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余保福 西南财经大学
一、国外有关金融业关联交易的法律规制
金融业关联交易可能导致金融机构的风险集中、风险蔓延、利益冲突、利益输送等情形,损害客户、债权人、小股东权益,为危害金融市场秩序,甚至影响金融安全,为此国外法律对金融业关联交易创设了严格的法律制度对金融业关联交易进行规范。
１、公司法规定的揭开公司面纱原则和深石原则
关联交易所引起的和债权人利益的矛盾和冲突已经引起了各国的高度重视，许多国家的立法已经采取了积极的应对措施，保护债权人的合法权益，比较有代表性的是美国。在处理关联企业的领域中，美国法律主要运用三个原则：揭开公司面纱原则（the principle of piercing the corporate veil）、深石原则（deep-rock doctrine）及控股股东的诚信义务原则。前两个原则地运用的目的主要在于保护从属公司的债权人。第三个原则地运用主要是为了保护从属公司的少数股东。
揭开公司面纱原则旨在突破严格有限责任的限制，用现实的态度来解决有限责任制度所引发的法律问题和复杂的现实问题，尤其是对债权人的保护。根据揭开公司面纱原则，法律原则上承认控制公司与从属公司各为不同的法律主体，各自仅以自身财产对其法律行为和债务承担责任，控制公司对从属公司债务不承担出资之外的额外责任；但当控制公司无度操纵从属公司，从而使从属公司实际上丧失独立法人资格时，法律可以揭开控制公司与从属公司之间“面纱”，把控制公司与从属公司视为同一法律主体，从而责令控制公司对从属公司的债务承担责任。
深石原则又称为衡平居次原则（Equitable Subordination Rule），是一项根据股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人受偿的原则。根据该原则，控制公司在某些情况下对从属公司的债权在从属公司支付不能或宣告破产时，不能与其他债权人共同参与分配，或者分配顺序应次于其他债权人，如果母公司合资公司同时发生支付不能或宣告破产时，为贯彻此原则，由母子公司合并组成破产财团，按照比例清偿母子公司的债权人的债权，以保护从属公司其他债权人的利益。根据该法律原则，一般在以下几种情况下，控制公司的债权分配应次于从属公司其他债权人：从属公司资本显著不足；控制公司行使对从属公司的控制权违反应有标准；控制公司不遵守独立公司应遵循的规范；资产混合或利益输送。在上述法律原则下，即使子公司的债权人在子公司发生支付不能或宣告破产时能获得较好的保障，又能防止虚假债权的发生。
控股股东的诚信义务原则。即控制公司公司作为从属公司的控股股东，必须对从属公司负有诚信义务。因此，控制公司不能为任何有害于从属公司少数股东的行为，否则，控制公司必须对从属公司的少数股东负损害赔偿责任。
２、加重金融控股公司责任制度
为应对存款机构危机，防止金融控股公司向所控制的金融子公司转嫁经营风险，在２０世纪７０年代和８０年代，美联储、联邦储蓄监管机构和联邦存款保险公司在加重金融控股公司责任方面进行了尝试。自从１９８９年以来，美国国会通过的两部法律规定了控股公司对银行和储蓄子公司的民事责任，从而构成了加重金融控股公司责任的系列制度。加重金融控股公司责任制度通过改变控股公司自身激励的方式，能促使金融控股公司加强对各子公司的监督与管理，因为控股公司作为股东控制着下属银行的经营决策，具备信息优势，控股公司的监督与管理比任何外部的监管更为有效。但是这些制度突破了传统金融法律的法律人格和有限责任制度，在法律和经济理论上均是一种影响重大的变革，为此，学术界对此进行了较深入的研究，提出了“特殊企业说” 、成本支付假设（cost defraying hypothesis）、“饿狼假设” （the hungry wolf hypothesis）、市场自律假设（the market discipline hypothesis）、企业责任原理等多个理论为上述制度奠定了理论基础。这些制度主要包括：
（１） 交叉担保条款（cross-guarantee provision）
美国《金融机构改革、复兴与实施法》（FIRREA）中规定了该条款。根据该条款规定，在控股公司中的一个存款机构倒闭、遭受损失时，联邦存款保险公司可直接将损失在该控股公司体系中的银行和储蓄机构之间分摊。该条款在控股公司体系中的个别银行破产时，强制性地将该控股公司体系中的存款机构实行横向合并，分担损失。交叉担保条款的规定实际上加重了控股公司的责任，但该条款只适用于具有关联关系的银行和储蓄机构之间，且不能视为完全的纵向合并。
（２） 立即改正措施（prompt correction action）
１９９１年的《存款保险公司促进法》（FDICIA）增加了一个新的条款，为资本金变得不足的银行和储蓄机构规定了采取立即改正措施（prompt correction action）的义务。根据该条款规定，资本金不足的银行和储蓄机构必须在一定期间内恢复资本金水平，并提供其控股公司所作的担保，保证其实施资本恢复计划。不遵守该条规定的存款机构将会在经营方面受到严厉的监管限制。这些限制包括将关联交易的监管限制扩大适用于与关联存款机构之间的交易、利率最高限制、资产增长和业务范围限制、更换管理人员以及禁止任何形式的银行间存款。该条款更直接地应对了纵向合并的问题，要求控股公司提供担保实现了一定程度上的垂直合并。
（３）资本维持承诺（capital maintenance commitments）
