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邵和平 , 曹军刚
一、我国公司并购的现状
公司并购是公司兼并与公司收购的简称, 尽管兼并与收购有其各自的法律特征, 但由于二者关系非常密切, 因而在西方国家中常被连用, 称为公司并购（ Merger & Acquistion ） 。在我国, 关于兼并的概念主要见于两个法律文件之中。一是《关于企业兼并的暂行办法》, 二是《公司法》。关于收购的概念主要见于《上市公司收购管理办法》。
当前, 跨国公司打着“帮助国企改革”的旗号, 正针对我们体制机制的弱点和竞争实力的差距, 觊觎我国机械行业排头兵企业, 实施并购计划。《中国工业报》最近报道的8 个典型案例, 表明在我国机械工业重要零配件、整机及重大装备领域出现了一系列合资合作事件, 且有蔓延之势。对此, 我们必须头脑清醒。
跨国投资并购绝不是盲目决策, 他们已经辨识出中国装备工业的根基和命脉所在, 了解龙头企业及其优良资产的情况, 他们选择并购对象是经过精心策划, 按计划实施的。概括地说, 跨国公司针对我骨干企业的并购方针是“控制、吞并、垄断”, 具体策略是“合资、拖垮、独资”。面对如此境遇, 改善我国公司治理结构, 完善我国对公司并购行为的法律规制, 便成为当务之急。
二、公司并购的中外法律比较
（ 一） 国外立法概况
公司并购, 要防止垄断, 保护竞争, 国外早已有共识。就企业合并来说, 一方面, 企业合并有提高竞争力、获取规模优势的积极作用； 另一方面, 合并引起的经济过度集中又将危害竞争, 进而危害整体经济利益, 这也就是“对企业合并进行控制的哲学基础。”为此, 各国几乎都建立了自己的保护竞争法律制度来控制企业合并, 一般是通过反垄断法来实现。例如, 美国规制企业合并由一系列法律以及众多判例组成, 主要法律有《谢尔曼法》（ Sherman Act） 、《克莱顿法》（Clayton Act） 、《赛勒- 克福弗反对合并法》（Celler- KefauverAntimerger Act）、《哈特- 斯科特- 罗迪诺反垄断修订法》（Hart- Scott- RodinoAntitrustImprovement Act）和《兼并指南》（Merger Guidelines） 。德国主要是1957 年颁布的《反对限制竞争法》。日本则是1947 年颁布的《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》。
（ 二） 我国立法现状
我国的企业并购活动出现得较晚, 最早始于1984 年的河北省保定市, 但发展较为迅速, 并购的形式也日趋多样。相应地, 我国也逐步颁布了一些与企业并购有关的法律法规。目前我国公司并购法律体系主要包括《公司法》和《证券法》, 附以行政法规、部门规章和地方性法规等。主要有《股票发行与交易管理暂行条例》、《关于企业兼并的暂行办法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《国有资产评估管理办法》、《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》、《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》等。此外, 各地还有一些地方性法规, 如《武汉市企业兼并市场实施方案》、《福建省关于进一步推动企业兼并的意见》等。上述这些法律法规的颁布实施, 虽然填补了我国企业并购法律制度的空白, 改变了我国企业并购无法可依的状况。但是, 无论跟我国的并购实践相比, 还是跟国外的立法相比, 我国在企业并购方面的立法都很落后, 规定不全面, 立法层次也不高。
三、我国公司并购立法存在的问题
我国公司并购立法方面存在的缺陷主要表现在:
（ 一） 从体系上看, 并购规范不系统, 不统一。一是调整公司并购的法律规范效力层级低, 缺乏权威性。在我国调整公司并购的法律只有两部, 分别为《公司法》和《证券法》, 其他规定均散见于行政法规、部门规章和地方性法规之中； 二是调整公司并购的法律规范之间缺乏一致性, 甚至相互冲突, 没有形成统一的并购法体系。
（ 二） 从内容上看, 并购规范对实践缺乏指导意义。一是产权界定不清, 直接影响并购规范地进行； 二是可操作性不强；三是法律规范陈旧, 不同历史时期制定的许多法律规范已完成历史使命, 不再适应当前公司并购的需要, 但却没有及时予以废除。
（ 三） 从实践上看, 并购规范存在法律漏洞。一是并购中某些基本问题, 我国至今尚未规定； 二是配套法律规范不及时,存在法律空白。
