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标题: 保证保险若干法律问题探析 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:47
标题: 保证保险若干法律问题探析
陈佰灵　

保证保险是投保人向保险人交付保费，由保险人按约定在被保险人（权利人或雇主）因义务人的违约或者过错行为或者雇员的不诚实行为而遭受损失时给付保险金的一种保险制度。[i]一般说来，保证保险被各国保险学界划分为确实保证保险和诚实保证保险。确实保证保险是指义务人不履行义务而使权利人遭受损失时，由保险人给付保险金的保证保险。诚实保证保险又称为忠诚保证保险，该险种主要是为保障用人单位（雇主）的合法权益而设置。在此保险下，由于雇员的盗窃、贪污、非法侵占、挪用、伪造票据文件等行为造成的损失，均由保险人承担。我国开展的一些保证保险业务，如分期付款购车履约保证保险与个人贷款抵押房屋综合保证保险合同，应属于确实保证保险的范畴。实务上，人民法院所审理的案件大多为此类保证保险合同纠纷。基于我国的审判实务，本文下面论及的保证保险专指确实保证保险中的合同保证保险与贷款保证保险而言。

保证保险业务在我国开办未久，由于各保险公司品种开发不规范、社会信用体系不健全及法律规范缺失等原因，使得理论界和实务界对一保证保险合同的相关问题难以达成统一的认识。有鉴于此，本文将围绕保证保险合同若干法津问题作一番探析。

一、保证保险与保证担保的比较

当下关于保证保险争论的主要问题就是保证保险与保证担保的异同。在此问题上截然相反的观点直接导致了司法实践中的不同处理方式。

（一）保证保险与保证担保的类似之处

1.功用类似

保证和保险都是为降低风险、保障交易的成功而存在。保证作为一种担保方式，可对于因交易不成而一导致的损失补偿提供更有力的保障。同样的，保险机制更是针付权利实现危险而存在，其采取大数法则，利用集中危险和转移危险的方法化解风险。所以说，保证担保与保证保险两者的功用具有一定的共通性。

2.合同均可存在三方当事人（很多情况下为两方当事人）

保证属于担保的一种，涉及三方当事人，即保证人、债权人和债务人。而保证保险与此非常类似，也牵涉到保险人、担保人和被保险人三方关系。

保证保险的这种三方属性关系在英美法里也是一个很特别的问题，有一些州的法院还特别因为这种属性而断定它不是保险产品。比方说，美国德克萨斯州的最高法院就曾经这样论述过保险只涉及两方当事人，而保证保险则具有三方当事人，并且保证保险人的义务从属于被保证人的义务。换句话说，保证保.险人的义务是从被保证人与权利人的债务中派生出来的。该院还进一步指出:保险业务中，两方当事人普遍存在着不平等的交易地位；但在保证保险中是不一样的，被保证人可以自由选择保。证保险人。[ii]但是，美国其他州的法院并不完全同意德州最高法院的看法，他们中有不少还是把保证保险作为保险产品看待。

3.均涉及到两重合同关系

保证合同属于从合同，从属于主债务合同。与此类似，保证保险存在的前提仍是“基础合同”（underlying agreement）或基础义务，不会有一个单独的、不依赖于任何风险的保证保险合同存在。认为保证保险只是保险险种的专家认为，保证保险合同的存在前提并非什么“基础合同”，而只是风险前提.而已。不承认保证保险为保证担保的专家也无法否认保证保险合同必然涉及到另一种合同关系。

4.类似的代位求偿权与追偿权

保证人对于债务人的追偿权明确规定于我国《担保法》第31条有关“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定中。

保证保险合同中，保险人也具有“代位求偿权”（right to subrogation），设计这种机制的目的在于贯彻“损害补偿原则”（principle of indemnity，也有人翻译为“填平原则”）。而这种权利在一般的财产保险里并不存在，因为投保人在交纳保费的同时就已经·把损失风险不可撤销地转移到了保险人身上，保险人必须通过.大数法则来自行消化这种损失，不能在出险以后向被保险人索赔。也正因为如此，在美国等国家里，保证保险虽然也主要由保险公司经营，但是法院用担保法律制度来规范其中各方的权利义务关系。而且，保险人签发保证保险单的先决条件就是要求保险人可以明确取得这种补偿权利，这种权利虽然源自普通法，但是已经被成文法和合同约定所固定下来，属于专属权利。[iii]