资本维持承诺也称“净值维持协议（Net Worth Maintenance Agreement）制度 ”，是从２０世纪７０年代开始，联邦储蓄监管者为了应对储蓄业日益恶化的财务状况而创设的一项制度。根据该制度在批准储贷控股公司（savings and loan holding companies）收购新的储蓄机构申请时，附加了一项条件，要求申请人对他拟兼并的储蓄机构的清偿能力作出明确担保。不提供担保的，收购申请会被拒绝。
（４）力量之源原则（the source of strength doctrine）
１９８７年，美联储在一项政策陈述中正式公开了“力量之源原则”，规定在银行子公司财务陷入困境时，银行控股公司应当通过注资维持其在银行子公司、储蓄子公司的清偿能力。该原则一经确立实际上为银行控股公司体系的安全与稳健制定了新标准，具有非常重要的现实意义。
二、国外金融业关联交易的监管
在金融机构从事单一业务的市场环境下建立起来的审慎监管体制已无法适应金融业关联交易的风险监管要求，依不同金融机构而分别进行监管的传统金融监管方式监管金融业关联交易存在重大的监管漏洞，传统的监管措施亦无法对金融业关联交易进行有效监管，进而产生重大金融风险隐患。因此金融业关联交易呼唤着传统金融监管法律的完善以及金融监管体制的改革。为加强金融业关联交易的监管，规范金融经营，维护金融市场秩序，防范金融风险，国外不少国家改革了金融监管体制，完善了监管措施，增加了针对性的监管法律内容，取得了良好的成效。
１、改革监管体制。
为应对金融集团化的发展趋势，避免金融业关联交易带来的风险传播，一些国家开始采用单一的监管机构，如英国、韩国、德国等。在仍然采取多头监管体制的国家中也根据机构监管、功能监管和目标监管理论分别形成了金融集团的伞形监管结构、牵头监管结构和双峰监管结构。上述三种监管结构均结合了整个金融集团的审慎监管和不同金融业务的监管，同时也考虑到不同监管者之间的监管协调和信息交流，以避免监管重复和监管真空，从而达到即对金融业关联交易实施有效监管，又节约监管资源，减少监管负担的目的。
２、采取针对性的监管措施。
国外在对关联交易的监管上，往往都采取原则禁止和豁免制度相结合的方式，对关联交易或关联方不做明确禁止，但在具体方面做出有效的限制。针对金融业关联交易，国外金融监管当局主要采取了明确界定关联方和需监管的关联交易、市场交易条件、加强内部控制、限制交易额、赋予关联方披露义务和报告义务等监管措施。
（１）界定关联方和需监管的关联交易。国外金融监管当局在对金融业关联交易进行监管时首先比较明确地指明了可能的关联方对象，如在基金业关联交易监管中，美国的法律就规定关联方主要包括董事，经理，投资顾问等，香港则规定了董事，CEO，大股东和任何子公司或组织的发起人关联方；同时对公司关联方持有基金份额作出相对明确的定义：美国定义持有基金5%以上份额基金持有人为关联方；香港定义为持有公司普通代表大会表决权35%以上份额的公司为关联方；日本定义为持有25%以上份额的公司为关联方；意大利、智利定义为持有10%以上基金份额的董事，经理为关联方等等。此外还对具有对内部人关联方身份的时间作出限制：意大利定义处在内部人地位2年内为关联方；韩国定义为最近1年内处于内部人地位则确认为关联方。对“关联交易”或者“关联方”的细致明确定义，包括持有基金公司股份的比例，与公司可能产生利害关系的利益人，以及需要受限制的关联方的范围等等，这些方面的细化利于公众对基金公司的监督，利于政府监管部门对产生不当利益输送的关联交易的认定。
金融业关联交易种类繁多，表现形式各异，国外金融监管当局常根据监管政策和监管政策设定部分关联交易纳入监管范围。通常，国外金融监管当局将符合下列标准之一的关联交易纳入监管范围：第一，关联交易导致资本、收益从被监管的金融机构中不当转移；第二，关联交易的条件不符合市场交易条件或在市场条件下不可能发生，且此类交易不利于被监管的金融机构；第三，可能对关联金融机构的偿付能力、流动性和盈利能力产生不利影响；第四，关联交易的目的是为了进行监管套利，规避法定资本要求或者其他监管限制措施。根据上述标准，国外金融监管当局通常将下列关联交易纳入监管范围：向关联机构作股权投资、董事和管理人员的交叉任职、向关联机构的授信或融资、与关联机构之间的资产购买和转让、关联机构之间的服务协议以及金融监管当局认为需规范的其他交易。
（２）市场交易条件。市场交易条件是国外金融监管当局对金融关联交易监管的基本要求。国外金融监管当局要求纳入监管范围的金融业关联交易不能因交易双方之间存在关联关系设定背离商业原则的交易条件，关联机构之间的交易条件与市场中没有关联关系的独立机构之间的交易条件应当具有可比性，从而使关联金融机构与市场中其他同类独立金融机构处于平等竞争的地位。
（３）加强金融机构内部控制。金融机构内部控制制度的建立是国外金融监管当局实现其对金融业关联交易监管目标的非常有效的途径。国外金融监管当局通常要求金融机构在其制定的内部风险管理制度中必须建立一套符合会计准则和法律的监测、监督和管理重大的关联交易的程序，促使金融机构高度关注关联交易及其潜在风险，实施有效的内部控制。金融业关联交易的内部控制制度通常需经过金融机构董事会或其他相关机构的批准，内部控制的内容应当包括认定和监测重大金融业关联交易的统一框架，以便交易双方金融机构对金融业关联交易及其风险进行全面分析。