（ 四） 从机构上看, 对并购的控制不明确。一是没有专门的并购监管机构, 多个机构都有权管理、相互牵制, 导致企业无所适从； 二是审批部门过多； 三是审批标准不明确。
四、健全我国公司并购法律制度的构想
（ 一） 公司并购立法的基本原则
1. 意思自治原则。意思自治原则是规范民事活动的一项基本原则, 公司并购作为一种特殊的民事法律行为, 也必须遵循意思自治原则, 体现当事人的意愿。公司并购中的意思自治原则具体包含: 公司有权自主决定是否进行并购, 有权自主选择并购对象、并购形式、并购条件等。
2. 公平和效率原则。公平原则也是民事活动的基本原则, 要求立法要公平合理地确定当事人权利义务, 合理地分配利益和风险。在公司并购中, 公平原则具体体现为, 法律应合理平衡相关当事人的利益但不能过分强调对某一类当事人的保护, 而忽视对其他当事人的救济。另一方面, 并购立法的根本目的是规范、引导并购行为, 使并购能发挥其壮大企业、推动宏观经济发展的积极作用。因此, 注重效率也应当是并购立法的一项基本原则。
3. 反垄断原则。公司并购是一把“双刃剑”, 对经济能产生推动作用, 同时又存在着不可避免的垄断趋势, 破坏自由竞争。因此, 我国实行社会主义市场济济, 也应保护市场的有效竞争, 所以也应该将反垄断作为公司并购立法的一项基本原则。
（ 二） 公司并购应有的法律体系
公司并购法是调整与规范公司并购行为的全部法律、法规的总称。它由公司并购基本法、公司法、证券（交易） 法、合同法、不正当竞争与反垄断法、税法、银行法、资产评估法、行政法、劳动法、禁止欺诈法、保护投资者条例、信息披露条例等法律法规中的相关规定组合而成, 是一个完整的法律体系。西方发达国家的公司并购法律规定或规则, 均不只是包含于某一部法规或规则, 而是由几部甚至十几部法规或条例、法令、规则等结合而成。我国的公司并购立法, 也应该是相关规定的有机组合, 而不单单是某一部法律。但是, 对于公司并购的基本原则和一些通用的规定及程序可以规定于一部专门的公司并购基本法, 也可以专章的形式容纳于公司法之中。
（ 三） 我国公司并购法律体系的基本架构
我国公司并购法律体系应包括以下主要内容:
1. 制定统一的公司并购基本法
笔者认为应该将合并和收购的基本法结合起来, 制定一部统一适用于所有公司并购行为的公司并购基本法。另外, 应制定公司并购基本法, 而不是企业并购基本法。因为公司的治理结构是企业形式的发展主流, 制定公司并购基本法具有前瞻性, 并且其他形式的企业并购可以参照适用公司并购法, 若有不同之处, 还可以另行制定特别规定。
关于公司并购基本法应主要包括以下内容: （ 1） 总则。规定立法目的和依据、基本原则、国家对并购的政策导向、并购的限制与禁止、政府在并购中的职责、并购的类型、本法的适用范围等。（ 2） 并购程序。主要就一些相同的程序作出规定, 如董事会作出并购决议、必要时的股东大会决议等。对于各类行为特有的程序, 如强制要约程序等, 则应由其他法律另行规定。（ 3） 并购合同。主要规定并购合同的内容、成立和生效要件、履行变更和解除、违约责任等。（ 4） 债权人的保护。规定债权人异议的要件和效果等。（ 5） 职工的保护。规定职工劳动关系的承继和解除、安置和经济补偿等。（ 6） 中介机构的权利和义务。规定资产评估机构、律师、公证机构等的资质、权利和义务。（ 7） 法律责任。规定各种并购违法行为的民事、行政和刑事责任。
2. 完善公司并购主体法
关于公司并购的主体, 除了在公司并购基本法中作一般性规定外, 还应通过《公司法》、《证券法》等作进一步的具体规定。对于公司合并和资产收购的主体, 主要应规定在《公司法》中, 而对于股权收购的主体除了规定于《公司法》之外, 还须规定在《证券法》中。主体法中应规定各并购类型主体的条件、资格等事项。
3. 完善公司并购行为法
公司并购行为除了在公司并购基本法中规定以外, 还要通过《公司法》、《证券法》、《合同法》、《反垄断法》等法律来规范。例如, 对于董事的注意与忠实义务、股东大会决议制度、信息披露的内容与要求、并购的申报及审批等内容, 上述法律应在各自的范围内作出明确、具体、细致的规定。目前我国在这方面的法律很不完善, 急需加紧相应的立法工作。
4. 完善与公司并购相关的其它法律制度
除制定和完善上述法律外, 公司并购法律体系还需要健全和完善其他公司并购会涉及到的相配套的法律制度。例如,对于职工失业、社会保险、税收、价格、资产评估和金融等一系列法律问题, 必须尽快完善相应的劳动法、社会保障法、税法、价格法、资产评估法和金融法等方面的法律； 同时, 为了鼓励公司并购, 宜在政策上采取灵活措施, 积极推进和完善再就业工程, 实行税收减免等优惠措施。
注释:
参考文献:
徐康平, 吕来明.企业的并购与破产[M].中国物资出版社, 2002.