正是因为保证保险与保证担保存在诸多类似之处，才导致了目前在司法实践与理论中将两者“等同论”或“实质替代论”。

从某种层面上讲，此种观点也的确有一定的道理。在美国等保证保险颇为发达的国家，这一问题的争论似乎早已解决。多数法庭在审判时，并不刻意将保证保险与保证加以区分，而是依保证保险合同的内容对合同各方的权利、义务关系加以判定。在不少实际的判例中，法官往往将保证保险视为保险人向权利人提供的保证担保。也有一些法庭，在保险人的从业资质、被保险人的信息披露方面往往会适用保险法的规定，而在承保内容上则将之视为保证的一种。鉴于普通法的逻辑特征，这种做法也许并无不妥。但在成文法系国家，尤其在早已制定了《保险法》与《担保法》的我国，如此混合适用则会带来一些法律上的阻碍与结论的冲突。

（二）保证保险合同不同于保证担保的法律属性

保证保险合同本质上是一种保险合同，其与保证担保存在着“质”的区别。这种法律适用意义上的“质怕勺差别，决定了两者在司法实践中不能混同，因此，保证保险合同只应当具有单一的保险属性。

1.保证保险具有不同于担保的风险转移机制

作为债的担保的方式，保证担保的目的是为保障主债权的

顺利实现。就传统的民法理论而言，保证担保应属单务无偿合同，保证人仅承担担保义务，而不能从责任承担中获取相应的对价。当然，目前独立担保合同的出现，已使得双务有偿担保合同成为传统民法理论的突破。保证保险的功能在于采用大数法则、概率学说，集众多投保人之力来分散风险、化解危险，保险人所收取的保险费中包含了保险金支出、运营成本与合理利润，保证保险合同是典型的双务有偿合同。英国保险法学者就认为，保险与保证两者动机不同，一者在于利润，一者在于友谊。[iv]

正是由于两者危险化解机制的不同，导致了合同无效时后果的不同。保证担保合同无效，由于其单务无偿性，保证人一般没有应返还的利益，但是仍须依其过错而承担缔约过失责任。而一旦保证保险合同无效并且不是由于投保人的责任所致时，保险人则必须返还投保人所缴纳的保险费。

2.对危险的控制程度不同

为保护保证人的合法权益，《担保法》及其相关司法解释规定了保证人的一些危险控制与救济手段。如一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行的财产的实际价值内免除保证责任。再如，在既存在物的担保义存在保证担保的情况下，保证人可以要求债权人先行使物的担保权。虽然保证人在承担担保责任时有上述危险控制手段可资利用，但是其方式毕竟是被动的，且多属于事后防范。

保险人则完全不然。由于保险是一种高风险的行业，控制事故发生率成为保险业经营的第一要务。与其他险种不承担因主观恶意而致损失不同，保证保险中债务人的不履行或不完全履.行债务的行为主观上可能存在恶意。为了控制危险，《保险法》以及保证保险合同赋予了保险人相当齐备、相当主动的风险防范手段。

在保险合同成立以前，保险人可以问卷回答等方式充分预测、了解诉讼承担的风险。在实际操作中，保险人可以将投保问作为合同基础或附件列人保险合同的范围。在普通法系保险法.中，就有将投保人投保陈述作为保证（warranty）或条件（condition）来决定是否承担保险责任的惯例。即使在保险合同达成以后，保险人也可以因为被保险人、投保人不具有保险利益，所承保风险显著增加，发现投保人存在虚假陈述（mispresentation）、.欺诈（fraud），被保险人不履行定期报告、检查等义务等原因而终止合同的履行。

如在司法审判中轻忽了两者的上述差别，简单地将保证保险等同于保证担保，就有可能剥夺了保险人种种依照法律规定和依照合同约定所享有的风险控制权利，也有违国际保险业界的通行做法。