（４）限制交易额。国外金融监管当局对金融业关联交易交易额的限制主要是限制交易额与资本的比例，美国法律在这方面的规定比较有代表性。美国《联邦储备法》第２３ａ条规定：金融集团中的银行及其子公司与任何一关联机构之间的交易额不能超过该银行资本加盈余的１０％，与所有关联机构的交易额不能超过银行资本的２０％。
（５）赋予关联方披露义务和报告义务。披露金融机构之间的关联关系和关联交易，既可提高金融监管机构对重大金融业关联交易的理解和把握，又能减少信息不对称问题强化市场纪律，使金融机构的债权人、少数股东等利益主体更好地保护自身的合法权益，所以国外金融监管当局鼓励金融机构及时、可靠和有效地披露金融机构之间的关联关系和关联交易。披露的内容包括但不仅限于：关联关系的性质、持股比例、重大股权变动、控股新金融机构、交易内容等。从各个国家金融监管实践看，对金融关联交易披露的内容，对象，范围或者披露程度都有不同的规定。
此外，国外金融监管当局还要求金融机构定期提交报告或者专门报告，向监管机构报告发生的重大关联交易，监管机构接到报告后结合金融机构的组织结构、关联金融机构的合并会计报表以及金融机构关联方的会计报表分析具体关联交易对金融机构的影响情况。如在美国，根据美联储的规定，银行每季度应当向行业自律组织和美联储提交同样的报告，报告内容包括银行与关联证券机构业务往来的详细信息，使美联储能充分了解金融机构的关联交易业务。
３、界定针对性的、具体的监管内容。
对金融业关联交易，国外金融监管当局通常的监管内容包括：资本要求、关联融资、资产买卖、投资咨询，以及要求关联金融机构保持机构独立性等方面。
（１）资本要求。为防范金融业关联交易风险，国外金融监管当局通常提出以下资本要求：从金融集团资本中扣除对子公司的股权投资、要求金融集团向监管机构提交资本安排计划以表明金融集团和有关关联金融机构在向关联金融机构投资后还能保持充足的资本、要求金融集团中各关联金融机构均维持足够的资本至少能应付本行业一般的支付或损失等。
（２）对向关联方融资的限制。金融机构与其关联方之间通过直接或者间接方式融资的形式复杂多样，国外金融监管当局对此的规范措施主要有三种：融资额限制、担保要求和禁止性规定。
（３）资产买卖限制。国外金融监管当局对金融机构与其关联方之间资产买卖限制主要表现在：第一，要求买卖基于市场条件；第二，禁止银行及其子公司从关联机构购买低质资产；第三，对于无法获得公开市场价值的资产，不得在关联金融机构之间买卖。
（４）投资咨询限制。金融集团的关联机构在从事投资咨询业务时，如果咨询业务工作人员知道某一证券是由关联证券机构承销或者交易，应当向客户披露关联关系的性质，否则不得对该证券的价值提供咨询意见。
（５）保持关联金融机构独立性。国外金融监管当局为了保持关联金融机构业务经营的独立性，通常对关联金融机构之间工作人员的交叉任职、营业场所分离和广告宣传等方面进行限制。
三、国外金融业关联交易规制对我国的启示
在我国金融业关联交易已经多次发生，而且发生频率高，涉及金额大，同时在这些已经发生的金融业关联交易中非正当关联交易占大多数，损害了债权人、少数股东、存款人和金融消费者的合法权益，危害了金融市场秩序，部分金融业关联交易甚至已经导致金融机构陷入经营困境乃至倒闭。我国金融监管当局已经注意到了金融业关联交易，并制定了一些法律法规、部门规章和规范性文件，主要散见于多个政府部门规章和规范性文件中，其中代表性的已经颁布生效的专门针对金融业关联交易的是中国银行业监督管理委员会自2004年5月1日起施行的《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》，正在拟定中的有《信托投资业务关联交易行为指引》等。《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》是我国第一个关于金融业关联交易的规范性文件，它的颁布实施具有重要的现实意义。该《办法》分为五章共四十七条，主要规定了商业银行关联交易的原则，关联方的定义、识别及确认，关联方报告及承诺义务，关联交易的定义及种类，关联交易控制委员会职能和人员组成，关联交易的审批程序及决策的回避制度，关联交易的禁止性及限制性规定，关联交易的内部审计，关联交易的信息披露以及法律责任等。
但不可否认，我国目前对金融业关联交易的规制还存在很多问题和缺陷，主要表现在：目前我国还缺乏针对关联交易的专业性监管法规,有关金融业关联交易的法律规定主要为金融监管部门制定的部门规章和规范性文件，这些规章多是相关监管部门从本部门情况出发制定的，对金融交叉领域考虑较少，缺乏系统性与协调性，同时这些部门规章和规范性文件不仅法律层次低，没有形成完整的管制体系，而且规定过于原则，概念模糊，可操作性不强；不少类型的金融业关联交易处于监管真空状态，无法可依；有法不依，为数众多的非法金融业关联交易没有真正严格按照法律规定予以处理和制裁，法律的威慑力没有充分发挥出来，在一定程度上放纵了不法金融机构的非法关联交易行为；目前的分业监管体制下，不同的金融监管部门之间尚不能就金融业关联交易监管进行充分的信息共享和有效的沟通协调；监管部门对金融业关联交易的监管缺乏经验和足够的监管手段，对金融业关联交易的监管比较被动，尚不能有效避免或有效制止非正当关联交易的发生，常常是在关联交易已经发生且已经产生重大经营风险或危机金融机构的持续经营时才发现。正是这些问题和缺陷导致我国当前的金融实践中非正当关联交易进行频频发生，而且金额巨大，少者几千万，多者上亿，甚至数十亿元，严重影响了正常的金融市场秩序，给金融安全埋下了风险隐患。因此，总结我国金融业关联交易带来的重大教训，借鉴国外金融业关联交易立法和监管经验，加强我国金融业关联交易规制已是当务之急。
