO还指出，证券投资基金的某些运作通常由被授权的代理人执行。绝不能因为代理人的参与而降低对证券投资基金的主要监管要求。代理人应遵守任何适用于其委托人商业行为的监管规定。  
     
    三、证券投资基金监管中的投资者权益保护
    各个国家和地区证券投资基金的法定模式虽然不同，但在所有的国家和地区，证券投资基金因其能为投资者提供多样化的投资机会而变得日益重要。因此，IOSCO认为，对证券投资基金的适当监管对于实现保护投资者的目标至关重要。同时，监管机构应采取下述各种监管措施确保投资者的合法权益得到保护。
     
    （一）向投资者充分披露有关信息
     
    监管机构应要求投资基金向投资者和潜在投资者披露影响投资基金价值的重大事件。有关证券投资基金的披露应能帮助投资者了解该投资基金的性质及其风险与收益的关系，从而使投资者在评估基金业绩时不单纯注重收益，而对收益可能导致的风险也给予关注。然而，投资者应能自由选择他们所愿意承担的风险程度。有关投资策略也应明确披露。
     
    披露目标应为：
     
    1、向投资者提供充分信息，以评估这种投资组合对于他们是否适合或在何种程度上适合。
     
    2、考虑到不同类型的投资者，应及时并且以浅显易懂的方式提供信息。
     
    3、还应特别注意对投资组合收取的各项费用的披露。
     
    4、对证券投资基金运作人的监管应确保运作人严格遵守有关法律、法规要求或证券投资基金所确定的投资策略或交易战略，并且遵守有关投资方向或投资组合的限制。
     
    （二）保护客户资产  
     
    监管机构应充分认识到，建立保全客户资产并使其免遭基金管理公司无法清偿风险的有效机制对于保护投资者和树立市场信心具有十分重要的意义。客户资产指证券投资基金代表投资者持有或管理的货币、证券、衍生产品的头寸及其增值收益或收入。
     
    首先，监管机构应在其管辖区域内，根据有关破产和投资服务方面的法律、监管规定和惯例以及高效市场和保护投资者的需要，选择最能达到保护客户资产总体目标的机制。其次，监管机构应在其管辖区域内对交割过程进行检查，确保客户所有证券的交割独立于基金管理公司证券的交割。
     
    （三）公平、准确地进行资产评估和定价
     
    监管机构应力图确保证券投资基金的所有资产都能公平、准确地定价，基金的资产净值也应准确计算。投资者通过有关资产价值和定价的信息应能评估其业绩表现。在可靠的市场或可确定公平价值的条件下，使用能正确反映价值的报告通常能更好地保护投资者的利益。  
     
    （四）证券投资基金的份额赎回
     
    有关证券投资基金的法律、法规应使投资者能根据基金章程所确定的条件赎回基金单位，并确保暂停赎回权应保护投资者的利益。任何暂停赎回权都应报知监管机构。
     
    四、对基金跨境活动的监管合作与协调  
    近年来，越来越多的证券投资基金跨国家和地区进行推销等活动。投资基金的发起人、管理人和托管人普遍位于几个不同的国家和地区，他们又往往同基金销售的投资者对象位于不同的国家和地区。截至目前，各国证券投资基金主管机构对于基金的全球监管架构虽尚未形成统一及一致性标准，然而，各国皆无法忽视基金跨国行为急剧增长的事实，为能逐步达成全球监管架构的一致性规范标准，各国主管机构似乎无法否认，应拟订策略改善与日俱增的基金跨国行为的市场监管机制。倘若主管机构选择忽视现行趋势及跨国行为与日俱增的事实，终将无法避免因无法有效监管该国基金市场及减损投资人保护所带来的风险。
     
    （一）基金跨境活动的主要类型
     
    1、外国基金在境内的直接销售
     
    在本国之外销售基金的最直接的方式是直接向外国投资者销售基金，即将基金直接销售予外国的投资者，使外国投资者可于境内申购海外基金而成为该海外基金的受益人或单位持有人。大多数司法管辖区至少要求外国监管机构提供与本国监管机构同样或类似的投资者保护机制。另外，基金单位的销售或推销受到不同的监管和法律规定的限制。
     
    2、外国基金管理公司在境内开展咨询活动
     
    国内的基金管理人将部分功能或职责委托给第三者或寻求第三者的帮助，如在外国司法管辖区的基金管理机构。一个想向外国机构提供服务的本国基金管理机构可以通过在国外建立分支机构或直接提供服务而不需要具体出现在外国司法管辖区内。这种选择取决于本国监管机构与外国监管机构的关系，外国监管机构对基金管理机构的法律限制等。在这方面，合作是非常重要的。母国监管机构在评估基金管理机构的适合性以及遵守母国监管机构法律的程度方面可以向外国监管机构提供帮助。
     
    3、其他跨境活动
     
    其他跨界活动是指上述两种跨境活动之外的活动，主要包括：基金建立一种结构，可以将一部分或全部资产投资到一个外国基金或选择一组外国基金，而实际上不需要自己建立一个国内基金。这种基金的结构可以帮助基金的操作者克服因税收、文化和官僚方面的原因而造成的困难。投资者倾向于投资当地的基金，而不是直接投资外国基金。在这一意义上，这种结构的建立被看作是推进外国基金投资的推销工具。
     