3.保证保险的三方关系与保证担保存在根本差异

保证担保合同当事人可以有三方:债权人、债务人、保证人（当然很多情形下也可以是两方当事人）。

关于保证保险合同的当事人问题却颇多争论。目前，关于保证保险合同主体的看法大致有如下几种。

第一种看法认为，保证保险法律关系的当事人为保险人、权利人、投保人。最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第34条规定，“保证保险法律关系的当事人为保险人（保险公司），权利人（债权人、受益人），投保人（合同的债务人、被保证保险人）。”第35条规定，“投保人违反约定给权利人造成的损失，由保险人按照保证保险合同予以赔偿。保险人承担保险责任后，有权依照合同向投保人追偿。”依上述看法，保证保险法律关系中，有三方当事人，保险人为保险公司，投保人为债务人、被保险人，权利人为债权人、受益人。但是，上述看法存在三个问题:其一，《保险法》第22条第2款规定，“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。”就保证保险的开办初衷而言，受其保障的是权利人依法或依约定而应享有的权利，而不是债务人不履行债务的“权利”，否则就有违保险法中的“保险利益”原则，所以被保险人应该是权利人而不是债务人。其二，《保险法》第22条第3款规定，“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。”受益人的概念只能出现在人身保险合同中而不能出现在财产保险合同之中，而依目前的通说，保证保险的性质是财产保险。其三，保险合同的当事人一定要有保险人与投保人，而受益人与被保险人不一定是当事人。当然，作为合同设立的利益享有者，受益人、被保险人可以是保证保险合同的关系人。

第二种看法认为，保证保险法律关系的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人）。中国保监会在《关于保证保险合同纠纷案的复函》中认为“保证保险是财产保险的一种，……，保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人），债权人一般不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人（受益人）。”依此观点，保证保险合同的当事人为债务人（被保险人）和保险公司（保险人），权利人不是当事人而只是合同的第三人（受益人）。其中，受益人概念的引人与保证保险系财产保险的定性相冲突。

第三种看法认为，保证保险合同法律关系的当事人包括:投保人为义务人，保险人为保险公司，被保险人为权利人。这种约定与《保险法》的规定并不悖逆，同时也符合保险实务中的一般做法。

笔者认为，典型的保证保险合同中当事人主体有二，其中义务人为投保人，保险公司为保险人。权利人为被保险人，可以作为合同的关系人，也可以作为合同的当事人，视合同订立具体情况而定。依我国《保险法》之规定，只须投保人对保险标的具有保险利益（此一点与许多国家保险法规定有所不同，其多规定在财产保险中，被保险人对保险标的须具有保险利益），投保人与保险人达成一致即能使保险合同成立，被保险人作为享有合同所设利益的第三人无须作为合同的当事人出现，他不必在保险合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。

当然，国内外有一些保险公司开办的保证保险将权利人作为投保人，根据合同意定原则并无不可。但这容易与信用保险相混淆，如在国际贸易与对外投资中广泛采用的出口信用保险是由出口商作为投保人（同时是被保险人）交纳保险费，保险人将赔偿出口商因其债务人（进口商）不履行合同而遭受的经济损失。

4.保证保险对重复保险有特殊规定

依《担保法》规定，对同一债务可以由数个保证人提供共同保证担保。保证人应按保证合同约定的担保份额承担担保责任。没有约定份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或要求其他共同保证人承担应承担的份额。按照我国《保险法》的规定，重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。而其他各国法律对故意不通知的重复担保行为则多规定为无效。

重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。此规定与共同保证人的份额分担明显不同，共同保证人如果没有合同约定，则应平均分担保证份额。单务无偿的保证合同，其目的全部在于保证债的顺利履行，各保证人出发点并无不同。或许各保证人之间存在着资信能力的区分，但从保证人共同目的的角度观之，其承担的责任应一体视之。而保险合同既为双务有偿合同，各保险人承保的保险金额不同，相应收取的对价就会不同，如平均分担保险责任则有失公允。

5.不能将保证期间与保险期间相混同

《担保法》第25条、26条、27条及其司法解释第31条、犯条、33条对保证期间进行了详细规定，由此可知保证期间分为约定期间、法定期间两种。

而《保险法》仅在第18条规定了保险期间与保险责任开始时间是保险合同应当列明的事项之一，对于保险期间并未作进一步说明。

保险期间通常是指从保险合同生效到保险合同终止之间这一段时间，也可以称之为保险合同期间，而保险责任的开始与终止时间多数情况下与保险期间一致，也有时候并不完全一致。如在保险合同业已生效的情况下，合同当事人可以自行约定保险人的保险责任始于某个具体日期、送达保单之后、支付保费之后等等。如将保证保险与保证担保混为一谈，直接套用保证期间的规定去确定保险期间或保险责任开始时间，显然是错误的。另须注意的是，保证期间为除斥期间，而依保险合同惯例，保险期间却能够中断与复效。