1、完善立法，依法规范金融业关联交易。
（１）加强金融控股公司立法，确立加重控股公司责任制度。目前，金融集团在我国已经成为现实，实践中已经出现部分金融控股公司为母公司的集团和国有银行为母公司的集团。加强金融控股公司立法已是当务之急，应当通过法律明确金融控股公司为必须接受监管的机构，确立加重控股公司责任制度，规定控股公司、非银行金融机构母公司对其银行子公司的加重责任。在子公司资本金不足或失去清偿能力的情况下，金融监管机构应当有权要求控股的股东给予子公司补充资本金或者提供救助。如控股公司不履行其加重义务，监管机构有权对其采取制裁措施，严重者甚至可以取消控股公司的某些业务资格，或强制控股公司剥离其银行子公司。
（２）根据不同金融领域的特点以及银行业、证券业、基金业、信托业、保险业等领域关联交易的表现形式、内在运作机理，建立健全适应不同金融领域的金融业关联交易的具体规制措施。
（３）针对金融业关联交易的复杂性与隐蔽性，完善金融会计准则和税收法律准则，增强金融业关联交易的透明度。
（４）完善公司法，确立揭开公司面纱原则和深石原则。基于现实中关联交易的猖獗，我国应借鉴美国的揭开公司面纱原则，尽早确立和完善法人格否认制度，保护公司债权人利益。法律应规定符合以下四个条件时，可以否认公司法人格，确定控制公司应对从属公司债权人承担责任：第一，公司设立合法有效且已经取得法人资格；第二，股东客观上滥用对公司的控制权；第三，股东的滥用行为，客观上损害了债权人利益或社会公共利益；第四，股东不能为自己的利益主张否认法人人格。不过，建立法人格否认制度，并不是无条件地否定从属公司的主体资格和抛弃股东有限责任，而是在维持股东有限责任和规制股东有限责任的滥用之间寻求一种平衡。
借鉴美国“深石原则”，确立非关联债权相对于关联债权的优先制度。在关联交易中，关联企业往往通过虚假设立优先权转移优良资产，或采取虚假交易，虚构债权、债务事实等手段，在参与分配时利用虚假债权逃避执行。因此为保护从属公司债权人的利益，亟待借鉴美国“深石原则”，确立非关联债权相对于关联债权的优先制度，规定控制公司对从属公司的债权，无论债权有无别除权或优先权，在从属公司支付不能或宣告破产时不得主张抵销，不能与其他债权人共同参加分配，或者分配的顺序应次后于其它债权人。
2、构建我国全方位、全流程的金融业非正当关联交易法律规制体系。
金融业关联交易表现形式隐蔽且复杂多样，涉及金额巨大，影响面广，一旦失控危害巨大，因此我国应当建立对金融业关联交易的全方位、全流程的法律规制体系。
所谓全方位就是由外部监管、金融机构内部控制和市场约束共同构成，涵盖银行业、证券业、基金业、信托业、保险业以及金融控股公司等所有金融领域，包括金融机构内部人交易规范、金融集团成员之间关联交易规范、金融机构与其控股股东之间交易规范等各种法律规范，以及资本要求、关联融资、资产买卖、投资咨询，以及要求关联金融机构保持机构独立性等方面监管内容，和明确界定关联方和需监管的关联交易、市场交易条件、加强内部控制、限制交易额、赋予关联方披露义务和报告义务等监管措施在内的对非正当关联交易的全方位的法律规制体系。
所谓全流程就是指对金融业潜在非正当关联交易的全流程的交易前监测、识别、预防、审批、审核，交易中的披露、报告、跟踪和监督，交易后的评估、检查、备案和处理、补救、制裁。
３、完善不同监管机构之间的信息共享和沟通协调机制。
针对我国分业经营、分业监管的金融体制，应建立针对跨越不同金融领域的金融业关联交易的不同金融监管机构之间的信息共享机制，同时法律应明确规定不受监管的机构在涉及监管事项的情况下，有义务向金融监管机构提供信息。此外，基于目前分业监管的实践和现实，对跨越不同金融领域的金融集团内部的关联交易，法律应确立监管金融集团中主要金融业务的监管机构为牵头监管机构，牵头监管机构除对金融控股公司进行整体监管外，对其下属的金融子公司来说，牵头监管机构是在各相关监管机构监管的基础上实施补充监管，即从集团的角度对各金融子公司进行监测。牵头监管机构主要应当从行业监管机构处获取各金融子公司的相关信息，以避免各金融子公司重复报告信息，增加其监管负担。不同金融监管机构之间的信息共享和沟通协调应当明确内容和规则，做到法制化和经常化，以确保信息共享和沟通协调及时、有效。针对我国境内金融机构与其在境外（香港、澳门特别行政区）、国外的关联机构之间的关联交易，我国境内金融监管机构还应建立与境外、国外金融监管机构之间的信息共享和沟通协调机制。
４、加大对非正当金融关联交易的处罚力度。
针对我国金融业关联交易的现实，应加大对非正当金融关联交易的处罚力度，威慑和制裁不法金融机构。法律应当规定金融监管机构有权责令金融机构控股股东补充资本金、弥补损失，并且有权撤换相关金融机构的股东、董事和高级管理人员、限制其权力，限制红利分配和报酬，限制业务，强制转让部分业务，责令停业，收回或注销金融业务许可证等强制措施，以确保监管的有效性。同时，金融监管机构应严格执法，加强与司法机关的合作，对于从事危害严重的非正当金融业关联交易的非法金融机构和有关责任人员，应当坚决移交司法机关追究其相应的法律责任，包括刑事责任，决不可姑息迁就。
注释:
参考文献：
1.Douglas Arner & Jan-juy Lin : Financial Regulation,Sweet &Maxwell Asia,2003.
2.Joel Bessis:Risk Management in Banking,John Wiley & Sons,Ltd,2004.