陈亚东著.公司资本运作法律制度研究[M].西南交通大学出版社,2004.
陈思.跨国公司并购中国企业新趋势[J].侨园, 2006, ( 3) .
马荣敏.我国上市公司并购动机分析[J].天府新论, 2006, ( 3) .
培元企业管理咨询有限公司.关注跨国公司并购动因[J].今日工程
机械, 2006, ( 4) .
王康, 赵守飞.公司并购中的反垄断豁免制度研究[J].兰州学刊,
2005, ( 1) .
李再国.公司并购的法律研究[J].中国优秀博硕士学位论文全文数据库.
黄晋.跨国公司并购的发展趋势及其法律问题研究[J].中国优秀博硕士学位论文全文数据库.
郭春颖.公司并购法律问题的研究[J].中国优秀博硕士学位论文全文数据库.
出处:《湖北经济学院学报》（ 人文社会科学版） 2007年第12 期 |
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邵和平 , 曹军刚
一、我国公司并购的现状
公司并购是公司兼并与公司收购的简称, 尽管兼并与收购有其各自的法律特征, 但由于二者关系非常密切, 因而在西方国家中常被连用, 称为公司并购（ Merger & Acquistion ） 。在我国, 关于兼并的概念主要见于两个法律文件之中。一是《关于企业兼并的暂行办法》, 二是《公司法》。关于收购的概念主要见于《上市公司收购管理办法》。
当前, 跨国公司打着“帮助国企改革”的旗号, 正针对我们体制机制的弱点和竞争实力的差距, 觊觎我国机械行业排头兵企业, 实施并购计划。《中国工业报》最近报道的8 个典型案例, 表明在我国机械工业重要零配件、整机及重大装备领域出现了一系列合资合作事件, 且有蔓延之势。对此, 我们必须头脑清醒。
跨国投资并购绝不是盲目决策, 他们已经辨识出中国装备工业的根基和命脉所在, 了解龙头企业及其优良资产的情况, 他们选择并购对象是经过精心策划, 按计划实施的。概括地说, 跨国公司针对我骨干企业的并购方针是“控制、吞并、垄断”, 具体策略是“合资、拖垮、独资”。面对如此境遇, 改善我国公司治理结构, 完善我国对公司并购行为的法律规制, 便成为当务之急。
二、公司并购的中外法律比较
（ 一） 国外立法概况
公司并购, 要防止垄断, 保护竞争, 国外早已有共识。就企业合并来说, 一方面, 企业合并有提高竞争力、获取规模优势的积极作用； 另一方面, 合并引起的经济过度集中又将危害竞争, 进而危害整体经济利益, 这也就是“对企业合并进行控制的哲学基础。”为此, 各国几乎都建立了自己的保护竞争法律制度来控制企业合并, 一般是通过反垄断法来实现。例如, 美国规制企业合并由一系列法律以及众多判例组成, 主要法律有《谢尔曼法》（ Sherman Act） 、《克莱顿法》（Clayton Act） 、《赛勒- 克福弗反对合并法》（Celler- KefauverAntimerger Act）、《哈特- 斯科特- 罗迪诺反垄断修订法》（Hart- Scott- RodinoAntitrustImprovement Act）和《兼并指南》（Merger Guidelines） 。德国主要是1957 年颁布的《反对限制竞争法》。日本则是1947 年颁布的《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》。
（ 二） 我国立法现状