二、司法实践中保证保险的若干问题

（一）保险合同与基础合同关系问题

目前在司法实践中，对保证保险合同独立性的认识与其法律属性认定密切相关，由于对其法律属性的认识存在争议，对其独立性也存在颇多的争议。

保证保险合同的法律特征决定其不是保证担保合同，而是保险合同。保证保险合同并不存在一个所谓的决定其效力的“基础前提合同”。换言之，保证保险合同是独立存在的。投保人与被保险人之间的合同关系，只是保证保险合同承保的风险发生的原因，并不构成保证保险的主合同；其次，保险人的理赔义务是第一位的义务、独立义务。只要保险合同约定的事故发生，保险人即须履行给付义务。

在处理债务合同与保证保险合同关系时，应有别于主从合同关系。

1.债务合同无效，并不必然导致保证保险合同无效。债务合同无效，只能视为所承担的风险不存在或未发生，投保人与保险人可以通过合同约定终止合同的履行并对已交付的保费进行处理。如《日本商法典》第642条规定，“在订立保险契约的当时，当事人一方或被保险人已经知道危险（事故>不会发生或已经发生时，该保险契约无效。”我国台湾地区《保险法》第51条也规定，“保险契约订立时，保险的危险已经发生或已消灭者，其契约无效；但为双方当事人所不知者，不在此限。”

2.前文已分析了保证保险合同中，并不必须存在债权人（被保险人）作为当事人。依《担保法》的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，根据过错各自承担相应的民事责任。但如果保证保险合同中仅有投保人与保险人作为当事人，保证保险合同无效，被保险人无须承担缔约过失责任。

3.债务合同与保证保险合同虽是两个不同的法律关系，基于·两者的关联性，在诉讼中可以合并审理二但是，在债权人并米起.诉保险人而仅起诉债务人时，则不能将保险人作为共同被告，也:不宜将保险人追加为第三人。因为有可能被保险人与保险人达:成和解或放弃对保险人主张权利，那么在审理债务合同时将保，险人作为第三人予以追加，无异于在审理债务合同时超范围处理了保险合同关系，且令保险人承担民事责任的结果也不一定:合乎权利人的本意。

在审理被保险人与保险人之间签订的保证保险合同纠纷时，保险人以被保险人与投保人之间的债务不真实、或者债务人’（投保人）已向债权人作出全部或部分债务履行为由进行抗辩，·如债务人、债权人对此加以否认，人民法院则可以将债务人与债.权人之间的债务关系进行查证。但如果债权人未向债务人主张权利，则判决中不宜直接判令债务人向债权人为给付。’

4.许多地方通行保证保险合同由债权人、保l竣人、债务人三.方签订，且规定了债务合同为保证保险合同的组成部分。若在审.理三方参与的保证保险合同纠纷时被保险人仅起诉了保险人，，则人民法院可以因当事人的申请追加债务人为第三人，也可以{逞行追加债务人为第三人，但在判令责任承担之时应尊重原告’的诉讼权利。

5.债权人转让债权的，若债权人与保证人事先无相反约定，.保证债权同时转让。这一规定，充分体现了保证的债之担保功用:和保证对主债务的附从性质。而对于债权人转让债权后，原保证·保险保险金给付请求权是否一并转让，我国现行《保险法》却未.有规定，而仅在第21条规定，“在保险合同有效期内，投保人和保·险人经协商同意，可以变更保险合同的有关内容。变更保险合同.的，应当由保险人在原保险单或者其他保险凭证上批注或者附.贴批单，或者由投保人和保险人订立变更的书面协议。”由是观.之，如果被保险人（债权人）转让债权，未经保险人同意且未办理:相应手续，保险金给付请求权不能一并转让。

6.《担保法》司法解释第30条第1款规定，“保证期间，债权人’与债务人对主合同数量、价款、利率、币种等内容作了变动，未经’保证人同意的，如果减轻债务人的债务的.保证人仍应当对变更·后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”而对于保证保险来讲，依公保险法》第22条的规定，未经投保人与保险人协商同意，不得改变保险合同内容。