3．金桐林：《银行法》，（台湾）三民书局，2002。、
4．杨勇：《金融集团法律问题研究》，北京大学出版社，2004。
5． [美]杰克损、西蒙斯：《金融监管》，中国政法大学出版社，2003。
出处:北大法律信息网 |
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一、国外有关金融业关联交易的法律规制
金融业关联交易可能导致金融机构的风险集中、风险蔓延、利益冲突、利益输送等情形,损害客户、债权人、小股东权益,为危害金融市场秩序,甚至影响金融安全,为此国外法律对金融业关联交易创设了严格的法律制度对金融业关联交易进行规范。
１、公司法规定的揭开公司面纱原则和深石原则
关联交易所引起的和债权人利益的矛盾和冲突已经引起了各国的高度重视，许多国家的立法已经采取了积极的应对措施，保护债权人的合法权益，比较有代表性的是美国。在处理关联企业的领域中，美国法律主要运用三个原则：揭开公司面纱原则（the principle of piercing the corporate veil）、深石原则（deep-rock doctrine）及控股股东的诚信义务原则。前两个原则地运用的目的主要在于保护从属公司的债权人。第三个原则地运用主要是为了保护从属公司的少数股东。
揭开公司面纱原则旨在突破严格有限责任的限制，用现实的态度来解决有限责任制度所引发的法律问题和复杂的现实问题，尤其是对债权人的保护。根据揭开公司面纱原则，法律原则上承认控制公司与从属公司各为不同的法律主体，各自仅以自身财产对其法律行为和债务承担责任，控制公司对从属公司债务不承担出资之外的额外责任；但当控制公司无度操纵从属公司，从而使从属公司实际上丧失独立法人资格时，法律可以揭开控制公司与从属公司之间“面纱”，把控制公司与从属公司视为同一法律主体，从而责令控制公司对从属公司的债务承担责任。
深石原则又称为衡平居次原则（Equitable Subordination Rule），是一项根据股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人受偿的原则。根据该原则，控制公司在某些情况下对从属公司的债权在从属公司支付不能或宣告破产时，不能与其他债权人共同参与分配，或者分配顺序应次于其他债权人，如果母公司合资公司同时发生支付不能或宣告破产时，为贯彻此原则，由母子公司合并组成破产财团，按照比例清偿母子公司的债权人的债权，以保护从属公司其他债权人的利益。根据该法律原则，一般在以下几种情况下，控制公司的债权分配应次于从属公司其他债权人：从属公司资本显著不足；控制公司行使对从属公司的控制权违反应有标准；控制公司不遵守独立公司应遵循的规范；资产混合或利益输送。在上述法律原则下，即使子公司的债权人在子公司发生支付不能或宣告破产时能获得较好的保障，又能防止虚假债权的发生。
控股股东的诚信义务原则。即控制公司公司作为从属公司的控股股东，必须对从属公司负有诚信义务。因此，控制公司不能为任何有害于从属公司少数股东的行为，否则，控制公司必须对从属公司的少数股东负损害赔偿责任。
２、加重金融控股公司责任制度
为应对存款机构危机，防止金融控股公司向所控制的金融子公司转嫁经营风险，在２０世纪７０年代和８０年代，美联储、联邦储蓄监管机构和联邦存款保险公司在加重金融控股公司责任方面进行了尝试。自从１９８９年以来，美国国会通过的两部法律规定了控股公司对银行和储蓄子公司的民事责任，从而构成了加重金融控股公司责任的系列制度。加重金融控股公司责任制度通过改变控股公司自身激励的方式，能促使金融控股公司加强对各子公司的监督与管理，因为控股公司作为股东控制着下属银行的经营决策，具备信息优势，控股公司的监督与管理比任何外部的监管更为有效。但是这些制度突破了传统金融法律的法律人格和有限责任制度，在法律和经济理论上均是一种影响重大的变革，为此，学术界对此进行了较深入的研究，提出了“特殊企业说” 、成本支付假设（cost defraying hypothesis）、“饿狼假设” （the hungry wolf hypothesis）、市场自律假设（the market discipline hypothesis）、企业责任原理等多个理论为上述制度奠定了理论基础。这些制度主要包括：
（１） 交叉担保条款（cross-guarantee provision）
美国《金融机构改革、复兴与实施法》（FIRREA）中规定了该条款。根据该条款规定，在控股公司中的一个存款机构倒闭、遭受损失时，联邦存款保险公司可直接将损失在该控股公司体系中的银行和储蓄机构之间分摊。该条款在控股公司体系中的个别银行破产时，强制性地将该控股公司体系中的存款机构实行横向合并，分担损失。交叉担保条款的规定实际上加重了控股公司的责任，但该条款只适用于具有关联关系的银行和储蓄机构之间，且不能视为完全的纵向合并。
（２） 立即改正措施（prompt correction action）
１９９１年的《存款保险公司促进法》（FDICIA）增加了一个新的条款，为资本金变得不足的银行和储蓄机构规定了采取立即改正措施（prompt correction action）的义务。根据该条款规定，资本金不足的银行和储蓄机构必须在一定期间内恢复资本金水平，并提供其控股公司所作的担保，保证其实施资本恢复计划。不遵守该条规定的存款机构将会在经营方面受到严厉的监管限制。这些限制包括将关联交易的监管限制扩大适用于与关联存款机构之间的交易、利率最高限制、资产增长和业务范围限制、更换管理人员以及禁止任何形式的银行间存款。该条款更直接地应对了纵向合并的问题，要求控股公司提供担保实现了一定程度上的垂直合并。