我国的企业并购活动出现得较晚, 最早始于1984 年的河北省保定市, 但发展较为迅速, 并购的形式也日趋多样。相应地, 我国也逐步颁布了一些与企业并购有关的法律法规。目前我国公司并购法律体系主要包括《公司法》和《证券法》, 附以行政法规、部门规章和地方性法规等。主要有《股票发行与交易管理暂行条例》、《关于企业兼并的暂行办法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《国有资产评估管理办法》、《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》、《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》等。此外, 各地还有一些地方性法规, 如《武汉市企业兼并市场实施方案》、《福建省关于进一步推动企业兼并的意见》等。上述这些法律法规的颁布实施, 虽然填补了我国企业并购法律制度的空白, 改变了我国企业并购无法可依的状况。但是, 无论跟我国的并购实践相比, 还是跟国外的立法相比, 我国在企业并购方面的立法都很落后, 规定不全面, 立法层次也不高。
三、我国公司并购立法存在的问题
我国公司并购立法方面存在的缺陷主要表现在:
（ 一） 从体系上看, 并购规范不系统, 不统一。一是调整公司并购的法律规范效力层级低, 缺乏权威性。在我国调整公司并购的法律只有两部, 分别为《公司法》和《证券法》, 其他规定均散见于行政法规、部门规章和地方性法规之中； 二是调整公司并购的法律规范之间缺乏一致性, 甚至相互冲突, 没有形成统一的并购法体系。
（ 二） 从内容上看, 并购规范对实践缺乏指导意义。一是产权界定不清, 直接影响并购规范地进行； 二是可操作性不强；三是法律规范陈旧, 不同历史时期制定的许多法律规范已完成历史使命, 不再适应当前公司并购的需要, 但却没有及时予以废除。
（ 三） 从实践上看, 并购规范存在法律漏洞。一是并购中某些基本问题, 我国至今尚未规定； 二是配套法律规范不及时,存在法律空白。
（ 四） 从机构上看, 对并购的控制不明确。一是没有专门的并购监管机构, 多个机构都有权管理、相互牵制, 导致企业无所适从； 二是审批部门过多； 三是审批标准不明确。
四、健全我国公司并购法律制度的构想
（ 一） 公司并购立法的基本原则
1. 意思自治原则。意思自治原则是规范民事活动的一项基本原则, 公司并购作为一种特殊的民事法律行为, 也必须遵循意思自治原则, 体现当事人的意愿。公司并购中的意思自治原则具体包含: 公司有权自主决定是否进行并购, 有权自主选择并购对象、并购形式、并购条件等。
2. 公平和效率原则。公平原则也是民事活动的基本原则, 要求立法要公平合理地确定当事人权利义务, 合理地分配利益和风险。在公司并购中, 公平原则具体体现为, 法律应合理平衡相关当事人的利益但不能过分强调对某一类当事人的保护, 而忽视对其他当事人的救济。另一方面, 并购立法的根本目的是规范、引导并购行为, 使并购能发挥其壮大企业、推动宏观经济发展的积极作用。因此, 注重效率也应当是并购立法的一项基本原则。
3. 反垄断原则。公司并购是一把“双刃剑”, 对经济能产生推动作用, 同时又存在着不可避免的垄断趋势, 破坏自由竞争。因此, 我国实行社会主义市场济济, 也应保护市场的有效竞争, 所以也应该将反垄断作为公司并购立法的一项基本原则。
（ 二） 公司并购应有的法律体系
公司并购法是调整与规范公司并购行为的全部法律、法规的总称。它由公司并购基本法、公司法、证券（交易） 法、合同法、不正当竞争与反垄断法、税法、银行法、资产评估法、行政法、劳动法、禁止欺诈法、保护投资者条例、信息披露条例等法律法规中的相关规定组合而成, 是一个完整的法律体系。西方发达国家的公司并购法律规定或规则, 均不只是包含于某一部法规或规则, 而是由几部甚至十几部法规或条例、法令、规则等结合而成。我国的公司并购立法, 也应该是相关规定的有机组合, 而不单单是某一部法律。但是, 对于公司并购的基本原则和一些通用的规定及程序可以规定于一部专门的公司并购基本法, 也可以专章的形式容纳于公司法之中。