不仅如此，因为保险合同是双务有偿合同，保险费便是保险人承保风险的对价，保险费的计算与承保风险的发生机率、损失程度等有关。合同订立后，一旦风险发生了变化，依权利、义务对等原则，保险人收取的保险费也应作相应的变化。否则，便有可能打破对价平衡原则。因此，《保险法》第37条规定，‘咚在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同……”。第38条规定，‘·有下列情形之一的，除合同另有约定外，保险人应当降低保险费，并按日计算退还相应的保险费。（一）据以确定保险费率的有关情况发生变化，保险标的危险程度明显减少；（二）保险标的的保险价值明显减少。”而在保证担保合同履行过程中，保证人并无要求此类增加报酬、解除合同的权利。

（二）保证保险合同杭辩权问题

目前，对保证保险合同纠纷中保险人的抗辩权认识多有不同。有的简单地将之等同于担保人的抗辩权，有的认为其兼有保险人与担保人两者的抗辩权。笔者个人认为，上述做法有待商榷。

1.保险人与保证人的抗辩权不同

一方面，在债务人不履行债务、债权人提出请求之时，保险人与保证人的抗辩权明显存在差异。在一般保证担保中，保证人可以以先诉抗辩权为理由进行抗辩，但保险人却无此抗辩权。

另一方面，保险人与保证人均可以以保证保险合同或保证担保合同无效为理由拒绝履行或给付，但除了《合同法》所规定的合同无效与可撤销的事由均适用保证保险合同与保证担保合同之外，其所依据的抗辩权有所不同。保证人可以以主债务合同无效，保证合同亦无效为由进行抗辩；而保险人的依据则是《保险法》的相关规定。具体而言，如在保险合同中，最大诚意原则（utmost faith）是其灵魂与统帅，它最大限度地弥补了合同双方在信息持有上的不均衡与不对称，使得保险合同这一射幸合同能确实履行，由此而引申出来的投保人如实告知（Disclosure）、陈述（rePresentation）等义务也成了保险合同的效力基石之一。而在保证合同中，哪些事项必须是债务人告知与哪些事项无须告知界限并不清楚。保证合同依其性质对债务人的告知义务并无强迫力，也不能借用虚假陈述一说推翻合同效力。[v]因此，尽管在保证担保合同中保证人也可以债权人、债务人欺诈为理由否定合同效力，但毕竟保险合同中对诚信的要求要远高于保证担保合同。

在保证保险合同缔约以后，投保人、被保险人还应承担风险增加通知义务，而保证担保合同的债务人却无此义务。这一方面固然是最大诚意原则在保险合同履行中的适用.另一方面也与保险合同的双务有偿性有关。如风险增加而投保人的对价（保费）并未相应增加，对保险人有失公平，保险人可以认为合同所承保的风险发生了实质变化而终止合同的履行或要求增加保费。再如，保险人可以以投保人不具有保险利益或未给付保费为由进行抗辩，也可以以被保险人在保险事故发生后未提供理赔必须的资料为由进行抗辩。对上述抗辩，保证人则不能援引。

2保证保险与抵押担保并存的问题

目前在保险实务中，往往会出现对于同一债务合同，保证保险与担保（包含保证与抵押）共同存在的问题。如汽车分期付款业务中，贷款银行往往要求购车人（借款人）既投保保证保险，同时又以所购车辆为抵押物设置抵押。

在一些案例中，保证保险人以被保险人必须先要求担保人承担担保责任为抗辩理由的不在少数，甚至中国保监会的通知中也有此规定。如果保险合同中有此约定，当然并不为法律所禁止；但保险合同中如无此约定，保证保险人的此种抗辩，则无法理支持。

首先，保证保险合同在性质上是保险合同的一种。对于保险人而言，其付款义务是独立的；即一旦出现保险合同所约定的情况，则保险人不能以被保险人尚未穷尽救济手段为由进行.抗辩。

其次，保险人是否给付保险金，关键就在于合同约定的保险责任范围之内的保险事故是否发生。保证保险合同中，保险.人所承保的风险就是债务人不履行合同义务之风险，而债权人（被保险人）只须在债务人违约事实发生后便可要求理赔，至于.该债权是否存在担保则是保险合同权利、义务关系之外的问」题。

最后，对于保证保险的保险人来讲，其在给付保险金以后，即依合同取得了代位求偿权。保险人进行求偿，其权利源自债权人，那么在存在担保人的情况下，保险人可以向担保人主张追偿权利。