（３）资本维持承诺（capital maintenance commitments）
资本维持承诺也称“净值维持协议（Net Worth Maintenance Agreement）制度 ”，是从２０世纪７０年代开始，联邦储蓄监管者为了应对储蓄业日益恶化的财务状况而创设的一项制度。根据该制度在批准储贷控股公司（savings and loan holding companies）收购新的储蓄机构申请时，附加了一项条件，要求申请人对他拟兼并的储蓄机构的清偿能力作出明确担保。不提供担保的，收购申请会被拒绝。
（４）力量之源原则（the source of strength doctrine）
１９８７年，美联储在一项政策陈述中正式公开了“力量之源原则”，规定在银行子公司财务陷入困境时，银行控股公司应当通过注资维持其在银行子公司、储蓄子公司的清偿能力。该原则一经确立实际上为银行控股公司体系的安全与稳健制定了新标准，具有非常重要的现实意义。
二、国外金融业关联交易的监管
在金融机构从事单一业务的市场环境下建立起来的审慎监管体制已无法适应金融业关联交易的风险监管要求，依不同金融机构而分别进行监管的传统金融监管方式监管金融业关联交易存在重大的监管漏洞，传统的监管措施亦无法对金融业关联交易进行有效监管，进而产生重大金融风险隐患。因此金融业关联交易呼唤着传统金融监管法律的完善以及金融监管体制的改革。为加强金融业关联交易的监管，规范金融经营，维护金融市场秩序，防范金融风险，国外不少国家改革了金融监管体制，完善了监管措施，增加了针对性的监管法律内容，取得了良好的成效。
１、改革监管体制。
为应对金融集团化的发展趋势，避免金融业关联交易带来的风险传播，一些国家开始采用单一的监管机构，如英国、韩国、德国等。在仍然采取多头监管体制的国家中也根据机构监管、功能监管和目标监管理论分别形成了金融集团的伞形监管结构、牵头监管结构和双峰监管结构。上述三种监管结构均结合了整个金融集团的审慎监管和不同金融业务的监管，同时也考虑到不同监管者之间的监管协调和信息交流，以避免监管重复和监管真空，从而达到即对金融业关联交易实施有效监管，又节约监管资源，减少监管负担的目的。
２、采取针对性的监管措施。
国外在对关联交易的监管上，往往都采取原则禁止和豁免制度相结合的方式，对关联交易或关联方不做明确禁止，但在具体方面做出有效的限制。针对金融业关联交易，国外金融监管当局主要采取了明确界定关联方和需监管的关联交易、市场交易条件、加强内部控制、限制交易额、赋予关联方披露义务和报告义务等监管措施。
（１）界定关联方和需监管的关联交易。国外金融监管当局在对金融业关联交易进行监管时首先比较明确地指明了可能的关联方对象，如在基金业关联交易监管中，美国的法律就规定关联方主要包括董事，经理，投资顾问等，香港则规定了董事，CEO，大股东和任何子公司或组织的发起人关联方；同时对公司关联方持有基金份额作出相对明确的定义：美国定义持有基金5%以上份额基金持有人为关联方；香港定义为持有公司普通代表大会表决权35%以上份额的公司为关联方；日本定义为持有25%以上份额的公司为关联方；意大利、智利定义为持有10%以上基金份额的董事，经理为关联方等等。此外还对具有对内部人关联方身份的时间作出限制：意大利定义处在内部人地位2年内为关联方；韩国定义为最近1年内处于内部人地位则确认为关联方。对“关联交易”或者“关联方”的细致明确定义，包括持有基金公司股份的比例，与公司可能产生利害关系的利益人，以及需要受限制的关联方的范围等等，这些方面的细化利于公众对基金公司的监督，利于政府监管部门对产生不当利益输送的关联交易的认定。
金融业关联交易种类繁多，表现形式各异，国外金融监管当局常根据监管政策和监管政策设定部分关联交易纳入监管范围。通常，国外金融监管当局将符合下列标准之一的关联交易纳入监管范围：第一，关联交易导致资本、收益从被监管的金融机构中不当转移；第二，关联交易的条件不符合市场交易条件或在市场条件下不可能发生，且此类交易不利于被监管的金融机构；第三，可能对关联金融机构的偿付能力、流动性和盈利能力产生不利影响；第四，关联交易的目的是为了进行监管套利，规避法定资本要求或者其他监管限制措施。根据上述标准，国外金融监管当局通常将下列关联交易纳入监管范围：向关联机构作股权投资、董事和管理人员的交叉任职、向关联机构的授信或融资、与关联机构之间的资产购买和转让、关联机构之间的服务协议以及金融监管当局认为需规范的其他交易。
（２）市场交易条件。市场交易条件是国外金融监管当局对金融关联交易监管的基本要求。国外金融监管当局要求纳入监管范围的金融业关联交易不能因交易双方之间存在关联关系设定背离商业原则的交易条件，关联机构之间的交易条件与市场中没有关联关系的独立机构之间的交易条件应当具有可比性，从而使关联金融机构与市场中其他同类独立金融机构处于平等竞争的地位。
（３）加强金融机构内部控制。金融机构内部控制制度的建立是国外金融监管当局实现其对金融业关联交易监管目标的非常有效的途径。国外金融监管当局通常要求金融机构在其制定的内部风险管理制度中必须建立一套符合会计准则和法律的监测、监督和管理重大的关联交易的程序，促使金融机构高度关注关联交易及其潜在风险，实施有效的内部控制。金融业关联交易的内部控制制度通常需经过金融机构董事会或其他相关机构的批准，内部控制的内容应当包括认定和监测重大金融业关联交易的统一框架，以便交易双方金融机构对金融业关联交易及其风险进行全面分析。
（４）限制交易额。国外金融监管当局对金融业关联交易交易额的限制主要是限制交易额与资本的比例，美国法律在这方面的规定比较有代表性。美国《联邦储备法》第２３ａ条规定：金融集团中的银行及其子公司与任何一关联机构之间的交易额不能超过该银行资本加盈余的１０％，与所有关联机构的交易额不能超过银行资本的２０％。