（ 三） 我国公司并购法律体系的基本架构
我国公司并购法律体系应包括以下主要内容:
1. 制定统一的公司并购基本法
笔者认为应该将合并和收购的基本法结合起来, 制定一部统一适用于所有公司并购行为的公司并购基本法。另外, 应制定公司并购基本法, 而不是企业并购基本法。因为公司的治理结构是企业形式的发展主流, 制定公司并购基本法具有前瞻性, 并且其他形式的企业并购可以参照适用公司并购法, 若有不同之处, 还可以另行制定特别规定。
关于公司并购基本法应主要包括以下内容: （ 1） 总则。规定立法目的和依据、基本原则、国家对并购的政策导向、并购的限制与禁止、政府在并购中的职责、并购的类型、本法的适用范围等。（ 2） 并购程序。主要就一些相同的程序作出规定, 如董事会作出并购决议、必要时的股东大会决议等。对于各类行为特有的程序, 如强制要约程序等, 则应由其他法律另行规定。（ 3） 并购合同。主要规定并购合同的内容、成立和生效要件、履行变更和解除、违约责任等。（ 4） 债权人的保护。规定债权人异议的要件和效果等。（ 5） 职工的保护。规定职工劳动关系的承继和解除、安置和经济补偿等。（ 6） 中介机构的权利和义务。规定资产评估机构、律师、公证机构等的资质、权利和义务。（ 7） 法律责任。规定各种并购违法行为的民事、行政和刑事责任。
2. 完善公司并购主体法
关于公司并购的主体, 除了在公司并购基本法中作一般性规定外, 还应通过《公司法》、《证券法》等作进一步的具体规定。对于公司合并和资产收购的主体, 主要应规定在《公司法》中, 而对于股权收购的主体除了规定于《公司法》之外, 还须规定在《证券法》中。主体法中应规定各并购类型主体的条件、资格等事项。
3. 完善公司并购行为法
公司并购行为除了在公司并购基本法中规定以外, 还要通过《公司法》、《证券法》、《合同法》、《反垄断法》等法律来规范。例如, 对于董事的注意与忠实义务、股东大会决议制度、信息披露的内容与要求、并购的申报及审批等内容, 上述法律应在各自的范围内作出明确、具体、细致的规定。目前我国在这方面的法律很不完善, 急需加紧相应的立法工作。
4. 完善与公司并购相关的其它法律制度
除制定和完善上述法律外, 公司并购法律体系还需要健全和完善其他公司并购会涉及到的相配套的法律制度。例如,对于职工失业、社会保险、税收、价格、资产评估和金融等一系列法律问题, 必须尽快完善相应的劳动法、社会保障法、税法、价格法、资产评估法和金融法等方面的法律； 同时, 为了鼓励公司并购, 宜在政策上采取灵活措施, 积极推进和完善再就业工程, 实行税收减免等优惠措施。
注释:
参考文献:
徐康平, 吕来明.企业的并购与破产[M].中国物资出版社, 2002.
陈亚东著.公司资本运作法律制度研究[M].西南交通大学出版社,2004.
陈思.跨国公司并购中国企业新趋势[J].侨园, 2006, ( 3) .
马荣敏.我国上市公司并购动机分析[J].天府新论, 2006, ( 3) .
培元企业管理咨询有限公司.关注跨国公司并购动因[J].今日工程
机械, 2006, ( 4) .
王康, 赵守飞.公司并购中的反垄断豁免制度研究[J].兰州学刊,
2005, ( 1) .
李再国.公司并购的法律研究[J].中国优秀博硕士学位论文全文数据库.
黄晋.跨国公司并购的发展趋势及其法律问题研究[J].中国优秀博硕士学位论文全文数据库.
郭春颖.公司并购法律问题的研究[J].中国优秀博硕士学位论文全文数据库.
出处:《湖北经济学院学报》（ 人文社会科学版） 2007年第12 期
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