    （二）对基金跨境活动监管合作与协调的主要措施
     
    1、相互提供信息
     
    IOSCO强调，双方主管机构必须尽可能为对方提供有关从事跨境活动的基金的信息。
     
    （1）双方主管机构应提供彼此双重登记者的详细名册，并定期更新前述资料。当一方主管机构对前述名单中的双重登记者进行检查时，应将其通知对方主管机构。双方主管机构有意基于例行性的基础而无需进一步请求，即提供彼此对双重登记者检查报告的复印件。
     
    （2）任何一方主管机构应根据他方的请求，且不违反该国法律及管理规定的条件下，提供对方主管机构相当的协助，以取得有关投资基金管理人员公开及非公开的书面文件及记录。此等协助包括但不限于下列项目：①提供有关投资基金管理人员资格条件的信息；②提供对前述书面文件及记录的解释及分析材料；③提供东道国主管机构监督下的官员、董事或其他人员的信息。
     
    （3）主管机构若核准海外基金在该国境内销售，应将下列有关信息与对方主管机构交换：①遵守母国主管机构法律规定的情形；②当前披露文件的状况；③因投资基金管理人现正或即将面临财务上或营运上的困难，主管机构对其所为的任何业务限制的负担情况；④投资基金管理人所为任何可能重大影响投资人权益的债务不履行或支付不能的情形。
     
    （4）任何一方主管机构应根据他方的请求，且不违反该国法律及管理规定的条件下，提供他方主管机构位于该国境内的信息，而该等信息可能与他方主管机构检查投资基金管理人有关。
     
    总之，除就例行性事务（例如有关投资基金管理人的资格条件等信息）提供一个定期交换信息的机制( a vehicle for the regular exchange of information)外，信息交换措施更可提供双方主管机构一个早期预警机制（early warning system）的功能性渠道，此等早期预警机制主要系源于，当一方主管机构取得的信息显示投资顾问或投资基金违反法律时，应将该等信息通知他方主管机构，使他方主管机构可知悉此一情况并预先防范。由此观之，相互提供信息的措施具有“定期交换信息”及“早期预警机制”等双重功能。
     
    2、提供自发性协助( Unsolicited Assistance)
     
    所谓“自发性协助”系指一方主管机构未经他方主管机构的请求，就其所取得与他方主管机构有关的信息，主动提供给他方主管机构。一国（地区）证券监管部门主动将自己发现的有关信息提供给另一国（地区）证券监管部门，对于提高双方合作监管的效率、增加信任具有极大的好处。因此，IOSCO技术委员会发布的《跨国投资管理行为的合作与监督宣言》规定，如任何一方拥有可协助他方执行其监管职能的信息，即使没有任何他方提出要求，拥有信息的一方也可主动自愿地提供或安排他人提供该信息。
     
    3、对投资基金管理人进行实地检查
     
    IOSCO考虑到各国法律及管理制度的不同，针对位于东道国主管机构境内的投资基金管理人的实地检查，提出了三种可供选择的模式。
     
    （1）模式一：母国主管机构进行检查模式
     
    任何一方主管机构有意针对位于他方主管机构管辖范围内投资基金管理人进行实地检查，应遵循下列程序为之：母国主管机构通过提供通知函的方式，将其欲在他方国境之内进行实地检查的意愿，通知东道国主管机构；或于该等通知或请求提出前，迳向他国基金管理人请求提出书面文件及记录。至于对投资基金管理人的通知，母国主管机构应于实地检查的两个星期前为之。就其他情况而言，双方主管机构同意修改前述通知期限。
     
    （2）模式二：双方主管机构联合检查模式
     
    在此模式下，实地检查的进行必须由东道国及母国主管机构共同联合为之。也就是说，东道国主管机构须陪同母国主管机构进行实地检查，且在东道国主管机构法律允许范围内，协助实地检查的所有事项。东道国主管机构协助检查的事项包括但不限于以下：①协助有关投资基金管理人文件的取得及设施的进入；②协助搜集、审视、解释及分析相关书面文件及记录；③协助解释、说明投资基金管理人的内部控制或其他程序；④协助取得任何有关实地检查的其他信息。
     
    （3）模式三：东道国主管机构进行检查模式
     
    一般而言，各国法律多不允许他国主管机构于该国境内进行检查。因此，模式三即系由东道国主管机构应母国主管机构的请求，亲自进行实地检查，此时，该母国主管机构系处于咨询顾问的地位，协助东道国主管机构进行检查。依此模式所应遵循的程序如下：东道国主管机构必须应母国主管机构的请求始可对位于该国境内的基金管理人进行实地检查，然而，母国主管机构必须于检查前，指明实地检查所可获得的具体利益。此外，东道国主管机构亦可在该国法律允许范围内，主动请求母国主管机构共同进行实地检查，并协助其准备检查的事宜及评估检查的结果。
     
                                                                                                                                    出处:北大法律信息网