（５）赋予关联方披露义务和报告义务。披露金融机构之间的关联关系和关联交易，既可提高金融监管机构对重大金融业关联交易的理解和把握，又能减少信息不对称问题强化市场纪律，使金融机构的债权人、少数股东等利益主体更好地保护自身的合法权益，所以国外金融监管当局鼓励金融机构及时、可靠和有效地披露金融机构之间的关联关系和关联交易。披露的内容包括但不仅限于：关联关系的性质、持股比例、重大股权变动、控股新金融机构、交易内容等。从各个国家金融监管实践看，对金融关联交易披露的内容，对象，范围或者披露程度都有不同的规定。
此外，国外金融监管当局还要求金融机构定期提交报告或者专门报告，向监管机构报告发生的重大关联交易，监管机构接到报告后结合金融机构的组织结构、关联金融机构的合并会计报表以及金融机构关联方的会计报表分析具体关联交易对金融机构的影响情况。如在美国，根据美联储的规定，银行每季度应当向行业自律组织和美联储提交同样的报告，报告内容包括银行与关联证券机构业务往来的详细信息，使美联储能充分了解金融机构的关联交易业务。
３、界定针对性的、具体的监管内容。
对金融业关联交易，国外金融监管当局通常的监管内容包括：资本要求、关联融资、资产买卖、投资咨询，以及要求关联金融机构保持机构独立性等方面。
（１）资本要求。为防范金融业关联交易风险，国外金融监管当局通常提出以下资本要求：从金融集团资本中扣除对子公司的股权投资、要求金融集团向监管机构提交资本安排计划以表明金融集团和有关关联金融机构在向关联金融机构投资后还能保持充足的资本、要求金融集团中各关联金融机构均维持足够的资本至少能应付本行业一般的支付或损失等。
（２）对向关联方融资的限制。金融机构与其关联方之间通过直接或者间接方式融资的形式复杂多样，国外金融监管当局对此的规范措施主要有三种：融资额限制、担保要求和禁止性规定。
（３）资产买卖限制。国外金融监管当局对金融机构与其关联方之间资产买卖限制主要表现在：第一，要求买卖基于市场条件；第二，禁止银行及其子公司从关联机构购买低质资产；第三，对于无法获得公开市场价值的资产，不得在关联金融机构之间买卖。
（４）投资咨询限制。金融集团的关联机构在从事投资咨询业务时，如果咨询业务工作人员知道某一证券是由关联证券机构承销或者交易，应当向客户披露关联关系的性质，否则不得对该证券的价值提供咨询意见。
（５）保持关联金融机构独立性。国外金融监管当局为了保持关联金融机构业务经营的独立性，通常对关联金融机构之间工作人员的交叉任职、营业场所分离和广告宣传等方面进行限制。
三、国外金融业关联交易规制对我国的启示
在我国金融业关联交易已经多次发生，而且发生频率高，涉及金额大，同时在这些已经发生的金融业关联交易中非正当关联交易占大多数，损害了债权人、少数股东、存款人和金融消费者的合法权益，危害了金融市场秩序，部分金融业关联交易甚至已经导致金融机构陷入经营困境乃至倒闭。我国金融监管当局已经注意到了金融业关联交易，并制定了一些法律法规、部门规章和规范性文件，主要散见于多个政府部门规章和规范性文件中，其中代表性的已经颁布生效的专门针对金融业关联交易的是中国银行业监督管理委员会自2004年5月1日起施行的《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》，正在拟定中的有《信托投资业务关联交易行为指引》等。《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》是我国第一个关于金融业关联交易的规范性文件，它的颁布实施具有重要的现实意义。该《办法》分为五章共四十七条，主要规定了商业银行关联交易的原则，关联方的定义、识别及确认，关联方报告及承诺义务，关联交易的定义及种类，关联交易控制委员会职能和人员组成，关联交易的审批程序及决策的回避制度，关联交易的禁止性及限制性规定，关联交易的内部审计，关联交易的信息披露以及法律责任等。
但不可否认，我国目前对金融业关联交易的规制还存在很多问题和缺陷，主要表现在：目前我国还缺乏针对关联交易的专业性监管法规,有关金融业关联交易的法律规定主要为金融监管部门制定的部门规章和规范性文件，这些规章多是相关监管部门从本部门情况出发制定的，对金融交叉领域考虑较少，缺乏系统性与协调性，同时这些部门规章和规范性文件不仅法律层次低，没有形成完整的管制体系，而且规定过于原则，概念模糊，可操作性不强；不少类型的金融业关联交易处于监管真空状态，无法可依；有法不依，为数众多的非法金融业关联交易没有真正严格按照法律规定予以处理和制裁，法律的威慑力没有充分发挥出来，在一定程度上放纵了不法金融机构的非法关联交易行为；目前的分业监管体制下，不同的金融监管部门之间尚不能就金融业关联交易监管进行充分的信息共享和有效的沟通协调；监管部门对金融业关联交易的监管缺乏经验和足够的监管手段，对金融业关联交易的监管比较被动，尚不能有效避免或有效制止非正当关联交易的发生，常常是在关联交易已经发生且已经产生重大经营风险或危机金融机构的持续经营时才发现。正是这些问题和缺陷导致我国当前的金融实践中非正当关联交易进行频频发生，而且金额巨大，少者几千万，多者上亿，甚至数十亿元，严重影响了正常的金融市场秩序，给金融安全埋下了风险隐患。因此，总结我国金融业关联交易带来的重大教训，借鉴国外金融业关联交易立法和监管经验，加强我国金融业关联交易规制已是当务之急。
1、完善立法，依法规范金融业关联交易。