（三）保证保险合同代位求偿权问题

1.保证保险代位求偿权的取得

关于保险代位求偿权的取得方式，世界各国有两种立法例:.一是当然代位主义，即代位求偿权的取得仅以理赔为条件，只要保险人向被保险人给付保险金后即可自动取得代位求偿权；一是请求代位主义，即保险人向被保险人赔付后并不能自动取得代位求偿权，还须被保险人明示将享有的对第三人的请求权让渡给保险人，保险人方能取得代位求偿权。

我国《保险法》第45条第1款规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日:起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的.权利。”由此可以认为，我国保险立法采用的也是当然代位主义，只要保险人支付了保险赔偿金，就相应取得了向第三人请求赔偿的权利，而无须被保险人确认。

2.代位求偿权的行使名义

保证保险人在行使代位求偿权时，究竟应以保险人自己的名义，还是以被保险人的名义行使？理论界历来对此存有争议，概括起来，大致有以下三种不同的观点。

（1）以被保险人的名义行使。该观点认为，保险人行使的权{利是法定受让的债权，其实质与被保险人享有的请求权并无二·致，因此代位求偿权并没有赋予保险人新的独立的权利，只是允.许保险人享有被保险人对第三者权利的利益，所以保险人行使‘代位求偿权时必须以被保险人名义进行。此观点得到英国大量判例的佐证。这种代位权的行使方法，被有些学者形象地称为保险人仅仅是“踏进了被保险人的鞋里”（steps in the insured’s shoes）。

（2）以保险少的名义行使。这种观点认为，保险代位求偿权

依法律规定而发生，其行使不以被保险人移转履约请求权为条件，只要具备代位权的行使要件，即可径行以自己的名义行使被.保险人对第三人的赔偿请求权。这一观点在我国台湾地区和澳.大利亚较为普遍。

（3）以所谓“真正利益当事人”的名义行使。此说为美国司法，界所独采，其判定代位求偿权的行使名义不拘一格，往往根据个案的具体情况，或以被保险人的名义行使，或以保险人的名义行使，或以二者共同名义行使。

我国保险法对代位求偿权的行使名义未作具体规定，已在实践中造成一定的困扰。综合理论和实践两方面要素，笔者认为.第二种观点可取，其具体理由如下。

首先，就理论角度而言，一方面，我国采取了当然代位主义，{代位求偿权系保险人经“法定受让”取得的法定权利，虽然权利:源于被保险人刘一第三人的请求权，但终归是独立于被保险人之.外的权利，保险人行使该权利时无须被保险人的同意、转让或协助，完全是一项自足的权利，保险人可以自己名义为之；另一方面，债权移转后，保险人取得对第三人的代位求偿权，被保险人对第三人的请求权已丧失，要求保险人以被保险人名义行使代位求偿权无异于权利人以非权利人名义行使权利，这在法理和逻辑上都是难以自圆其说的。

其次，从保险实务角度考察，由保险人以自己的名义行使代位权，有助于简化诉讼程序，提高诉讼效率。若硬性要求保险人须以被保险人名义行使代位权，则保险人将减损其独立的请求权地位和诉讼主体资格，这不仅增加了保险人行使代位权的难度，而且与保险人受让代位权的本意相悖。

其实，《担保法》与《保险法》还存在许多不同之处，在审判实践中处理保证保险问题尚有其他需要注意的问题，如《保险法》所规定的保险合同的不利解释原则、保险利益原则、最大诚信原则以及反担保与再保险的区别问题等等。囿于篇幅，本文不再详述，尚留待有兴趣于保证保险研究的同仁进行探讨。

                                                                                                                              注释:
         [i] 学术界对保险金的给付究竟是赔偿义务还是给付义务尚有争论，笔者持第二种观点。
[ii] Creat Ameriean Insurance Co.,v.North Austin Municipal Utility District No.1,908 S.W.2d.415(Tex 1995)
[iii] Aremn Shahinian，Strategic Use of The General Indemnity Agreement in setting Bond claims over  Principal’ Objections，January 26，1996，A
BA Tort and Insurance Practice Section，Fidelity and surety Law Committee
[iv] Nieholas legh- Jones，Andow Longmore，John Birds，David owen，Mae Gillivray on Insurance Law，Sweet and Maxwell，9th Edition，London,1997，
P.876
[v] Peter Macdonald Eggers，Patrick Foss，Good Faith and Insurance contract，LLp，London，1998，p23

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