（１）加强金融控股公司立法，确立加重控股公司责任制度。目前，金融集团在我国已经成为现实，实践中已经出现部分金融控股公司为母公司的集团和国有银行为母公司的集团。加强金融控股公司立法已是当务之急，应当通过法律明确金融控股公司为必须接受监管的机构，确立加重控股公司责任制度，规定控股公司、非银行金融机构母公司对其银行子公司的加重责任。在子公司资本金不足或失去清偿能力的情况下，金融监管机构应当有权要求控股的股东给予子公司补充资本金或者提供救助。如控股公司不履行其加重义务，监管机构有权对其采取制裁措施，严重者甚至可以取消控股公司的某些业务资格，或强制控股公司剥离其银行子公司。
（２）根据不同金融领域的特点以及银行业、证券业、基金业、信托业、保险业等领域关联交易的表现形式、内在运作机理，建立健全适应不同金融领域的金融业关联交易的具体规制措施。
（３）针对金融业关联交易的复杂性与隐蔽性，完善金融会计准则和税收法律准则，增强金融业关联交易的透明度。
（４）完善公司法，确立揭开公司面纱原则和深石原则。基于现实中关联交易的猖獗，我国应借鉴美国的揭开公司面纱原则，尽早确立和完善法人格否认制度，保护公司债权人利益。法律应规定符合以下四个条件时，可以否认公司法人格，确定控制公司应对从属公司债权人承担责任：第一，公司设立合法有效且已经取得法人资格；第二，股东客观上滥用对公司的控制权；第三，股东的滥用行为，客观上损害了债权人利益或社会公共利益；第四，股东不能为自己的利益主张否认法人人格。不过，建立法人格否认制度，并不是无条件地否定从属公司的主体资格和抛弃股东有限责任，而是在维持股东有限责任和规制股东有限责任的滥用之间寻求一种平衡。
借鉴美国“深石原则”，确立非关联债权相对于关联债权的优先制度。在关联交易中，关联企业往往通过虚假设立优先权转移优良资产，或采取虚假交易，虚构债权、债务事实等手段，在参与分配时利用虚假债权逃避执行。因此为保护从属公司债权人的利益，亟待借鉴美国“深石原则”，确立非关联债权相对于关联债权的优先制度，规定控制公司对从属公司的债权，无论债权有无别除权或优先权，在从属公司支付不能或宣告破产时不得主张抵销，不能与其他债权人共同参加分配，或者分配的顺序应次后于其它债权人。
2、构建我国全方位、全流程的金融业非正当关联交易法律规制体系。
金融业关联交易表现形式隐蔽且复杂多样，涉及金额巨大，影响面广，一旦失控危害巨大，因此我国应当建立对金融业关联交易的全方位、全流程的法律规制体系。
所谓全方位就是由外部监管、金融机构内部控制和市场约束共同构成，涵盖银行业、证券业、基金业、信托业、保险业以及金融控股公司等所有金融领域，包括金融机构内部人交易规范、金融集团成员之间关联交易规范、金融机构与其控股股东之间交易规范等各种法律规范，以及资本要求、关联融资、资产买卖、投资咨询，以及要求关联金融机构保持机构独立性等方面监管内容，和明确界定关联方和需监管的关联交易、市场交易条件、加强内部控制、限制交易额、赋予关联方披露义务和报告义务等监管措施在内的对非正当关联交易的全方位的法律规制体系。
所谓全流程就是指对金融业潜在非正当关联交易的全流程的交易前监测、识别、预防、审批、审核，交易中的披露、报告、跟踪和监督，交易后的评估、检查、备案和处理、补救、制裁。
３、完善不同监管机构之间的信息共享和沟通协调机制。
针对我国分业经营、分业监管的金融体制，应建立针对跨越不同金融领域的金融业关联交易的不同金融监管机构之间的信息共享机制，同时法律应明确规定不受监管的机构在涉及监管事项的情况下，有义务向金融监管机构提供信息。此外，基于目前分业监管的实践和现实，对跨越不同金融领域的金融集团内部的关联交易，法律应确立监管金融集团中主要金融业务的监管机构为牵头监管机构，牵头监管机构除对金融控股公司进行整体监管外，对其下属的金融子公司来说，牵头监管机构是在各相关监管机构监管的基础上实施补充监管，即从集团的角度对各金融子公司进行监测。牵头监管机构主要应当从行业监管机构处获取各金融子公司的相关信息，以避免各金融子公司重复报告信息，增加其监管负担。不同金融监管机构之间的信息共享和沟通协调应当明确内容和规则，做到法制化和经常化，以确保信息共享和沟通协调及时、有效。针对我国境内金融机构与其在境外（香港、澳门特别行政区）、国外的关联机构之间的关联交易，我国境内金融监管机构还应建立与境外、国外金融监管机构之间的信息共享和沟通协调机制。
４、加大对非正当金融关联交易的处罚力度。
针对我国金融业关联交易的现实，应加大对非正当金融关联交易的处罚力度，威慑和制裁不法金融机构。法律应当规定金融监管机构有权责令金融机构控股股东补充资本金、弥补损失，并且有权撤换相关金融机构的股东、董事和高级管理人员、限制其权力，限制红利分配和报酬，限制业务，强制转让部分业务，责令停业，收回或注销金融业务许可证等强制措施，以确保监管的有效性。同时，金融监管机构应严格执法，加强与司法机关的合作，对于从事危害严重的非正当金融业关联交易的非法金融机构和有关责任人员，应当坚决移交司法机关追究其相应的法律责任，包括刑事责任，决不可姑息迁就。
注释:
参考文献：
1.Douglas Arner & Jan-juy Lin : Financial Regulation,Sweet &Maxwell Asia,2003.
2.Joel Bessis:Risk Management in Banking,John Wiley & Sons,Ltd,2004.
3．金桐林：《银行法》，（台湾）三民书局，2002。、
4．杨勇：《金融集团法律问题研究》，北京大学出版社，2004。
5． [美]杰克损、西蒙斯：《金融监管》，中国政法大学出版社，2003。
出处:北大法律信息网
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